I/ Le contexte : l’œuvre libre

Le « libre » est un mouvement partisan du partage qui s’applique à toutes les formes d’expression protégées par le droit d’auteur, qu’il s’agisse de logiciels, de créations artistiques ou scientifiques désignées sous le vocable « œuvre libre ».

Il s’agit de la pratique consistant, pour l’auteur, en une invitation à participer à la création de son œuvre. A cette fin, l’auteur autorise la copie, la diffusion et la modification de sa création qui, au gré de l’intervention d’une multitude de personnes, évolue.

Une œuvre de l’esprit devient une œuvre libre grâce à un dispositif contractuel, la licence, définissant les conditions dans lesquelles il est possible d’utiliser la création.

Lorsque seule la circulation de l’œuvre est facilitée, on parlera d’œuvre de libre copie ou de libre diffusion pour les distinguer des œuvres libres (la modification de l’œuvre n’étant pas autorisée). C’est notamment le cas des œuvres diffusées sous licence « Creative Commons » qui n’autorise pas la modification de l’œuvre.

II/ La notion de logiciels libres

Les logiciels libres sont des logiciels fournis avec leurs codes source, gratuits ou non, librement modifiables et redistribuables, sous réserve de préserver cette propriété, dans des conditions définies précisément par leurs licences respectives.

Il s’agit donc de logiciels protégés par le droit et qui, par la volonté de leur auteur, peuvent être copiés, diffusés et modifiés.

III/ La notion de licences libres

L’attitude de l’auteur qui souhaite rendre son œuvre libre n’est pas passive mais active, en autorisant, par contrat et sous certaines conditions, la copie, la transmission et la modification de sa création.
Toute personne qui accepte cette offre est alors liée contractuellement à l’auteur.

Les contrats, appelés communément « licences libres », confèrent une autorisation extrêmement large aux licenciés moyennant certaines obligations qui varient selon les licences.

Les licences libres les plus connues et les plus utilisées sont celles rédigées puis proposées aux auteurs comme modèles par des organismes privés ou publics (fondations, associations, etc.) ; la plus connue à ce jour restant la licence GNU GPL.

1/ Caractéristiques communes à toutes les licences libres

Les licences libres sont des contrats. L’acceptation du licencié est le plus souvent exprimée tacitement, manifestée par le fait de procéder aux actes autorisés par l’auteur.

Les licences libres sont volontaires. Cela signifie que les autorisations concédées par les licences libres sont décidées par l’auteur et non imposées à ce dernier par le législateur.

Les licences libres sont naturellement non exclusives, étant donné que l’auteur entend permettre au plus grand nombre de jouir et de participer à l’évolution de son œuvre.

Théoriquement, elles peuvent être conclues à titre onéreux, à condition que le prix ne soit pas dissuasif. Mais techniquement, le caractère onéreux aurait pour effet de réduire fortement la probabilité de voir l’œuvre évoluer. Il n’est donc pas étonnant que la plupart des licences libres soient concédées à titre gratuit.

Les licences libres sont des licences internationales. L’auteur propose des versions dans plusieurs langues, ce qui engendre des problème des contradictions possibles.
C’est pourquoi la GNU GPL n’existe dans sa forme officielle qu’en américain, inversement les Creative Commons sont disponibles en plusieurs langues.

2/ Classification des licences libres

La classification est faite en fonction des conditions dans lesquelles sont conférées les libertés de copier, diffuser ou modifier.

Licence Copyleft
L’autorisation de copier, diffuser et modifier n’est accordée qu’à condition de conférer les mêmes libertés à autrui sur ses propres contributions. Concrètement, la personne qui décide d’utiliser l’œuvre soumise à ce type de licence ne doit se réserver ni l’usage de l’œuvre telle quelle, ni l’usage de l’œuvre modifiée dès lors que ces modifications sont divulguées. L’objectif est de créer un fonds commun auquel tout le monde peut contribuer, mais duquel personne ne peut retrancher. Ainsi l’auteur qui soumet son œuvre à une licence libre peut espérer bénéficier de la jouissance de la contribution des autres.

Licence de type domaine public et Licence Open Source
Les licences de type domaine public sont censées rendre l’œuvre aussi librement utilisable qu’une œuvre tombée dans le domaine public. Elles confèrent les liberté de copier, diffuser et modifier l’œuvre sans qu’il y ait obligation d’accorder les mêmes libertés lors d’une rediffusion de l’œuvre modifiée ou non. Ainsi, toute personne peut, si elle le souhaite, jouir de l’œuvre sans pour autant soumettre l’œuvre modifiée aux conditions d’une licence libre. L’auteur initial peut ainsi ne pas avoir le retour de sa générosité.

Les licences Open Source ont été définies par le Mouvement Open Source Initiative selon 8 critères. Parmi les critères, aucun n’impose que les modifications faites par les utilisateurs soient, en cas de diffusion, de libre utilisation. Si bien que les licences Copyleft entrent toutes dans la catégorie des licences Open Source alors que l’inverse n’est pas vrai.

Pour être dite Open Source, la licence doit avoir fait l’objet d’une certification par l’Open Source Initiative (OSI).

Licence organisant une liberté asymétrique
L’auteur entend parfois accorder aux utilisateurs les libertés de copier, diffuser et de modifier tout en se réservant l’exclusivité de certaines prérogatives. Il diffuse ses œuvres aux conditions de licences organisant une liberté asymétrique.

3/ Description des licences libres

Il existe une multitude de licences libres, dont les particularités sont plus ou moins marquées.
Si le concédant s’oblige à permettre la copie, la diffusion et la modification de l’œuvre, les obligations du licencié varient selon l’objectif de la licence.

Voici la présentation de cinq licences libres, représentatives :

Licence publique générale (GNU General public licence ou GNU GPL)

Publiée par la Free Software Foundation en 1989 puis modifiée en 1991 et 2007, cette licence est disponible uniquement en langue anglaise. Il existe des traductions non validées donc n’ayant qu’une valeur informative. Elle peut s’appliquer à tout type de créations mais ses dispositions visent principalement la distribution de logiciels.

L’objectif général de la licence est de mettre à disposition le logiciel de sorte que quiconque puisse à toute fin exécuter le programme, l’adapter, l’étudier, le copier et le diffuser. La licence est élaborée à partir du concept Copyleft. Donc, lorsqu’une personne contribue à l’œuvre, elle ne peut pas se réserver l’exclusivité de cette contribution dès lors qu’elle la divulgue.

Les conditions d’utilisation reposent sur les trois autorisations de copier, diffuser et modifier l’œuvre à titre gratuit pour la durée des droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés.

Afin de permettre la modification de l’œuvre, la transmission de l’œuvre doit nécessairement être accompagnée du code source ou du moins des indications permettant d’y accéder. L’acceptation est tacite, elle se déduit de toute utilisation de l’œuvre. Aucune clause ne précise la loi applicable ou la juridiction compétente en cas de litige.

La particularité de la licence tient essentiellement à l’ensemble des dispositions qui garantissent le maintient de la liberté d’utilisation de l’œuvre au fur et à mesure de son évolution (Copyleft).

Licence CeCILL

Licence publiée en 2004 par le CEA, le CNRS, et l’INRIA (une deuxième version date de 2006) qui existe en langue française et anglaise.

Cette licence a pour objet les logiciels.

L’objectif principal de la licence est le même que celui de la GNU GPL à savoir le partage de la jouissance du logiciel sans que personne ne puisse s’en réserver l’usage. Elle remplit les critères des licences Copyleft et Open Source.

Les conditions d’utilisation de la CeCILL sont très proches de celles de la GNU GPL. Elle énonce les autorisations de copier, diffuser et modifier le logiciel modifié ou non modifié pour la durée légale de la protection par les droits patrimoniaux applicable aux logiciels.

Les différences notables avec la GNU GPL concernent le choix de la langue, les questions de droit international des contrats et celle des compatibilités. La licence désigne la loi française comme applicable et les tribunaux de Paris compétents en cas de litige.

Licence Berkeley Software Distribution (BSD)

L’université de Berkeley propose sa propre licence, créée en 1989.

Elle a pour objet les logiciels.

Elle aborde seulement trois points : les autorisations, les garanties et la protection du nom de l’université de Berkeley.

L’objectif principal de la licence est de permettre toute utilisation de logiciel sans imposer le maintient de ce libre usage aux utilisateurs ultérieurs. La licence n’impose pas au licencié de rediffuser le logiciel modifié ou tel quel sous la même licence. Donc il ne s’agit pas d’une licence Copyleft. Par contre, elle a été certifiée licence Open Source.

La licence énonce les autorisations de copier, diffuser et modifier l’œuvre, et une clause précise qu’aucune garantie n’est accordée aux utilisateurs du logiciel.

European Union Public Licence (EUPL)

Il s’agit de la licence réalisée au sein de la Commission Européenne pour la diffusion de leurs outils de communication par les administrations. La première version (anglais) date de 2007 et en 2009, la Commission a approuvé une nouvelle version, disponible en 22 versions linguistiques.

La licence a pour objet les logiciels.

Elle remplit les critères des licences Copyleft et Open Source.

Les conditions d’utilisation de la licence sont très proches de celles de la GNU GPL : sont autorisées la copie, la diffusion et la modification du logiciel dans le monde entier, à titre gratuit et pour la durée des droits attachés à l’œuvre. L’accès au code source et à la licence sont obligatoires en cas de diffusion.

Cependant, il existe quelques différences :
1/ la renonciation expresse au droit moral
2/ Rien n’est dit sur la question de brevet et de mesures techniques
3/ la juridiction compétente et la loi applicable sont définies.

Licence Creative Commons Paternité – Partage des Conditions Initiales à l’Identique (en anglais : Attribution-Share Alike)

C’est une des six licences principales proposées en 2001 par l’association américaine Creative Commons, disponible en 44 versions linguistiques.

L’association propose 6 licences différentes, ce qui permet à l’auteur de choisir les autorisations qu’il confère en combinant 4 critères que sont : paternité, pas commerciale, pas de modifications et partage des Conditions Initiales à l’Identique.

Parmi les 6 licences, la Licence « Creative commons Paternité – Partage des Conditions Initiales à l’Identique » est la seule permettant de rendre une œuvre libre au sens d’œuvre évolutive à pluralité d’auteurs car il est permis de la copier, de la diffuser et de la modifier sans autres restrictions que celles nécessaires à la garantie de ces libertés.

Cette licence a pour objet toutes les œuvres protégées par le droit d’auteur, droits voisins et droit des producteurs de bases de données, mais en pratique, elle a surtout été conçue pour les œuvres numériques non logicielles.

Elle répond aux critères du Copyleft et de l’Open Source.

Les conditions d’utilisations sont équivalentes aux licences répondant à la définition du Copyleft.

Licence Art Libre (LAL)

Elle fut créée à l’issue des Rencontres Copyleft Attitude à Paris en 2000 (refondue en 2007), l’idée étant de transposer l’objectif principal de la GNU GPL à la création littéraire et artistique pour que l’œuvre évolue au gré de l’inspiration de chacun sans pour autant effacer les versions successives et ceci quel que soit le support utilisé en ne se limitant pas aux œuvres numériques.

Elle a pour objet toute création littéraire et artistique protégée par le droit d’auteur.

L’objectif est de permettre la jouissance et la création de l’œuvre tout au long de sa diffusion et de son évolution. A ce titre, la LAL répond aux critères de Copyleft et de l’Open Source.

Voici le programme :

Programme

« la reproduction du code d’un logiciel, ou la traduction de la forme de celui-ci, n’est pas soumise à l’autorisation de l’auteur lorsque ces opérations sont indispensables pour obtenir les informations nécessaires à l’interopérabilité d’un logiciel créé de façon indépendante à un autre logiciel, sous réserve que soient réunies les conditions suivantes : que ces actes soient accomplis par la personne ayant le droit d’utiliser un exemplaire du logiciel ou pour son compte par une personne habilitée à cette fin, que les informations nécessaires à l’interopérabilité n’aient pas déjà été rendues facilement et rapidement accessibles aux personnes visées ci-dessus et que l’acte effectué soit limité aux parties du logiciel d’origine nécessaires à cette interopérabilité. »

Ainsi, sauf à ce qu’elle conduit à réaliser ou commercialiser un logiciel similaire au programme de base, l’analyse de celui-ci est envisageable sans porter atteinte aux droits d’auteur dont est titulaire le créateur du logiciel concurrent.

Les informations obtenues lors de l’analyse du logiciel concurrent ne peuvent être utilisées à d’autres fins que la réalisation de l’interopérabilité de ce logiciel.

 « L’auteur est libre de mettre ses œuvres gratuitement à disposition du public, sous réserve des droits des éventuels coauteurs et de ceux des tiers, ainsi que dans le respect des conventions qu’il a conclu » (Art. L.122-7-1 du CPI).

Sur le modèle du logiciel libre, c’est-à-dire d’un logiciel diffusé sous une licence donnant à chaque utilisateur, outre les droits d’utilisation, des droits de modification, de diffusion, de copie, d’étude, etc. du logiciel libre, avec sa licence la plus connue, la Licence Publique Générale GNU-GPL, la FREE SOTWARE FOUNDATION a récemment publié une licence de documentation libre, appelée GNU FREE DOCUMENTATION LICENSE (GFDL), permettant d’adapter le modèle du logiciel libre aux écrits sous forme de manuels, d’ouvrages, ou de tout document écrit.  

En adoptant cette licence, chacun des utilisateurs peut copier, redistribuer, avec ou sans modification, commercialement ou non, le document objet de la licence GFDL.  

Initialement, cette licence a été conçue pour s’appliquer à la documentation accompagnant les logiciels sous licence GPL. Toutefois, répondant à une réelle attente de la part de nombreux internautes, il est vraisemblable que son champ d’application soit beaucoup plus large.  

A la différence de la licence GPL, la GFDL prévoit des restrictions dans la liberté de modification de l’œuvre. Elle est incompatible avec la licence GNU GPL. C’est la raison pour laquelle vingt programmes informatiques sont distribués sous une double licence GPL et GFDL.  

Du fait de cette incompatibilité, des documents publiés sous une licence GFDL ne peuvent être insérés dans un logiciel sous licence GPL, et inversement.  

La licence GFDL prévoit, par exemple, que les mentions des sources devront être préservées, ainsi que les termes de la distribution, ou encore la liste des auteurs. Les versions modifiées devront inclure une note indiquant qu’il s’agit d’une version modifiée.  

La dernière version publiée de licence GFDL date du 3 novembre 2008 (GFDL 1.3). Il est à noter que cette dernière version intègre différentes demandes émanant de la fondation Wikimedia, entre autres de Wikipedia, et de l’association sans but lucratif Creative Commons Corporation.  

La nouvelle version prévoit également un lien automatique permettant d’être restauré dans ses droits après réparation d’une violation des termes de cette licence.

 L’orientation générale de cette licence

L’un des objectifs essentiels de cette licence est de permettre à l’auteur de conserver le crédit de son travail, sans pour autant le rendre responsable des modifications opérées par d’autres contributeurs. C’est en ce sens qu’il apparaît que le champ d’application de cette licence peut être relativement large, puisque l’on rejoint là les préoccupations de nombreux auteurs publiant sur Internet.  

Cette licence devrait connaître un vif intérêt dans le monde de l’éducation et universitaire, généralement, pour toute publication scientifique. Elle ne se limite pas aux publications sur Internet, puisqu’elle s’adresse à tout support, y compris des supports qui pourraient faire l’objet d’une publication papier. La licence est alors mondiale, sans redevance, et sans limite quant à sa durée, sous réserve de la durée propre de l’existence du droit d’auteur.  

Toutes les modifications apportées à l’œuvre doivent elles mêmes suivre le régime initial de la licence GFDL.  

Les droits de l’utilisateur  

L’utilisateur peut copier, distribuer le document sous la licence GFDL, sur tout support, à titre commercial ou non, à condition de rappeler les termes de la licence GFDL ainsi que les crédits des auteurs. Toutefois, aucune mesure technique de protection qui serait susceptible d’empêcher ou de contrôler la lecture ou les copies ne peut être utilisée.  

Une copie à titre commerciale est possible.  

Certaines dispositions spécifiques s’appliquent à la copie en nombre, supérieure à 100 copies. Les modifications doivent respecter une charte graphique particulière, afin de préserver les crédits des auteurs précédents.  

Le non-respect de cette licence entraîne automatiquement la résiliation des droits obtenus au travers de celle-ci. Ils peuvent être restaurés à titre provisoire ou définitif, si la violation cesse. Cette restauration peut, par exemple, intervenir s’il y a régularisation sous trente jours en cas de première violation. La résiliation de cette licence n’entraîne pas résiliation de l’utilisateur ayant reçu copie du récipiendaire de la résiliation.   

Références : www.gnu.org/licenses/licences.html .

La philosophie générale s’inspire des logiciels libres, notamment de la licence GNU GPL.  

Il s’agit d’adapter cette licence pour encadrer juridiquement des éléments aussi différents que de la vidéo, de la musique, des textes ou des images, de façon relativement large sur Internet et sans léser les auteurs.  

Les licences Creative Commons veulent proposer une alternative aux auteurs qui souhaiteraient décider de la diffusion de leurs œuvres sans finalité commerciale systématique, au bénéfice de la création dans son ensemble.

 La notion de logiciel libre fonctionne autour de quatre libertés principales :  

• La liberté d’exécuter le programme pour tout usage;
• La liberté d’étudier le fonctionnement du programme et de l’adapter à ses besoins;
• La liberté de redistribuer des copies et d’aider autrui;
• La liberté d’améliorer le programme et de publier ces améliorations au service de toute la communauté.  

Il s’agit, selon le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, d’un ensemble de phénomènes très variés fondés autant sur la diffusion, et donc le partage, que sur la création collective. 

Les premières licences Creative Commons ont été proposées aux Etats-Unis en Décembre 2002, et la version française en Novembre 2004. 

Les licences Creative Commons n’ont pas pour objet de retirer à l’auteur son libre arbitre : son œuvre reste protégée par le Code de la Propriété Intellectuelle.  

L’avantage des licences Creative Commons réside dans la souplesse du mécanisme, contrairement à d’autres licences comme la licence Art Libre (LAL) ou la licence IANG, qui s’appliquent également à tout type d’œuvre. La marge de manœuvre de l’auteur est plus importante dans la licence Creative Commons. Il est proposé aux auteurs des contrats type pour la mise à disposition de leur œuvre. L’auteur autorise à l’avance le public à effectuer certaines utilisations selon ses propres conditions.  

La relation auteur/utilisateurs est simplifiée au maximum, les licences Creative Commons définissant les faits, les conditions dans lesquelles une œuvre peut être utilisée par une série de pictogrammes qui établissent les conditions d’utilisation.  

Consentir à un usage sous licence Creative Commons revient à autoriser l’utilisation de l’œuvre selon les contrats type proposés.  

L’auteur peut combiner de manière originale les quatre conditions suivantes :  

• La paternité,
• L’utilisation commerciale,
• Les œuvres dérivées,
• Le partage de conditions initiales à l’identique.  

6 licences différentes sont offertes aux auteurs français : 

Paternité
Paternité Pas de Modification
Paternité Pas d’Utilisation Commerciale Pas de Modification
Paternité Pas d’Utilisation Commerciale
Paternité Pas d’Utilisation Commerciale Partage des Conditions Initiales à l’Identique
Paternité Partage des Conditions Initiales à l’Identique

[ Source : http://fr.creativecommons.org/contrats.htm]

L’iconographie proposée permet aux utilisateurs de savoir de quels droits ils disposent.  

De façon homogène, tous les contrats autorisent de façon non exclusive la reproduction, la distribution et la communication de l’œuvre au public à titre gratuit, y compris dans des œuvres dites collectives.  

L’auteur a obligation de faire apparaître clairement au public les conditions de la licence de mise à disposition à chaque utilisation ou diffusion.  

Les options ne peuvent être levées qu’après autorisation du titulaire des droits.  

Ainsi, ces licences permettent l’usage large d’une œuvre et permettent d’en faciliter l’exploitation.  

La philosophie de certains auteurs actuels, comme l’explique Didier FROCHOT en matière d’information scientifique, est la suivante : « ce qui compte pour toute une catégorie d’auteur (chercheurs scientifiques, auteurs d’information professionnelle…) c’est à la fois de partager leurs découvertes, leurs connaissances pour s’enrichir mutuellement, et aussi se faire connaître. La reconnaissance sociale constitue la meilleure « rémunération psychologique » dans ces milieux » (D. FROCHOT). Néanmoins, au-delà de cette philosophie, un modèle économique reste à créer.  

En effet, si le modèle de licences Creative Commons exclut le principe même d’un usage commercial ou d’une contrepartie autre qu’une couverture médiatique, l’usage commercial peut succéder à un contrat Creative Commons.  

De même, différentes questions relatives aux difficultés d’application de ces licences au droit d’auteur français restent en suspens.  

Le droit moral continuera à s’opposer aux utilisateurs de l’œuvre. Dans la conception française, le droit moral est de droit public et l’auteur ne peut y renoncer. Il bénéficie donc de cette protection complémentaire.  

Enfin, on ne pourrait que conseiller une définition précise de la notion d’usage commercial. En effet, de nombreuses exploitations concernent des usages indirects. Il a été considéré par exemple qu’un journal utilisant des photographies sans l’autorisation du photographe, et alors que les photographies étaient proposées sous licences non commerciales, n’entrait pas dans le cadre de la licence décidée par l’auteur. En effet, l’exploitation des photographies elles-mêmes illustrant une page bénéficiant de recettes publicitaires n’entre-t-elle pas dans le cadre d’un usage commercial ?  

On peut alors s’interroger sur la pertinence de ce choix.

Le présent article a pour objet de présenter certains de ces paradoxes, sans souci d »exhaustivité.

-A titre d’illustration, la seule version officielle de cette licence est en langue Anglaise, or la loi Toubon du 4 août 1994, qui a fait l’objet d’une application récente par les juges, impose que les contrats signés entre parties Françaises soient rédigés en langue Française.

- De même, il convient de confronter le code de la propriété intellectuelle à cette licence.

(a) Au regard des droits moraux

Le Code de la Propriété Intellectuelle impose le nom de chaque auteur dans le cadre d’une œuvre de collaboration dans laquelle chaque création peut être individualisée.

Le principe retenu par la licence est différent.

Elle prévoit que les cinq auteurs principaux du document doivent être cités, ainsi certains auteurs ne seront pas nommés.

L’auteur doit autoriser la concession d’un droit de modification, à condition que la version modifiée soit elle aussi placée sous cette même licence.

De même en matière de modification, différentes démarches sont automatisées, elles sont de nature à exclure, au moins partiellement, le principe de la prohibition des autorisations par avance des modifications portées aux œuvres.

L’exercice du droit de retrait de l’auteur est également délicat, dans la mesure où les écrits restent souvent disponibles en permanence dans les parties « historique » des sites Internet proposant cette licence.

(b) L’application des droits patrimoniaux à cette licence

En matière de droits patrimoniaux, la licence prévoit que l’écrit soit copié sur tous types de supports. L’article 3 de la licence prévoit la possibilité de copier l’œuvre à moins de 100 exemplaires. Or, le droit Français impose que le contrat identifie clairement les supports sur lesquels le droit de reproduction peut s’effectuer.

De même, aucun moyen de contrôle ne peut être mis en place. Il s’agit donc d’une interdiction de mises en place des mesures techniques de protection, telles qu’envisagées par le projet de loi DADVSI tel que voté le 21 mars 2006. L’article 9 de la licence prévoit qu’en cas d’utilisation de mesures techniques de protection, l’utilisateur se voit automatiquement privé des droits que la licence accorde.

L’objectif de ces licences est d’offrir une alternative qui s’inspire du monde des logiciels libres.

Il s’agit de tenter de préserver le respect des droits d’auteur, ainsi de permettre une diffusion large de l’œuvre. Par les licences entourant les logiciels libres, ou licences OPEN SOURCE, l’auteur autorise la copie, la diffusion et la modification de son œuvre, à condition que les sources soient citées et rendues accessibles.

Il existe d’autres mécanismes de licences libres, plus restrictifs, tels que la licence COPYLEFT, ou encore les licences semi-libres, pour lesquelles sont restreintes soit la diffusion de l’œuvre, soit les possibilités de modifications de l’œuvre.

Ces licences libres s’inspirent de la licence GNU/GPL, conçue par Richard STALLMAN en 1983 pour les logiciels libres, puis fixée par la FREE SOFTWARE FOUNDATION en 1989.

A titre d’exemple, la licence GPL (General Public License) autorise la copie, la modification et la diffusion du logiciel, et définit également les conditions de distribution de ce logiciel, afin d’interdire un droit de propriété absolue. L’auteur cède par cette licence, à titre gratuit, ses droits patrimoniaux, et notamment ses droits de reproduction et de représentation, sans limite. Le code source du logiciel est accessible à l’utilisateur qui a comme obligation, lors de la rediffusion, de diffuser également le code source modifié par ses soins.

Cette licence a été adaptée en droit Français par la licence CeCILL .

S’inspirant de cette démarche, la licence CREATIVE COMMONS cherche à fournir un cadre juridique à la diffusion d’œuvres protégées par le droit d’auteur, sous forme numérique, sur Internet.

La licence CREATIVE COMMONS cherche à adopter un équilibre, en permettant aux auteurs de diffuser librement leur travail, mais en leur permettant également de se réserver certains droits.

Ainsi, par ces licences, le public est autorisé à réaliser des diffusions, sous réserve des conditions posées par l’auteur.

a) Mécanisme d’adoption

Plusieurs licences sont proposées par la Fondation CREATIVE COMMONS. Il appartient à l’auteur de choisir parmi ces licences celle qui lui semble la plus adaptée à sa volonté de diffusion et de restriction de son œuvre.

L’auteur reste seul à déterminer le choix de la licence.

Il peut, par exemple, choisir que son œuvre soit diffusée librement, à la seule condition qu’il soit cité, ou encore restreindre toute utilisation commerciale, ou encore interdire toute modification par avance de son œuvre. Il peut également décider d’autoriser les modifications, à condition que les œuvres dérivées de son œuvre originelle soient diffusées dans les mêmes conditions.

D’autres licences sont proposées, comme par exemple une licence destinée à être utilisée dans les Pays en voie de développement (la licence DEVELOPING NATIONS).

La diffusion de ces licences est réalisée sous forme d’une extrême simplicité, dans la mesure où des logos résument les caractères principaux de la licence mise au point par l’auteur.

Par un lien à partir du site Internet de l’auteur, ou à partir de l’œuvre, l’utilisateur prend connaissance des conditions de cette diffusion, intitulée le COMMONS DEED, de façon simplifiée, en parallèle de la diffusion de la licence.

Tous types d’œuvres peuvent être concernés par ces diffusions, quelle que soit leur forme, à condition qu’elles soient originales.

Toute modification des conditions de diffusion de l’œuvre est alors soumise à l’autorisation de l’auteur et doit se conformer aux règles de la propriété intellectuelle si l’œuvre est régie par le régime Français.
Ainsi, les licences CREATIVE COMMONS permettent à l’auteur de diffuser son œuvre dans un contexte dit « libre », en se réservant le contrôle des conditions de cette exploitation.

Il s’agit avant tout, pour les auteurs, de leur permettre de mettre leurs œuvres à disposition directement, et sans intermédiaire, tout en ne renonçant pas définitivement à une exploitation commerciale.

Toutefois, ces textes, proposés par la fondation Américaine, nécessitent d’être adaptées aux dispositions spécifiques de chaque législation Nationale.

A titre d’exemple, divers travaux ont été menés en Belgique, aux Pays-Bas et en Italie pour adapter ces licences au droit National.

Ces travaux préfigurent des difficultés rencontrées pour l’adaptation de ces licences au droit Français.

b) Adaptation au droit Français

Les licences s’inspirent en effet des concepts et de la philosophie du droit du Copyright Américain.

Alors que le droit du Copyright ne reconnaît à l’auteur que des droits patrimoniaux, le droit Français se caractérise par l’incessibilité de ses droits moraux.

De même, le droit Français interdit la cession globale des œuvres futures, sauf l’hypothèse d’une œuvre collective (article L.113-2 du Code de la Propriété Intellectuelle) ou en matière de logiciel, par le mécanisme de la dévolution des droits à l’employeur (article L.113-9 du Code de la Propriété Intellectuelle).

Les exceptions aux droits exclusifs des auteurs sont également différentes selon les régimes Français et Américains.

Rappelons que la loi TOUBON du 4 août 1994, relative à l’emploi de la langue Française¹ oblige, en son article 2, l’emploi de la langue Française pour toute publicité écrite, parlée ou audiovisuelle.

Elle oblige également en son article 5 que les contrats auxquels une personne morale de droit
ou une personne privée exécutant une mission de service public sont parties, soient rédigés en langue Française.

En d’autres termes, la traduction Française est conseillée ou obligatoire selon les cas de figure.

De même, les clauses d’exonération de responsabilité ne peuvent être appliquées en l’état. En effet, dans le cas de contrefaçon, l’exploitant de l’œuvre ne peut exclure sa responsabilité et l’auteur de l’œuvre doit au contraire en assurer une jouissance paisible et assurer qu’il détient bien les droits lui permettant la diffusion de son œuvre.

C’est ainsi sous réserve de la prise en compte des spécificités du droit Français que pourra être appliqué en droit Français le mécanisme des licences CREATIVE COMMONS.

c) Exemples d’adaptation nécessaires

Le Code de la Propriété Intellectuelle prohibe la cession globale d’œuvres futures, au titre de l’article L.131-1 du Code de la Propriété Intellectuelle.

L’article L.131-6 du Code de la Propriété Intellectuelle permet d’exploiter une œuvre sous une forme non prévisible ou non prévue à la date du contrat, à condition que cette clause soit expresse, et qu’elle prévoit une participation corrélative aux profits de l’exploitation.

Or, l’article 3 des licences CREATIVE COMMONS dispose que les droits accordés par l’auteur peuvent être exercés sur tous les supports, médias, procédés techniques et formats.

De même, les conditions de garantie qu’offre l’auteur doivent être conformes à la garantie d’éviction (article 1726 du Code Civil) et la garantie contre les vices cachés (article 1727 du Code Civil). Il peut s’agir de l’emprunt à des œuvres précédentes sans respect ou sans autorisation de l’auteur.

Ainsi, l’auteur ne peut se contenter d’exclure sa responsabilité en matière d’emprunts, susceptibles de constituer un acte de contrefaçon.

Ces mêmes garanties doivent respecter le droit moral de l’auteur ou des auteurs précédents.

Dès que les conditions de diffusion souhaitées par l’utilisateur seront différentes de celles proposées par l’auteur, un accord devra être rédigé entre les parties, conformément à l’article L.131-3 du Code de la Propriété Intellectuelle. Selon cet article, chacun des droits cédés doit faire l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession, et le domaine d’exploitation des droits cédés doit être délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée.

Ce formalisme est applicable aux licences et aux autorisations d’utilisation (Cour de Cassation, 1e Chambre Civile, 23 janvier 2001).

Enfin, l’auteur a la possibilité, au titre des licences CREATIVE COMMONS, d’exploiter son œuvre sous des conditions différentes, ou d’en cesser la diffusion.

Toutefois, ces modifications des conditions d’exploitation ne doivent pas conduire à retirer les effets du contrat en cours. Il importe donc que l’utilisateur se réserve la preuve de la diffusion de la licence dans les conditions souhaitées par l’auteur lors de la conclusion du contrat de licence.

Peut se poser également la question de la rémunération. La validité d’une cession des droits sur l’œuvre par l’auteur sera dépendante de la contrepartie que pourra en retirer l’auteur.

De même, le régime des licences CREATIVE COMMONS semble contradictoire avec l’application des mécanismes de gestion collective, car l’auteur ne peut alors décider seul de l’exploitation de ses droits de reproduction et de représentation, suite au mandat donné à la société de gestion collective.

La rémunération perçue serait également contradictoire avec l’article 3 des licences CREATIVE COMMONS exigeant une exploitation de l’œuvre à titre gratuit.

1. Loi n°94-665 JO n°180 du 5 août 1994

Le mouvement ‘OPEN SOURCE’ a été créé par Richard STALLMAN, au début des années 80, date à laquelle celui-ci a écrit le logiciel ‘GNU’.Richard STALLMAN est à l’initiative du concept ‘COPYLEFT’ qu’il a appliqué au logiciel ‘GNU’. Il est également à l’origine de la fondation ‘FREE SOFTWARE FOUNDATION’ qui a pour objet le développement du logiciel ‘GNU’ au sein de la Communauté.

Le ‘COPYLEFT’ s’oppose à la notion de ‘COPYRIGHT’ et son objectif est de protéger la liberté de modification et de distribution des logiciels libres par des licences ayant des restrictions différentes.

En 1997, a été créé l »OPEN SOURCE INSTITUTE’ (O.S.I), qui a pour objectif la création de normes ou définitions destinées à permettre la certification de logiciels libres (les notions de ‘logiciel libre’ ou ‘logiciel open source’ sont identiques).

Le logiciel ‘open source’ est toujours couvert par un droit d’auteur. L’œuvre tombe dans le domaine public à la fin de la durée de protection du droit d’auteur, soit 70 ans après le décès de l’auteur ou en cas d’œuvre collective 70 ans après l’année de sa publication.

L’œuvre tombe dans le domaine public à la fin de la durée de protection du droit d’auteur, soit 70 ans après le décès de l’auteur ou en cas d’œuvre collective 70 ans après l’année de sa publication.

L’OSI certifie les logiciels ‘open source’ qui sont alors gouvernés par les licences ‘GNU’ et ‘LINUX’. Toute licence d’un logiciel libre certifiée par l’OSI correspond à un cadre juridique commun de libre redistribution avec le code source d’autorisation des travaux dérivés et de modification de code source…

L’ensemble de ces droits sont garantis par la définition donnée par l’O.S.I. de l »OPEN SOURCE’.

Les distributeurs de ces logiciels sont alors libres d’utiliser la forme de licence ‘open source’ qu’ils souhaitent.

Les licences les plus utilisées sont le ‘GNU General Public Licence’ (GPL), ou licence publique générale, et la licence LGPL : Licence Publique Générale GNU Limitée.

On retrouve toutes ces licences sous le site www.aful.org/présentations/licences/

L’œuvre tombe dans le domaine public à la fin de la durée de protection du droit d’auteur, soit 70 ans après le décès de l’auteur ou en cas d’œuvre collective 70 ans après l’année de sa publication.

La licence publique générale GNU est considérée comme une des licences ‘open source’ les plus restrictives, à l’inverse de la licence de l’Université de BERKELEY (la licence BSD). Cette licence prévoit la non-responsabilité du distributeur et l’absence de garantie contractuelle. Ces mentions sont souvent imposées dans les contrats de distribution de logiciels libres.

Par exemple, la licence GPL prévoit que les logiciels ne peuvent pas être incorporés dans un autre logiciel qui ne garantirait pas les mêmes libertés.

Il est également prévu que toute redistribution du logiciel modifié doit être gratuite, à l’exception de certainsfrais comme les frais de transport, de communication du logiciel ou une éventuelle garantie contractuelle.

Il est également prévu l’affichage au début de chaque mise en œuvre de logiciel d’une notice de ‘copyright’ ainsi qu’une clause de non-responsabilité et d’absence de garantie.

Il est expressément stipulé dans le cadre de cette licence que tout programme utilisant le logiciel, même partiellement, est couvert par la GPL, en dehors des logiciels qui pourraient être considérés comme des œuvres indépendantes et qui pourraient être distribués séparément.

L’application d’éléments de logiciels libres dans une application plus large peut poser difficulté.

Imaginons l’hypothèse d’un logiciel qui serait dérivé du logiciel libre. Si ce logiciel se trouvait breveté, le brevet serait alors incompatible avec les termes de la licence GPL. L’auteur du logiciel dérivé pourrait alors être déchu de son droit de distribuer ce logiciel dérivé, à cause de son incompatibilité avec les termes de la licence GPL.

Cette application très large des licences ‘open source’, dès qu’un logiciel ‘open source’ est utilisé, même partiellement, a amené certains auteurs à parler de ‘virus GNU’.

Il est donc essentiel de vérifier que les éléments qui sont intégrés ne remettent pas en cause l’indépendance d’un logiciel.

2) Quelles autres règles s’appliquent ?

Outre le droit d’auteur et le respect contractuel de cette licence, le cadre juridique applicable sera également lié à la relation entre le distributeur et l’utilisateur.

Le distributeur s’engage souvent à différents services envers son client.

Le contrat de prestation de services pourra alors être assujetti d’autres obligations.

En cas de manquements du prestataire à ses obligations, pourront être mis en avant par le client le défaut de conformité, vice caché, manquement à son obligation d’information et de conseil…

Toutefois, il apparaît nécessaire de préciser que ces clauses exonératoires de responsabilité pourraient être considérées comme nulles sur le fondement des grands principes du Droit Civil ou du Droit de la Consommation.

En effet, il n’est pas certain que le juge admette la spécificité de ces licences pour déroger au droit Français applicable.

3) Quelle responsabilité peut être encourue ?

Le droit de distribution doit donc distinguer d’une part la licence en tant que telle, et d’autre part les prestations assurées par le fournisseur prestataire.

Il existe de nombreuses licences de logiciels libres : les licences de la FREE SOFTWARE FOUNDATION, les licences des universités Américaines (Université de BERKELEY, le MIT), la licence agréée par l’APACHE SOFTWARE FOUNDATION pour les serveurs web…

Aucune de ces licences ne correspond à un cadre juridique particulier.

Les difficultés existantes ne concernent pas tant les licences en tant que telles que l’information qui est donnée à l’utilisateur sur l’absence de responsabilité de son distributeur.

Sur ce point, à nouveau, la responsabilité qui sera prise par le prestataire dépendra des prestations assurées, qui ne seront que très rarement limitées à la simple fourniture du logiciel libre, puisque la plupart du temps des prestations de paramétrage, d’installation, etc, vont également accompagner cette fourniture de logiciel libre. Sur ces dernières prestations, la responsabilité du prestataire pourra être retenue. Sa responsabilité pourra également être retenue en termes de conseil sur le choix de telle ou telle licence.

Il faudra donc également vérifier si d’autres types de logiciels sont proposés par le fournisseur dans le cadre de ses prestations, qui seraient soumis à des licences de droit d’utilisation plus classique. Pour ces dernières, le code source ne sera pas accessible au client.

Il est important d’identifier avec certitude la licence applicable au logiciel libre utilisé.

4) Le rapport GARCENAC

Le rapport GARCENAC recommande l’usage généralisé de standards ouverts comme le XML (recours raisonné aux logiciels libres). Il recommande l’accélération de la mise en réseau des administrations.

L’AFUL propose d’aller plus loin, vers un usage obligatoire des standards ouverts (par exemple HTML, XML, SMTP, SQL) dans l’administration, quel que soit le type de logiciel utilisé, de façon à garantir l’inter-opérabilité, la pérennité et la sécurité des systèmes d’information administratifs.

Le rapport GARCENAC sur la modernisation de l’administration électronique a été remis au Premier Ministre le 19 avril 2001.