Les règles relatives à l’enregistrement des noms de domaine ont connu récemment de profonds changements, sur lesquels il est opportun de revenir.

1 – La possibilité d’enregistrer un nom de domaine en .fr contenant un terme réservé ou interdit, y compris les noms de commune

La loi n°2011-302 du 22 mars 2011 portant diverses dispositions d’adaptation à la législation au droit de l’Union Européenne en matière de santé, de travail et de communications électroniques a apporté des modifications substantielles concernant les termes pouvant faire l’objet d’un nom de domaine en .fr.

Ainsi, la loi prévoit que : « L’enregistrement ou le renouvellement des noms de domaine peut être refusé ou le nom de domaine supprimé lorsque le nom de domaine est identique ou apparenté à celui de la République française, d’une collectivité territoriale ou d’une institution ou service public national ou local, sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi » (article 19 de la loi).

En conséquence, il faut comprendre que désormais, et ce depuis le 1er juillet 2011, le nom des communes n’est plus réservé exclusivement aux communes, à condition toutefois que le demandeur du nom de domaine contenant le nom de la commune démontre détenir un intérêt légitime et être de bonne foi.

Les demandes d’enregistrement des noms de domaine contenant un terme soumis à examen préalable doivent ainsi être motivées et adressées à un bureau d’enregistrement. Ensuite, l’AFNIC, registre des noms de domaines en .fr notamment, traitera les demandes d’autorisation d’enregistrement de ces termes.

Ainsi, dans sa dernière version en date du 6 décembre 2011, la Charte de nommage de l’AFNIC qui prévoit les règles d’enregistrement des extensions françaises (tels que le .fr) dispose que « le demandeur doit alors s’assurer que le nom de domaine :
n’est pas susceptible de porter atteinte à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ou à des droits garantis par la Constitution ou par la loi;
n’est pas susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité ou n’est pas identique ou apparenté au nom de la République française ou d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales ou d’une institution ou service public national ou local sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi ».

La Charte de nommage de l’AFNIC prévoit également que les noms de domaine sous convention de nommage, à savoir les noms de domaine commençant par agglo-, cc-, cr-, cg-, mairie-, et -ville, suivis du nom d’une collectivité territoriale, quelle que soit l’extension choisie, sont soumis à une procédure d’examen.

Or, s’il sera a priori difficile pour un particulier ou une personne morale d’obtenir l’enregistrement de ces noms de domaine sous convention de nommage, étant donné que l’AFNIC requiert comme justificatif l’identifiant au répertoire SIRENE, l’enregistrement par toute personne des seuls noms de communes sera plus aisé.

En effet, toute personne titulaire d’une marque, disposant d’un nom patronymique ou d’un nom commercial par exemple, correspondant au nom d’une collectivité territoriale, pourra enregistrer ce nom en tant que nom de domaine, à condition toutefois de prouver qu’elle y a un intérêt légitime et qu’elle est de bonne foi.

Le décret n°2011-926 précisant les conditions d’application de la loi du 22 mars publié le 1er août 2011 est venu préciser les notions d’ « intérêt légitime » et de « bonne foi », qui sont aujourd’hui définies à l’article R.20-44-43 du Code des postes et des communications électroniques.

Ainsi, par exemple, l’intérêt légitime peut être caractérisé lorsque le demandeur du nom de domaine utilise ce nom de domaine, ou un nom identique ou apparenté, dans le cadre d’une offre de biens ou de services.

La mauvaise foi sera, quant à elle, caractérisée lorsque, par exemple, le demandeur du nom de domaine a obtenu ou demandé l’enregistrement d’un nom de domaine principalement dans le but de nuire à la réputation du titulaire d’un intérêt légitime ou d’un droit reconnu sur ce nom ou sur un nom apparenté, ou à celle d’un produit ou d’un service assimilé à ce nom dans l’esprit du consommateur.

Constatant que le nom des communes devenait ainsi disponible et n’était plus réservé exclusivement aux communes, l’Association des Maires de France n’a pas tardé à réagir. Dès le mois de mai 2011, en vue de l’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions le 1er juillet, elle recommandait aux communes n’ayant pas encore réservé leur nom de domaine correspondant à leur nom géographique, de le faire au plus vite, sous la forme www.nomdelacommune.fr.

2 – La possibilité de créer sa propre extension

Un autre changement intervenu récemment, véritable révolution dans le droit des noms de domaine, est l’ouverture de nouvelles extensions, c’est-à-dire de nouveaux suffixes dans les adresses web.

En effet, l’ICANN, organisme américain en charge de l’encadrement des noms de domaine, a autorisé le 20 juin 2011 la création de nouvelles extensions.

Ainsi, en plus des actuelles extensions existantes (à ce jour, il existe 22 extensions génériques, telles que .com, .net, .org, .biz et 240 extensions géographiques telles que .fr, .be, .us), il sera désormais possible, sous certaines conditions , de créer sa propre extension.

Les entreprises ou les personnes publiques (et non les particuliers) ont dorénavant la possibilité de réserver leurs propres extensions constituées du terme de leur choix, tel que le nom de leur entreprise, le nom d’un produit ou encore un nom géographique.

Le processus de dépôt est ouvert depuis le 12 janvier 2012, ouvrant ainsi la première phase du programme de 4 mois permettant aux titulaires de marques et aux institutions de déposer un dossier pour créer leurs propres extensions.

On constate que, depuis l’ouverture des candidatures, les villes semblent particulièrement intéressées.

Stéphane Van Gelder, Président du GNSO, instance chargée de la question des extensions au sein de l’ICANN, a ainsi déclaré que : « Parmis ces extensions génériques, il y a une tendance géographique forte : les villes, notamment sont très présentes ».

On dénombre 14 pays qui souhaiteraient proposer des extensions constituées de noms de villes ou de provinces. A titre d’illustration, en France, l’AFNIC accompagne la ville de Paris dans le projet de dépôt de l’extension « .paris ».

La création d’une extension personnalisée semble donc attrayante pour les entreprises, ou les institutions, au regard de l’impact marketing que cela apporte. En outre, il est vraisemblable que ces nouvelles extensions apporte une certaine sécurité à leurs titulaires, en ce sens que ces dernières bénéficieront probablement d’un niveau de confiance élevé dans les algorithmes de Google.

Toutefois, les coûts prohibitifs sont particulièrement dissuasifs, étant donné que le coût du dépôt de dossier est évalué à 185.000$ (134.000€), le coût réel étant cependant estimé à entre 300.000 et 500.000€, auxquels il convient d’ajouter les coûts de fonctionnement annuels estimés entre 50.000 et 100.000€ ; cela aura probablement pour impact de décourager les potentiels intéressés ne bénéficiant pas d’un tel budget.

L’ICANN, qui prévoit de n’activer pas plus de 1000 nouvelles extensions par an, publiera la liste des extensions demandées le 1er mai prochain et prévoit le lancement opérationnel des premières nouvelles extensions en 2013.

Bonjour
Nous animerons une journée consacrée au droit des logiciels et des logiciels libres vendredi à La Défense.
Cette formation est organisée par Connaissance Network.

I – La protection accordée par le droit d’auteur

1 – La notion d’œuvre de l’esprit.
Le droit d’auteur protège les « œuvres de l’esprit », dès lors qu’elles sont originales. La particularité de la protection accordée par le droit d’auteur réside dans le fait qu’elle intervient sans besoin d’aucune formalité préalable. La seule création d’une œuvre de l’esprit emporte protection automatique de celle-ci.

Sont ainsi objets de cette protection des œuvres aussi variées qu’une photographie, un dessin, un discours, une composition musicale etc.

La condition de la protection réside dans l’originalité de l’oeuvre, c’est-à-dire l’empreinte de la personnalité de l’auteur. Cette unique condition rend le champ d’application des droits d’auteur relativement large dès lors que réside un effort intellectuel de la part de l’auteur.

La question s’est ainsi posée de savoir si des images prises par satellite pouvaient bénéficier de la protection par le droit d’auteur. En effet, pour qu’elles puissent en bénéficier, il faut qu’elles constituent des œuvres de l’esprit résultant d’une activité humaine, or l’image résulte d’un procédé automatique de photographie.
Le Tribunal de commerce de Clermond Ferrand a été amené à s’interroger sur l’existence d’une telle protection des images prises par satellite. L’espèce concernait l’entreprise Msat qui était le distributeur sur le territoire français des images par satellite Landsat. Constatant que ces images étaient reproduites sur des puzzles, et estimant qu’elles constituaient des copies non autorisées, la société Msat a engagé une action sur le fondement du droit d’auteur. Par jugement rendu le 4 octobre 2001, le Tribunal a considéré que les images par satellite étaient bien des œuvres de l’esprit et qu’en conséquence, les puzzles étaient contrefaisants. Ce jugement a ensuite était confirmé par la Cour d’appel de Riom le 14 mai 2003.

Néanmoins, la durée de protection par le droit d’auteur est limitée à 70 ans après la mort de l’auteur. Dès lors, une fois l’œuvre tombée dans le domaine public, toute personne est libre de l’exploiter et partant, de la copier.

2 – L’atteinte aux droits d’auteur.
Toute atteinte à ces œuvres protégées constitue un acte de contrefaçon. Les atteintes portées au droit d’auteur peuvent concerner les attributs patrimoniaux de celui-ci comme ses aspects moraux. Ainsi, sur le plan patrimonial, toute reproduction ou représentation au public de l’œuvre protégée sans l’autorisation de son auteur, telle qu’une copie de celle-ci, sera passible de sanction.
Cependant, les tribunaux ont déjà considéré, par exemple, que la contrefaçon n’était pas caractérisée si la ressemblance entre deux images photographiques résultait de la simple reprise d’un thème (Cour d’appel de Paris, 31 octobre 2000).

Sur le plan moral, les atteintes consistent notamment dans l’atteinte au droit de paternité de l’auteur sur son œuvre, c’est-à-dire l’absence de mention du nom de l’auteur, et dans l’atteinte au respect de l’œuvre.

L’acte matériel de reproduction suffit à caractériser l’infraction, peu importe l’absence de caractère commercial ou de revente.

A titre d’illustration, la Cour de Cassation a admis que la reproduction par photomontage du trophée de la Coupe du Monde de Football en couverture du magazine « Onze Mondial » sans l’autorisation de la FIFA, titulaire des droits d’exploitation de cette œuvre, constituait un acte de contrefaçon1.

La juridiction suprême a écarté dans cette affaire l’argument soulevé en défense consistant dans l’invocation du droit à l’information du public consacré par l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme de 1950.

3 – Les exceptions prévues en matière de droit d’auteur

En matière de droit d’auteur, la protection accordée à l’auteur n’est cependant pas absolue et le Code de la propriété intellectuelle prévoit un certain nombre d’exceptions (L.122-5, 2ème et 3ème alinéas) qui permettent, notamment, de copier dans certaines condition des œuvres protégées par le droit d’auteur.

Ainsi, lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire « les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective, à l’exception des copies des œuvres d’art destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l’œuvre originale a été créée et des copies d’un logiciel autres que la copie de sauvegarde ainsi que des copies ou des reproductions d’une base de données électronique ».

Dès lors, la détention de copies n’est pas sanctionnée à condition qu’elle soit destinée à un strict usage privé.

D’autres exceptions sont également prévues. En effet, sous réserve que le nom de l’auteur et la source soient clairement indiqués, l’auteur ne peut interdire :
« Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées ;
Les revues de presse ;
La diffusion, même intégrale, par la voie de presse ou de télédiffusion, à titre d’information d’actualité, des discours destinés au public prononcés dans les assemblées politiques, administratives, judiciaires ou académiques, ainsi que dans les réunions publiques d’ordre politique et les cérémonies officielles ;
Les reproductions, intégrales ou partielles d’œuvres d’art graphiques ou plastiques destinées à figurer dans le catalogue d’une vente judiciaire effectuée en France pour les exemplaires mis à la disposition du public avant la vente dans le seul but de décrire les œuvres d’art mises en vente ;
La représentation ou la reproduction d’extrait d’œuvres (…) à des fins exclusives d’illustration dans le cadre de l’enseignement et de la recherche (…) ».

Concernant l’exception de courte citation, la Cour d’appel de Versailles a été amenée à se prononcer sur la reproduction de vignette de la bande dessinée des aventures de Tintin. Le juge a considéré qu’il convenait de ne pas retenir l’exception de courte citation, en retenant que :
« La citation s’entend par nature d’un extrait, d’un passage d’une œuvre constituant un tout, et qui a pour finalité d’illustrer la pensée de son auteur ; que dans le cas d’une bande dessinée, même si les dessins sont accompagnés de textes, il s’agit essentiellement d’une œuvre graphique dont seule une reproduction, totale ou partielle, peut traduire les formes et l’esthétisme ;
Que l’exigence de brièveté, qui doit caractériser la courte citation (…) ne peut s’appliquer aux vignettes des aventures de Tintin reproduites dans les ouvrages Tintin au pays du polar et Tintin à Baker Street ;
Que ces vignettes, individualisées, sont des œuvres graphiques à part entière, protégeables en elle-même, indépendamment de l’ensemble et de l’enchaînement narratif dans lequel l’auteur les a intégré ».

Enfin, dès lors que l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire « la reproduction ou la représentation, intégrale ou partielle, d’une œuvre d’art graphique, plastique ou architecturale, par voie de presse écrite, audiovisuelle ou en ligne, dans un but exclusif d’information immédiate et en relation directe avec cette dernière, sous réserve d’indiquer clairement le nom de l’auteur (…) »

En ce sens, la liberté de communication des informations autorise la publication d’images de personnes impliquées dans un événement, sous la seule réserve du respect de la dignité de la personne humaine (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 20 février 2001).

Ainsi, cela explique notamment que les journalistes puissent reproduire certains éléments protégés par le droit d’auteur pour illustrer leur propos sans être inquiétés par une éventuelle contrefaçon de droit d’auteur.

4 – La gestion des droits d’auteur

Afin d’optimiser la protection de ses droits, l’auteur doit veiller à ce que ses droits soient effectivement exercés, il s’agit de la gestion des droits. Celle-ci peut alors être exercée de manière directe et individuelle par l’auteur ou de manière collective.

La gestion individuelle des droits se trouve privilégiée lorsque l’auteur est face à un nombre réduit d’utilisateurs et qu’il veut avoir la maîtrise de l’exploitation de son œuvre. Il procède alors par cession de droits dans laquelle seront précisés les droits d’exploitation qu’il entend cédés. Ce mode de gestion est courant dans les domaines de l’édition ou du journalisme notamment.

La gestion collective n’est en revanche pas le fait de l’auteur mais celui d’un organisme appelé « société de gestion collective » qui va agir dans l’intérêt et pour le compte de l’auteur.
L’auteur choisit ce mode de gestion notamment lorsque l’exploitation de son œuvre est d’une telle ampleur qu’il n’est pas pertinent de gérer seul ses droits. En effet, la société de gestion bénéficie de d’avantages de moyens pour protéger les droits de ses adhérents.
Ce mode de gestion peut être une décision volontaire de l’auteur, mais il peut également être une obligation dans les hypothèses prévues par la loi.

La gestion collective est notamment utilisée pour le droit de reproduction par reprographie.

5 – L’hypothèse de la reproduction par reprographie.

On parle de reproduction par reprographie lorsque l’œuvre est reproduite sous forme de copie sur papier ou support assimilé par une technique photographique ou d’effet équivalent. Cela désigne donc les photocopies classiques, les télécopies, ou encore les copies obtenues par imprimante.

Les auteurs et les éditeurs n’étant pas en mesure de gérer les reproductions de leurs œuvres qui sont réalisées par reprographie, ils en confient la gestion à une société de gestion collective qu’est le CFC (Centre Français d’exploitation du droit de Copie), unique société habilitée en France à délivrer des autorisations de reproduction par reprographie d’œuvres protégées pour le livre et la presse.

Dès lors, sont soumises à autorisation du CFC, toutes les copies d’œuvres protégées réalisées dans une entreprise, une administration, un établissement d’enseignement et de formation permanente, un copie-service, ou effectuées dans le cadre d’une profession libérale.

Par ailleurs, sont soumises à autorisation des éditeurs, les reproductions numériques telles que les diffusions de pages de livres ou d’articles de presse sur un intranet. Cette obligation concerne également la diffusion de copie d’articles sous forme de panorama de presse. Cependant, face à la complexité de la gestion de ces autorisations, nombre d’éditeurs ont confié cette mission au CFC.

Ainsi, dès lors qu’un établissement, une société ou tout autre organisme effectue des photocopies d’extraits de livres, de journaux ou de revues, sur le sol français, il a l’obligation de conclure un contrat avec le CFC et de lui verser une redevance. Ensuite, le CFC redistribue annuellement les sommes qu’il perçoit aux ayants droit, éditeurs et auteurs concernés. La répartition est faite selon les modalités établies par les auteurs et les éditeurs au sein du CFC.

Le CFC peut aussi également reverser les sommes aux différentes sociétés de gestion gérant les droits des auteurs.

On remarquera que en 2010, le CFC a reversé 8,9 millions d’euros aux éditeurs de presse au titre des copies numériques d’articles de presse dans les organisations.

II – La protection accordée par le droit à l’image

Copier une image sans l’autorisation de son auteur est également répréhensible.

En effet, l’article 9 du Code civil protégeant le respect de la vie privée interdit l’usage, sans son autorisation de l’image d’une personne qui est, en effet, un attribut de la personnalité ; une telle utilisation aura nécessairement pour effet d’engager la responsabilité se l’utilisateur.

Par le biais d’une cession du droit à l’image, les parties peuvent contractuellement convenir d’une telle utilisation. En effet, dès lors que le droit à l’image revêt les caractéristiques essentielles des attributs d’ordre patrimonial, il peut valablement donner lieu à l’établissement des contrats entre le cédant, qui dispose de la maîtrise juridique sur son image, et le cessionnaire, qui devient titulaire des prérogatives attachées à ce droit (Cour d’appel de Versailles, 22 septembre 2005).

Illustrer un propos par des images sans avoir au préalable obtenu l’autorisation aussi bien de l’auteur de l’image (le photographe) que de la personne physique représentée, est donc passible de sanctions civiles, voire pénales si l’intention de nuire est caractérisée.

Cependant, par le biais des banques d’images, il est possible de reproduire des images sans enfreindre la loi.

Les banques d’images, encore appelées photothèques, contiennent des images qui sont le plus souvent utilisées pour illustrer des supports tel que des articles de magazines, des sites Internet, ou encore des supports publicitaires.

Ces photothèques sont principalement utilisées par les graphistes, les agences de publicité, de communication, ou les professionnels du marketing.

Ces images sont ainsi directement exploitables par les utilisateurs étant donné que leurs auteurs (photographes, graphistes…) ont conclu un contrat de cession de droits avec la banque d’images, au sein duquel la rémunération de l’auteur au titre de la cession est prévue. L’auteur est ainsi rémunéré sur chaque image vendue.

Les conditions d’utilisation par l’acquéreur des images issues des photothèques sont clairement définies dans un contrat et contiennent généralement des règles strictes d’utilisation.

III – La protection accordée par le droit des dessins et modèles industriels

Le Code de la Propriété Intellectuelle protège également les dessins et modèles industriels qui illustrent régulièrement des revues, notamment spécialisées.
Par exemple, des ouvrages dans le domaine du textile seront illustrés par des photographies ou dessins de vêtements, bijoux, sacs etc. faisant l’objet d’un dépôt au titre des dessins et modèles industriels.

Peuvent ainsi être protégeables à ce titre les formes, dessins, apparences.

La Jurisprudence a ainsi considéré qu’était protégeable un modèle de vêtement en peau, un modèle de montre.

Les conditions posées à la protection des dessins et modèles sont la nouveauté de la création et le caractère propre que doit présenter la création.

Une création sera sur ces critères considérée comme nouvelle si, à la date de dépôt de la demande d’enregistrement, aucun dessin ou modèle identique n’a été divulgué. Des dessins ou modèles sont considérés comme identiques dès lors que leurs caractéristiques ne diffèrent que par des détails insignifiants.

Le caractère propre est retenu lorsque l’impression visuelle d’ensemble que la création suscite chez l’observateur averti diffère de celle produite par tout dessin ou modèle divulgué avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement.

Pour l’appréciation du caractère propre, il est tenu compte de la liberté laissée au créateur dans la réalisation de sa création. L’appréciation se fait de façon globale sans s’attacher aux différences de détail.

La protection à ce titre n’existe qu’après dépôt effectué, au niveau Français, auprès de l’INPI, au niveau communautaire, auprès de l’OHMI.
Un dépôt international permet également, par le biais d’un dépôt unique, d’obtenir la protection de la création dans plusieurs pays. Ce système simplifie les formalités et limite les frais relatifs aux dépôts à l’étranger. Un tel dépôt est régi par l’Arrangement International de LA HAYE du 6 novembre 1925, et de son règlement d’exécution, entré en vigueur le 1er avril 2004.

En conséquence, reproduire sans autorisation une création protégée par un titre de dessins et modèles constitue un acte de contrefaçon puni par l’article L.521-1 du Code de la propriété intellectuelle.

IV – La protection accordée par le droit des marques

Les ouvrages, spécialisés ou non, sont remplis de référence de marque, dans les pages publicitaires mais pas seulement. A ce titre, une protection spécifique existe.

Définitions. La marque au sens du Code de la Propriété Intellectuelle correspond à un signe servant à distinguer des produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux ayant une autre provenance. Elle constitue l’identité d’origine desdits produits ou services2.

Elle est également susceptible de constituer une indication de qualité vis à vis des consommateurs.

Elle permet au titulaire de bénéficier d’un monopole d’exploitation sur le terme en question. Elle rend alors possible la conclusion de contrats d’exploitation basés sur l’exploitation du nom correspondant.

Le droit de propriété conféré sur une marque s’acquiert par l’enregistrement de celle-ci, en association avec des produits et services donnés, auprès de l’INPI ou de l’OHMI

La marque, actif valorisable. La marque constitue un actif incorporel présentant dans certains cas une valeur ajoutée importante dans le capital commercial de son titulaire.

Ainsi, la marque COCA-COLA, en tête du classement par valeur des marques en 2008, est évaluée à 67 millions de dollars par le magazine Businessweek3. Elle se place devant IBM, qui ravit la seconde place à MICROSOFT. GOOGLE réalise une augmentation de + 43 % et gagne 10 rangs, se plaçant désormais à la 10e position.

Dans ce contexte, de nombreuses sociétés opèrent des veilles régulières de l’exploitation de leur marques, y compris sur internet. Toute reproduction et exploitation dans le cadre d’une copie supposent l’accord pour l’exploitation envisagée.

La propriété d’une marque française permet de s’opposer à toute reproduction, usage, apposition d’une marque même avec l’adjonction de mots tels que « formule, façon, système, imitation, genre, méthode » ainsi qu’à la suppression ou la modification d’une marque régulièrement apposée.

De tels actes commis hors du territoire français ne sauraient donner lieu à condamnation. En revanche, dans la mesure où ils interviennent sur ce territoire, ils sont susceptibles d’être poursuivis.

L’enregistrement d’une marque confère à son titulaire un droit de propriété sur cette marque pour les produits et services qu’il a désignés. Ce droit lui permet d’interdire à un tiers l’usage de sa marque dans la vie des affaires.

A ce titre, sont tout d’abord visés par cette interdiction la reproduction, l’usage ou la marque pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement et sanctionné par l’action en contrefaçon

Cependant, à titre d’exception, une marque peut être citée lorsqu’elle est critiquée, sous couvert de la liberté d’expression. C’est ainsi que dans deux affaires, Greenpeace, association de défense de l’environnement, avait pris à partie les sociétés ESSO et AREVA dénonçant les méfaits de l’utilisation du plutonium et de l’essence au niveau écologique. La Cour d’appel de Paris a alors jugé que : « Le principe à valeur constitutionnel de la liberté d’expression implique que (…) l’association Greenpeace puisse, dans ses écrits ou sur son site internet, dénoncer sous la forme qu’elle estime appropriée au but poursuivi, les atteintes à l’environnement et les risques causés à la santé humaine par certaines activités industrielles […] ; l’usage de la marque ne vise pas à promouvoir la commercialisation de produits ou de services en faveur de Greenpeace, mais relève au contraire d’un usage polémique étranger à la vie des affaires ». Il s’agissait de logos pastiches utilisés par Greenpeace dans ses campagnes publicitaires et sur son site internet. La critique peut donc être faite sous la forme d’une parodie de marque et cela ne constituera pas un acte de contrefaçon de la marque.

L’atteinte portée aux droits du propriétaire de la marque constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur.

Cette action civile peut être engagée par le propriétaire de la marque ainsi que par le bénéficiaire d’un droit exclusif d’exploitation (licencié exclusif), dès lors que, sauf stipulation contraire dans le contrat de licence, le titulaire n’exerce pas ce droit après mise en demeure adressée en ce sens par le licencié.

Toute partie à un contrat de licence est également recevable à intervenir dans l’instance en contrefaçon engagée par une autre partie afin d’obtenir la réparation du préjudice qui lui est propre.

L’action en contrefaçon se prescrit par trois ans. La contrefaçon peut être prouvée par tout moyen. La saisie réelle des produits et services contrefaisant, ainsi que de tous documents s’y rapportant, peut ainsi être utilisée par toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon. Cette saisie s’effectue sur requête adressée à la Juridiction civile compétente, et sera effectuée par un huissier assisté éventuellement par un expert désigné par le demandeur.

Cette procédure permet également d’accéder à des documents comptables, et ainsi de pouvoir établir l’étendue de la contrefaçon, afin notamment d’évaluer le préjudice subi par la victime de la contrefaçon

Les sanctions

En application de l’article L716-9 du CPI, le fait d’importer, exporter, produire ou donner des instructions à cet effet, en vue de vendre, fournir, offrir à la vente ou louer des marchandises présentées sous une marque contrefaite est puni de 4 ans d’emprisonnement et 400000 euros d’amende.

La seule détention, sans motif légitime, de même que l’offre à la vente de marchandises présentées sous une marque contrefaite, est quant à elle passible de 3 ans d’emprisonnement et 300000 euros d’amende.

Autres sanctions. La fermeture, totale ou partielle, temporaire ou définitive, pour une durée au plus de cinq ans de l’établissement ayant servi à commettre l’infraction peut également être prononcée.

Il peut également être demandé l’affichage du jugement portant condamnation aux frais du contrefacteur.

La loi du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon a ajouté la possibilité pour les juridictions d’ordonner, au besoin sous astreinte, la production dans l’instance, de tous documents ou informations détenus par le défendeur ou toute personne intervenant dans la fabrication, la production ou la distribution de produits ou services contrefaisants, afin de faciliter la détermination des réseaux de distribution de tels produits ou services.

Ces informations peuvent notamment porter sur les nom et adresse des producteurs, fabricants, fournisseurs, grossistes, détaillants etc, les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues, commandées ainsi que leur prix de vente.

Action urgente. Le titulaire de la marque peut également agir en référé afin d’obtenir la prise de mesures destinées à prévenir une atteinte imminente à ses droits ou à empêcher la poursuite d’actes de contrefaçon. De manière générale, il peut solliciter que soient ordonnées toutes mesures urgentes sur requête, dès lors que les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement, notamment lorsque tout retard serait de nature à lui causer un préjudice irréparable.

Les juges ont désormais la faculté d’interdire la poursuite des actes argués de contrefaçon ou de la subordonner à la constitution de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du demandeur. Ils peuvent également ordonner la saisie ou la remise entre les mains d’un tiers des produits contrefaisants pour empêcher leur introduction ou leur circulation dans les circuits commerciaux.

Saisie-conservatoire. Enfin, si le titulaire de la marque justifie de circonstances de nature à compromettre le recouvrement des dommages et intérêts qui pourraient lui être alloués, le juge peut ordonner la saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du contrefacteur, y compris le blocage de ses comptes bancaires et autres avoirs.

A cet effet, les juges peuvent ordonner la communication des documents bancaires, financiers, comptables ou commerciaux du contrefacteur.

Le titulaire peut, enfin, solliciter l’allocation d’une provision lorsque l’existence de son préjudice n’est pas sérieusement contestable.

Réparation du préjudice. Le préjudice subi par le titulaire, susceptible d’être indemnisé, correspond :

au préjudice commercial. Sont ainsi pris en compte le manque à gagner du titulaire et les ventes manquées. L’appréciation des tribunaux sera fonction du degré de concurrence entre le titulaire et le contrefacteur, de la durée de la contrefaçon, la similitude des produits vendus, statistiques de vente, parts de marché, marges brutes, frais de R&D etc.

à l’atteinte portée à l’attractivité de la marque, dès lors que la contrefaçon entraîne la dévalorisation de la marque en portant atteinte à sa réputation. L’appréciation se fait en fonction de la notoriété de la marque, dont la démonstration repose par exemple sur le montant des investissements publicitaires réalisés.

Un constat d’achat réalisé par un huissier de justice peut à ce titre s’avérer utile.

L’action en contrefaçon peut être doublée d’une action en concurrence déloyale fondée sur l’article 1382 du Code Civil dès lors que des faits distincts de ceux correspondant à la contrefaçon proprement dite peuvent être reprochés.

Les limites qui entouraient la vente avec prime concernaient la prime offerte au client consommateur.
La vente avec prime n’est désormais plus interdite que s’il s’agit d’une pratique déloyale, c’est-à-dire susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (combinaison des articles L 120-1 et L 121-35 du Code de la Consommation).
Il s’agit d’une évolution plus « permissive » résultant de la loi du 17 mai 2011.

J’interviendrai demain sur la thématique de la géolocalisation, des technologies nomades et des données personnelles, de 9h30 à 10h30.

Bonjour
J’animerai vendredi une matinée consacrée au droit et à la protection juridique des entreprises inovantes pour le compte de LMI et en collaboration avec Mr Gachelin, de la société S.I.R.S.
Ce séminaire aura lieu au CEPI de 8H30 à 12h30.

Bonjour
J’animerai demain une journée consacrée au contrat de commerce électronique et à la signature électronique pour Comundi, 48 rue La Bruyère, Paris.
Centre d’affaires Kadrance
9h-17h.

L’art de la photographie dans le respect du droit à l’image

Le principe du droit à l’image est énoncé par les tribunaux dans les termes suivants :
« Toute personne a sur son image et sur l’utilisation qui en est faite, un droit exclusif et peut s’opposer à sa diffusion sans son autorisation ».
L’image des personnes, tout comme l’image des biens est donc protégée.

I – L’image des personnes

Le droit à l’image a donc pour effet de limiter les droits du photographe sur son cliché.
Jurisprudence constante (1896) : « Si le photographe est bien propriétaire de ses clichés, il ne peut en faire usage, les reproduire ou les afficher qu’avec l’autorisation formelle de la personne dont les traits sont reproduits par le cliché ».

1/ La réalisation de l’image d’une personne dans un lieu privé

Qu’il s’agisse d’une personne inconnue ou célèbre, la réalisation de son image dans un lieu privé nécessite son consentement, c’est-à-dire son autorisation.

A défaut, cette atteinte se confond avec l’intrusion dans la vie privée et constitue donc une atteinte à l’article 226-1 du Code pénal.

2/ La réalisation de l’image d’une personne dans un lieu public.

La règle est la même dans l’hypothèse où la personne est photographiée dans des circonstances relevant de sa vie privée, et ce même si elle se trouve dans un lieu public. Son consentement est donc requis.
Ex : photographies de Caroline de Monaco dans le cadre de sa vie étudiante ; photographies montrant le mauvais état de santé d’une personne ; photographies d’une présentatrice de télévision en vacances sur une île ; photographies d’un avocat dans une soirée privée.

Cependant, il existe des exceptions à ce principe et dans certaines hypothèses, le consentement de la personne n’a pas à être prouvé.

Il s’agit donc, a contrario, de toutes les hypothèses où la personne se trouve dans un lieu public et dans des circonstances ne relevant pas de sa vie privée.

L’autorisation de la personne photographiée n’est donc pas requise quand celle-ci sert à illustrer un événement d’actualité puisque l’on considère que les intérêts particuliers s’effacent devant les impératifs de l’information. Ainsi, le droit à l’image ne peut faire échec à la diffusion d’une photographie rendue nécessaire pour les besoins de l’information.

Ce raisonnement concernant les photographes de presse a par ailleurs été étendu au domaine artistique.
Les tribunaux ont tendance à donner gain de cause aux auteurs des photographies au motif que, si le droit à l’image n’est pas absolu et cède notamment devant le droit à l’information, « il doit en être de même lorsque l’exercice par un individu de son droit à l’image aurait pour effet de faire arbitrairement obstacle à la liberté de recevoir ou de communiquer des idées qui s’expriment spécialement dans le travail de l’artiste ».
Ex : Livre du philosophe et sociologue Jeau Beaudrillard et du photographe Luc Delahaye, contenant des photographies de visages anonymes prises dans le métro parisien ; recueil de photographies de Jean-Marie Banier intitulé « Perdre la tête » comportant des portraits pris sur le vif dans la rue sans l’autorisation des personnes concernées.

La limite réside cependant dans le respect de la dignité de la personne photographiée.

En outre, il paraît naturel que le consentement des personnalités (les hommes politiques, les vedettes du spectacle) est présumé lorsque la photographie les représente dans leur qualité de personne publique . En effet, par leur présence dans un lieu public, elles peuvent s’attendre à être photographiées.
Ex : la photographie d’un sportif, prise à l’occasion de l’Open de tennis de Monte-Carlo, ne constitue pas une atteinte au droit à l’image de ce dernier.

Cette règle est également valable si la photographie a été prise à l’occasion de l’exercice d’une activité professionnelle. Les solutions d’espèce étant à ce sujet diverses, la jurisprudence a dégagé un critère : la diffusion de l’image est licite dès lors qu’elle est neutre, en ce qu’elle ne révèle rien de la vie privée et qu’elle n’est pas dégradante.

3/ Précisions quant à la distinction entre lieu privé et lieu public
Le lieu privé a été défini comme l’endroit où l’intéressé peut normalement s’abriter à l’abri des regards ; mais il n’existe pas de règle générale et la qualification du lieu dépendra finalement des circonstances et sera apprécié in concreto par les juges.
Ex : ont été considérés comme des lieux privés : un bateau privé, une prison, un commissariat, alors qu’ont été considérés comme des lieux publics : un marché, un lieu de culte, la piscine d’un centre de talassothérapie.

Le raisonnement se fait par rapport à la qualité intrinsèque du lieu et non en fonction de la personne qui s’y trouve. En conséquence, la présence d’une personne publique dans un lieu ne fait pas de celui-ci un lieu public.

4/ Le respect de l’usage normal de l’image
Il apparaît évident qu’une atteinte à l’image de la personne sera réalisée dans la mesure où sa diffusion cause un préjudice à l’intéressé. L’usage de l’image doit être normal.

Ainsi, l’atteinte à l’image est constituée si la personnalité est altérée, c’est-à-dire si l’individu est représenté dans une attitude ou une situation désagréable ou ridicule, et a fortiori, lorsque l’image a une connotation diffamatoire ou injurieuse.
Ex : photographie d’une personne laissant penser à tort qu’il s’agit d’une prostituée ; nudité d’un sportif dont le maillot s’est déchiré.

Enfin, les personnes sont protégées contre l’exploitation de leur image : celle-ci ne doit pas être utilisée à des fins commerciales ou publicitaires.

5/ Précisions relatives à l’autorisation

Il est nécessaire que l’autorisation soit personnelle. Elle ne peut donc être donnée que par la personne qui est représentée sur la photographie.

Cependant lorsque la personne représentée est une personne mineure ou majeure protégée, il peut paraître nécessaire de solliciter son consentement ainsi que celui de son représentant légal → règle du double consentement.

II – L’image des biens

Suite à différentes affaires à propos de photographies d’immeubles, la jurisprudence a peu à peu développé un droit à l’image des biens, notion relativement récente et construite à partir de l’article 544 du Code Civil, selon lequel : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».
Ce droit appartient donc aux propriétaires et non aux locataires.

1/ L’évolution du droit à l’image des biens

 Dans un premier temps, la jurisprudence a jugé que le propriétaire d’un bien avait seul le droit de permettre l’exploitation de l’image de celui-ci.
Cour de Cassation, 10 mars 1999, « le Café Gondrée » : le propriétaire du Café Gondrée, premier bâtiment libéré par les Alliés en 1944, s’opposait à l’exploitation commerciale d’une carte postale. La Cour d’appel de Caen a rejeté sa demande, la photo étant prise depuis le domaine public, la Cour de Cassation avait fait droit au propriétaire.

Le propriétaire n’avait donc pas à prouver son préjudice, ce qui a laissé une grande brèche ouverte pour les propriétaires, au détriment des photographes.

 La Cour de Cassation a donc ensuite nuancé sa position, en précisant que le propriétaire d’un bien ne peut s’opposer à l’exploitation de l’image d’un bien si cette exploitation ne cause aucun trouble à son droit d’usage ou de jouissance.
Cour de Cassation, 2 mai 2001, « l’îlot du Roc Arhon » ou « la petite maison en Bretagne » : le procès avait été intenté par le propriétaire d’un îlot situé en Bretagne, dans lequel est édifié une maison typique coincée entre deux rochers. Le Comité régional de tourisme de Bretagne avait utilisé un cliché de la maison pour la promotion touristique de la région, le droit de reproduction ayant été obtenu auprès d’un photographe professionnel. La société civile propriétaire s’y était opposée, revendiquant son droit absolu de propriété et arguant que l’utilisation portait atteinte aux habitants de l’îlot. Restant dans la lignée de l’arrêt de 1999, la Cour d’appel lui avait donné gain de cause. Mais la Cour de Cassation a opéré un revirement.

Ainsi, l’exploitation commerciale de l’image d’un bien n’est plus suffisante pour constituer une atteinte au droit de jouissance, il faut établir la preuve qu’elle incombe un trouble.

 Enfin, l’Assemblée Plénière de la Cour de Cassation a tranché la question en précisant que le propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci ; il peut toutefois s’opposer à l’utilisation de cette image par un tiers lorsqu’elle lui cause un trouble anormal.
Assemblée Plénière, 7 mai 2004, « l’Hôtel de Girancourt » : Les promoteurs d’un immeuble en construction à Rouen avait diffusé une brochure promotionnelle dans laquelle figurait une photo de l’Hôtel de Girancourt, proche du chantier, classé monument historique, afin de vanter l’environnement de la future résidence. Les propriétaires de l’hôtel, estimant que la publication de cette photo pouvait laisser supposer que leur bien était commercialisable, ont saisi la justice.
Ils ont été déboutés étant donné que la Cour a considéré qu’aucun trouble anormal n’était établi dans cette affaire.

Le trouble doit être présent et actuel.

Illustration de la notion de trouble anormal :
L’usage dévalorisante de l’image d’un bien est constitutif d’un trouble anormal.
Ex : L’utilisation, sans accord de la société demanderesse, fabricante de médicaments génériques, d’une photo de l’un de ses panneaux publicitaires dégradés, aux fins d’illustrer « le déclin de l’empire pharmaceutique » suivie d’une autre photo montrant par contraste les bureaux feutrés d’une société concurrente, cause un trouble anormal au propriétaire de la société demanderesse.

2/ L’image des habitations
 L’extérieur
Le simple fait d’être propriétaire d’un bien meuble ou immeuble, exposé à la vue de tous, n’emporte pas en lui-même le droit pour son titulaire de s’opposer à l’exploitation commerciale de son image, obtenue sans fraude , sauf trouble certain au droit d’usage et de jouissance du propriétaire.
 L’intérieur
En revanche, l’autorisation du propriétaire d’une maison est nécessaire pour exploiter des clichés de l’intérieur, étant donné que la protection de la vie privée est ici mise en cause.
Le photographe doit donc rapporter la preuve de l’autorisation exprès du propriétaire pour exploiter les clichés.

3/ Les œuvres architecturales
Étant donné que les architectes disposent de droits d’auteur sur leur œuvre, la loi est différente.
En théorie, leur autorisation est nécessaire pour reproduire l’œuvre mais la jurisprudence tempère cette obligation dans l’hypothèse où l’œuvre principale n’est pas le sujet principal de l’image.
Jurisprudence de la Place des Terreaux à Lyon dans laquelle la Cour de Cassation (arrêt du 15 mars 2005) a débouté les demandes des architectes Daniel Buren et Christian Drevet qui avaient réaménagé la place et s’opposaient à l’exploitation de leur image par des éditeurs de cartes postales. La Cour de Cassation, tout en reconnaissant que leur travail était une œuvre, a considéré que celle-ci « se fondait dans l’ensemble architectural de la place, dont elle constituait un simple élément ».

Il convient préalablement de remarquer qu’il n’existe aucune définition juridique claire, ni en droit français, ni en droit international, de la notion d’ONG.

En France, les ONG sont créées soit sous le statut d’association, soit sous celui de fondation. La différence essentielle entre ces deux régimes réside dans le fait qu’une association est un regroupement de personnes alors qu’une fondation est l’affectation d’un patrimoine à une cause par une personne morale ou physique.

Les ONG françaises ont à 98% un statut d’association régi par la loi du 1er juillet 1901. On ne dénombre que quelques fondations.

I Le statut de l’Association : un statut plébiscité

L’article 1er de la loi de 1901 définit le contrat d’association comme « la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager les bénéfices. Elle est régie, quant à sa validité, par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations ».

La liberté est très présente dans le statut associatif : chacun est libre de se constituer en association, et n’est pas tenu de déclarer sa mise en sommeil ou sa cessation.

Le cadre général de l’association offre une grande souplesse. En effet, l’objet d’une association est libre, à deux restrictions près : elle ne doit pas porter atteinte à l’ordre public et le partage de bénéfice entre les membres est interdit.

En France, trois régimes sont régis par les dispositions de la loi de 1901 : les associations non déclarées ou libres, les associations déclarées et les associations reconnues d’utilité publique.

1/ Création d’une association

Le régime associatif est simplement déclaratif. Cela signifie que le dépôt en préfecture d’une déclaration et des statuts d’une association suffit à lui conférer une existence juridique.

Voici les différentes étapes de la création d’une association :

Rédiger les statuts
Ils sont obligatoires.

Organiser une assemblée constitutive
Elle n’est pas obligatoire mais fortement conseillée. C’est en général lors de cette assemblée que les statuts sont approuvés et que les membres du Conseil d’Administration sont élus. Il convient de rédiger un compte-rendu de l’assemblée en précisant la liste des administrateurs et leurs responsabilité au sien de l’association.

Faire une déclaration en Préfecture
Pour acquérir une personnalité juridique, l’association doit se déclarer en préfecture ou en sous-préfecture du département de son siège social.
La déclaration doit mentionner : la dénomination complète, l’objet, l’adresse et la liste des dirigeants (nom, prénom, date et lieu de naissance, nationalité, profession, domicile).
Le formulaire de déclaration doit être fourni en deux exemplaires, accompagnés de deux exemplaires des statuts certifiés conformes et datés par deux personnes au moins avec la mention de leurs fonctions respectives.

Publication au Journal Officiel
Après le dépôt du dossier, la préfecture adresse un récépissé à adresser au Journal Officiel dans un délai de 15 jours afin de publier un extrait de la déclaration. Cette publication est payante.

Rédiger le règlement intérieur.
Cela est facultatif – excepté pour les associations reconnues d’utilité publique – et peut être rédigé après le dépôt des statuts. Il permet d’apporter des précisions supplémentaires aux statuts et de décrire le fonctionnement de l’association.

Souscrire des assurances
Même si elles sont facultatives, il est préférables de souscrire des assurances. L’association doit garantir la responsabilité civile de ses dirigeants, membres, salariés, bénévoles et de toutes les personnes dont elle a la responsabilité dans le cadre de ses activités.

Autres démarches :
ouvrir un compte au nom de l’association dans une banque.
Pour connaître le régime fiscal de l’association (notamment si elle est assujetie ou non aux impôts commerciaux), prendre contact avec le « correspondant association » du service fiscal du département.
Se déclarer au centre des impôts dont l’association dépend.
Si l’association a des salariés, déclarer l’association à l’URSSAF, aux ASSEDICS et à la Caisse de retraite complémentaire.

2/ Les associations reconnues d’utilité publique

Les associations peuvent être reconnues d’utilité publique par un décret en Conseil d’État.

Les avantages de la reconnaissance par l’État de l’utilité publique sont nombreux. Cela permet à l’association de bénéficier d’une légitimité et d’une renommée particulières dans les domaines d’activités dans lesquels elle s’inscrit, mais surtout, cela l’autorise à se voir transmettre des donations et des legs, c’est-à-dire acquérir à titre gratuit (contrairement à la plupart des autres associations qui ne peuvent recevoir que des dons manuels).

En France, peu d’associations sont reconnues d’utilité publique en raison des conditions d’obtention et de la procédure à suivre.

Les critères, résultant de la pratique, sont les suivants :
 L’ancienneté : l’association doit avoir plus de trois ans d’activité comme association déclarée ;
 Le domaine d’action : l’association doit œuvrer dans l’intérêt général ;
 Le rayon d’action : l’association doit être d’envergure nationale ;
 La taille : l’association doit compter au moins 200 adhérents ;
 Le financement : l’association doit pouvoir bénéficier d’un montant annuel de ressources au moins égal à 46 000 euros provenant en majorité de ses ressources propres (et non de subventions publiques) et justifier de résultats positifs au cours des trois derniers exercices ;
 Les statuts : ceux de l’association doivent correspondre aux dispositions contenues au sein de statuts types prévus pour les associations reconnues d’utilité publique tels qu’approuvés par le Conseil d’État.

La procédure à suivre est la suivante : L’association doit adresser un dossier au Ministère de l’Intérieur en y joignant un certain nombre de documents (tels que la liste et l’identité des dirigeants, les statuts, la description du fonctionnement et de l’objet de l’association, certains documents comptables, etc).

A réception de la demande, le ministère peut faire procéder à l’instruction du dossier afin d’examiner son bien-fondé. Il recueillera ensuite l’avis du ministère compétent au regard des activités de l’association (sport, culture, environnement…). En cas d’avis favorable, le dossier est alors transmis au Conseil d’État afin que celui-ci émette à son tour un avis. Lorsque celui-ci est également favorable, la décision est prise par le biais d’un décret en Conseil d’État. Ce décret porte reconnaissance d’utilité publique et est publié au Journal Officiel.

3/ La fiscalité applicable aux associations françaises

En principe, les organismes réputés être sans but lucratif ne sont pas soumis aux impôts dus par les personnes exerçant une activité commerciale, à savoir l’impôt sur les sociétés, la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) et la taxe professionnelle. Ils bénéficient donc de larges exonérations fiscales.

La fiscalité des dons aux associations a fait l’objet de modifications successives. Il s’agit en particulier de la loi n°2003-709 du 1er août 2003 relative au mécénat, aux associations et aux fondations et de la loi n°2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale.
Toutes deux ont relevé le taux de déductibilité fiscale applicable aux dons des particuliers. De même, la fiscalité des dons aux entreprises a également été revue.

Lorsqu’il s’agit d’une association (ou d’une fondation) reconnue d’utilité publique, il est possible de déduire ses dons de ses impôts. En effet, si le donateur choisit de faire un don à une association reconnue d’utilité publique, il peut déduire 66% de la somme versée dans la limite de 20% de son revenu imposable.

II Le statut de la fondation : une alternative méconnue des ONG

Le statut de la fondation est régi par la loi n°87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat qui prévoit et organise leur fonctionnement. Elle est définit comme « l’acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident l’affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif ».

A la différence des associations, les fondations ont un régime juridique de concession, c’est-à-dire que leur création requiert une autorisation express des pouvoirs publics.

De plus, la fondation se distingue de l’association par le fait qu’elle ne résulte pas d’un regroupement de personnes morales ou physiques pour réaliser un projet commun, mais d’un engagement financier irrévocable de ses fondateurs en vue de réaliser une œuvre d’intérêt général à but non lucratif. Elle ne comporte pas de membres, mais elle est dirigée soit par un conseil d’administration, soit par un directoire, soit par un conseil de surveillance.

La création d’une fondation n’est pas libre. Elle n’a pas d’existence tant qu’elle n’a pas été reconnue, soit par le 1er Ministre pour les fondations reconnues d’utilité publique, soir par le Préfet du département de leur futur siège pour les fondations d’entreprise.

1/ Les éléments constitutifs d’une fondation

Les critères essentiels d’une fondation sont la réalisation d’une œuvre d’intérêt général dans un but non lucratif.

La notion d’intérêt général est une notion fiscale évolutive pouvant toucher aux domaines les plus variés. Ainsi, oeuvrent notamment pour l’intérêt général les fondations à caractère philantropique, éducatif, social, humanitaire, culturel et celles qui concourent à la mise en œuvre du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel, à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises.

En sont donc exclues les fondations constituées dans l’intérêt exclusif de leur(s) fondateur(s), celles à caractère politique, celles ayant un objet social exclusivement religieux.

2/ Les différentes fondations

Il existe : les fondations définies par la loi du 23 juillet 1987 sur le développement du Mécénat (complétée par la loi du 4 juillet 1990) et les fondations de création récente (à savoir : la fondation de coopération scientifique, la fondation universitaire et la fondation partenariale).

Nous focaliserons notre étude sur les premières.

Ainsi, parmi les fondations définies par la loi du 23 juillet 1987, il existe trois formes de fondations :
 la fondation privée qui peut être reconnue d’utilité publique ;
 la fondation d’entreprise qui est créée par une entreprise en effectuant la dotation initiale.
 la fondation abritée, créée au sein d’une fondation reconnue d’utilité publique.

 La fondation reconnue d’utilité publique
Elle peut être créée par un individu, une famille, une association, un groupe de personnes, particuliers ou entreprises, dès lors qu’elle a pour vocation d’affecter des ressources de manière perpétuelle à une œuvre d’intérêt général.
La création d’une fondation est intéressante pour des associations ayant un objet d’intérêt général, mais ne pouvant être reconnue d’utilité publique faute de pouvoir réunir 200 membres.

Les dotations
 par donation
Grâce à une donation, le fondateur peut organiser une fondation de son vivant. Il va offrir à la fondation qu’il constitue des biens et ressources se dépouillant de manière définitive.
Cette donation est soumise au droit commun des libéralités et elle devra notamment être effectuée par acte notarié si elle porte sur des biens immobiliers. Elle ne prendra effet que lorsque la fondation sera ensuite reconnue d’utilité publique suite à la publication du décret.
 Par testament : fondation testamentaire directe ou indirecte.

Les conditions de la reconnaissance d’utilité publique
Trois conditions doivent être réunies : réaliser une œuvre d’intérêt général à but non lucratif, être dotée de ressources suffisantes et être indépendante (à la fois des fondateurs et de la puissance publique).

La demande doit être adressée au préfet du département où la fondation aura son siège, qui la transmettra au Ministère de l’Intérieur. Ce dernier peut décider de ne pas donner suite à la demande ou de l’instruire.
Après son instruction, le Ministre de l’Intérieur peut transmettre la demande au Conseil d’État, qui rendra un avis, que le Gouvernement n’aura pas l’obligation de suivre.

 La fondation d’entreprise
Elle doit être créée par une entreprise, qui effectue la dotation initiale et peut lui donner son nom. Sa création est soumise à une procédure faisant intervenir la Préfecture du département du siège de la future fondation pour son approbation et le Ministère de l’Intérieur pour la publicité de la décision.

Elle bénéficie d’un régime plus souple que celui de la fondation reconnue d’utilité publique. La procédure d’autorisation nécessaire à sa création est plus simple et plus rapide.

En contrepartie, sa durée de vie est plus courte et elle ne peut ni posséder d’immeuble de rapport, ni faire appel à la générosité publique, ni recueillir des legs et des donations, autres que ceux des salariés. Elle doit se contenter pour se financer des versements des entreprises fondatrices et de leurs salariés, des subventions publiques et du produit des rétributions pour services rendus.

 La fondation abritée ou sous égide

Une fondation abritée est créée par une libéralité avec charges, effectuée au profit d’une autre fondation dite « abritante » reconnue d’utilité publique, comme la Fondation de France ou l’Institut de France.

Elle n’a pas le statut de personne morale, mais elle bénéficie de la compétence et de la notoriété de l’organisme qui l’héberge et gère son budget. Elle n’a pas la capacité juridique et ne peut pas contracter et bénéficier de libéralités seule.
Parallèlement, la fondation abritante, en tant que personne morale, est responsable de tous les actes effectuée par la fondation abritée.

Le ou les fondateurs peuvent constituer une fondation abritée en donnant ou en léguant des biens meubles, immeubles ou des biens incorporels. La loi du 23 juillet 1987 ne pose aucune règle spécifique de création et de fonctionnement de ce type de fondation.

L’affectation irrévocable des biens à la fondation abritante pourra se faire : par donation avec charge aux termes d’un acte notarié, par testament, ou par don assorti d’un pacte adjoint précisant tous les rapports entre la fondation abritée et abritante.

3/ La fiscalité

La fiscalité du régime juridique de la fondation est la même que pour les associations, hormis le fait que l’abattement au titre de l’impôt sur les sociétés consenti aux fondations d’utilité publique a été porté de 15 000 à 50 000 euros depuis l’entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003.

Les ONG n’ont que très exceptionnellement recours à ce statut juridique, apparemment en raison des exigences très strictes mises à la création des fondations.

Pour créer une fondation, il faut un capital social et que ce capital produise des intérêts qui serviront à financer les activités de ladite fondation. Or, ce n’est pas là le principe d’intervention des ONG. Le principe est d’avoir une gestion des fonds de réserve qui permettent de garantir un certain nombre de mois de fonctionnement et ensuite, par l’appel des fonds, de pouvoir les réinjecter dans l’action. L’objectif n’est pas de constituer un capital mais de faire travailler ce capital.

Les ONG reprochent également au système de la fondation de les couper de l’assise citoyenne que procure le régime associatif avec ses membres et ses assemblées générales.

La DGCCRF a notamment pour mission, de lutter contre les pratiques abusives, en particulier en matière de coopération commerciale entre fournisseurs et distributeurs.

Elle veille, par exemple, à interdire des contreparties qui ne correspondraient pas à des réelles contreparties en matière de services rendus.

Dans ce cadre, l’autorité judiciaire compétente, civile ou pénale, peut être saisie.

Ces pratiques commerciales abusives peuvent concerner les agissements suivants :

La soumission d’un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les parties,

L’obtention d’un avantage sans contrepartie proportionnée : un service commercial qui ne correspondrait à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné. Sont notamment visés les services de coopération commerciale.

Il a été jugé que peut constituer une telle pratique abusive, le fait, pour un distributeur, d’obtenir auprès de 15 fournisseurs, le financement de la quasi-totalité du coût de fabrication d’un catalogue publicitaire où figuraient les produits d’une centaine de fournisseurs (Tribunal de Commerce NANTERRE 28/03/2007)

Peut également tomber sous le coup de cette interdiction, une réduction de prix manifestement disproportionnée au regard de la valeur du service rendu ou encore l’agrégation artificielle de chiffre d’affaires de nature à obtenir l’attribution d’une remise, alors même que cette agrégation ne serait pas justifiée par l’existence d’une réelle politique commerciale commune (Cour de Cassation 06/12/2005).

L’obtention d’un avantage préalable à toute passation de commande,

L’obtention d’un avantage sous la menace de la rupture brutale des relations commerciales,

Le retour injustifié de la marchandise ou la déduction d’office de pénalités,

La rupture brutale de relations commerciales établies : ce dernier aspect évoque la notion de préavis.

Les accords conclus sur ces bases sont nuls de plein droit et des procédures civiles peuvent être mises en place par toute personne justifiant d’un intérêt, le Ministère public, le Ministère de l’Economie et le Président de l’autorité de la concurrence.

Peuvent être prononcés, à titre de sanction, outre la cessation de la pratique litigieuse et la nullité des accords, la répétition des sommes indument versées, ainsi que le prononcé d’une amende civile dont le montant ne peut excéder 2 millions d’euros, cette amende pouvant toutefois être portée au triple du montant des sommes indument versées, ainsi que la réparation des préjudices subis.

Au même titre, les pratiques commerciales trompeuses peuvent également faire l’objet de condamnations, et sont prévues par l’article L121-1 du Code de la consommation.

Ainsi, une pratique commerciale est considérée comme trompeuse notamment lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent, ou lorsqu’elle repose sur des allégations, des indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ou encore lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable.

Pratiquer des prix d’appels par exemple est considéré comme une pratique commerciale trompeuse. Il s’agit d’un procédé qui consiste pour le distributeur à mener une action de promotion par les prix pour un produit déterminé, pour lequel il adopte un niveau de marge si faible et dispose de quantités tellement insuffisantes que les avantages à attendre ne peuvent être en rapport avec l’action de promotion envisagée.

Enfin, est également condamnable le fait de mettre en place des produits d’appel, c’est-à-dire le fait de mettre en avant un produit, en raison de ses qualités et/ou de son prix intéressant et de le faire bénéficier d’une opération de communication, dans le but de l’utiliser pour attirer le consommateur, dans l’espoir qu’il achètera également d’autres produits dont la marge est plus rémunératrice. Cette pratique est condamnée par les tribunaux au titre de la concurrence déloyale.

Les pouvoirs des agents de la DGCCRF, dans le cadre de leurs pouvoirs d’enquête, sont les suivants : l’accès aux locaux professionnels, la communication et l’emport de documents de toute nature, le recueil de déclarations par procès-verbal et la saisie de produits.