Le Ministère de l’Economie Numérique a lancé une étude dressant un état des lieux du télétravail courant 2011.

Selon l’étude réalisée par le Centre de l’Analyste Stratégique (CAS), le travail à domicile ne concernerait en France que 7% des salariés contre 20% dans les pays d’Europe du Nord et 1% seulement des agents de la fonction publique.

Le télétravail serait pratiqué par 22% des entreprises françaises, dont la moitié dans le secteur des services des TIC et/ou financiers.

Le télétravail doit faire l’objet d’une clause particulière dans le contrat de travail, mais cet avenant n’est prévu que dans 22% des cas.

Par exemple, la société Alcatel-Lucent a recours pour 30% des salariés à temps partiel au télétravail.

De même, le télétravail est classé en tête des souhaits émis par les salariés ayant des enfants pour concilier vie professionnelle et vie familiale.

On entend par « télétravail », une forme d’organisation ou de réalisation du travail utilisant une technologie de l’information dans le cadre d’un contrat de travail et dans laquelle un travail qui aurait également pu être réalisé dans les locaux d’un employeur, est effectué hors de ces locaux de façon régulière.

Le télétravail suppose, ainsi un caractère subordonné un caractère matériel consistant en la remise de moyens technologiques par l’employeur, un caractère pérenne et un lieu géographique précis.

Ce caractère pérenne exclut toute situation exceptionnelle, telle qu’un enfant malade, un handicap occasionnel, etc.

De même, est exclu de la définition du télétravail, le travail à domicile qui ne répond pas à ces conditions.

Le recours au télétravail revêt nécessairement un caractère volontaire.

Le télétravail est encadré par l’accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005.

De même, un projet de loi a été adopté par l’Assemblée Nationale le 9 juin 2009.

Ce caractère volontaire nécessite que le recours au télétravail fasse l’objet d’un avenant au contrat de travail.

Le salarié peut refuser et ce refus ne peut, en soi, être un motif de rupture du contrat de travail.

L’avenant au contrat de travail précisera un certain nombre de points, tels que les conditions pratiques d’exécution du télétravail. Il s’agira de déterminer notamment les plages horaires, la précision des caractéristiques du logement du salarié. Il s’agira également de prévoir une autorisation de visite pour l’employeur, le salarié sera responsabilisé, notamment il aura pour obligation de signaler toute dégradation de son domicile, de répondre éventuellement à un cahier des charges des locaux.

L’avenant précisera également la ventilation des dépenses en termes d’accès Internet, de téléphone, d’assurance, etc.

L’avenant pourra également prévoir une indemnisation d’occupation des locaux si le télétravail se fait sur demande de l’employeur.

Ainsi, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 6 octobre 2011, a considéré que « le manquement de l’employeur qui n’a pas proposé à Daniel PICORE un avenant à son contrat de travail en juillet 1994, est constitutif d’une faute qui a occasionné à Daniel PICORE un préjudice tout à la fois matériel dès qu’il a été contraint d’aménagé un espace dédié à cette fin à son domicile et moral, sa vie professionnelle empiétant nécessairement sur sa vie privée (appels téléphoniques notamment)1 ».

Il est conseillé de recourir à une période d’adaptation aménagée.

Le recours au télétravail fait l’objet d’un double consentement, d’un consentement pour y avoir recours et pour y mettre fin et organiser le retour du salarié.

Les modalités de cette réversibilité doivent également être précisées dans l’avenant.

Le salarié télétravailleur bénéficie d’une priorité d’accès à tout poste vacant dans l’entreprise correspondant à sa qualification.

Il appartient à l’employeur de respecter la vie privée du salariée, de ne pas s’immiscer dans celle-ci. A ce titre, il doit fixer des plages horaires durant lesquelles il peut les contacter.

Il lui appartient également de respecter le droit des données personnelles, notamment en matière de contrôle de l’activité des salariés.

S’agissant des frais, l’employeur doit fournir, installer et installer les équipements nécessaires au télétravail.

Les frais pris en charge par l’employeur, tels que les communications téléphoniques sont exclues de l’assiette des cotisations.

De même, il appartient à l’employeur de s’assurer du respect des conditions de santé et de sécurité de travail du télétravailleur.

Il s’agit, notamment, de vérifier ou de s’assurer que le salarié est bien informé des règles relatives, par exemple, à l’utilisation des écrans de visualisation, qu’il dispose à son domicile d’extincteurs, etc.

Certains employeurs ont, à ce titre, privilégié la fourniture d’un poste de travail global, incluant le bureau, la chaise, etc.

Si le télétravailleur dispose d’une plus grande liberté dans l’organisation de son temps de travail, la charge de travail, les normes de production, les critères de résultat doivent équivalents à ceux des salariés en situation comparable.

Le contrôle de l’employeur se fera par l’enregistrement automatique, les agendas communs, les appels téléphoniques, le décompte du temps de connexion ; l’ensemble de ces éléments restant assujettis au droit des données personnelles.

Le projet de loi précité rappelle que le contrat de travail, ou son avenant, doit préciser les modalités de contrôle du temps de travail.

Il sera important, pour l’employeur, de former les télétravailleurs aux équipements techniques à leur disposition, à l’organisation particulière de ces modes de travail.

En matière d’accident du travail, l’accident au domicile sera présumé d’origine professionnelle s’il a lieu pendant les plages horaires pendant lesquelles le télétravailleur est soumis à l’autorité et à la surveillance de l’employeur.

Les accidents qui surviendraient au télétravailleur peuvent être source d’un contentieux abondant.

C’est donc selon les circonstances décrites que la nature de l’accident de travail pourra être déterminée.

Néanmoins, la précision de l’avenant peut être essentielle. De même, en cas de non respect des obligations d’information, outre l’amende à laquelle peut être assujetti l’employeur, il s’expose également à la reconnaissance d’une faute inexcusable en cas d’accident ou de maladie à caractère professionnel.

Enfin, le CHSCT et l’Inspection du Travail dispose des mêmes droits de visite du lieu de travail que l’employeur.

Le harcèlement moral touche manifestement des salariés de tous secteurs et de tous profils… Le joueur professionnel Peguy Luyindula faisant partie de l’effectif du PSG, semble actuellement en faire le constat. Ecarté du groupe professionnel depuis le mois d’août dernier alors que son contrat se termine en juin 2012, il vient de faire citer devant le tribunal correctionnel son club ainsi que plusieurs dirigeants de celui-ci.

C’est l’occasion de rappeler brièvement les règles applicables à cette forme particulière de violence exercée au sein du travail, sanctionnée par le Code pénal.

Le harcèlement moral se manifeste par des agissements répétés, qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits du salarié au travail et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Les agissements en cause peuvent être le fait de l’employeur, de supérieurs hierarchiques ou de simples collègues et font l’objet de sanctions. Ainsi, les salariés concernés peuvent être sanctionnés :

- sur le plan disciplinaire (pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave)
- sur le plan pénal (un an d’emprisonnement et 15000€ d’amende, ainsi que l’affichage ou la publication du jugement si la juridiction l’ordonne)

C’est au salarié se prétendant harcelé d’apporter la preuve de ce qu’il allègue, ce qui est parfois difficile en pratique.

Par ailleurs, la loi prévoit qu’aucun salarié, victime ou témoin de tels agissements, ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet de mesures discriminatoires directes ou indirectes notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat. Toute rupture du contrat de travail qui en résulterait, toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit.

S

J’animerai une conférence sur le thème du télétravail lors de l’AG annuelle du GUN à l’hôtel Mercure de Marcq-en-Baroeul. Seront présentés le cadre juridique (accord national, projet de loi), les premières jurisprudences et une convention-type.

La loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration du droit a introduit un nouveau cas de rupture des contrats à durée déterminée, susceptible d’avoir des conséquences dans le domaine sportif.

Ainsi, avant l’adoption de cette loi, le salarié en CDD déclaré inapte par le médecin du travail voyait, dans les hypothèses d’inaptitude d’origine non professionnelle, son contrat suspendu jusqu’à son terme et était privé de rémunération.

Lorsque l’inaptitude avait une origine professionnelle, le salarié était déclaré inapte par le médecin du travail, le contrat ne pouvant être rompu que par le biais d’une résolution judiciaire.

Cette loi permet désormais, quelque soit l’origine de l’inaptitude constatée, de justifier une rupture anticipée du CDD, dans des conditions identiques à celles prévues pour les ruptures résultant de l’accord des parties, la force majeure, la faute grave ou la signature d’un CDI.

Le salarié pourra ainsi prétendre à une indemnité ne pouvant être inférieure à l’indemnité légale de licenciement (article L1234-9 du Code du Travail), voire doublée, pour les cas d’inaptitude d’origine professionnelle.

Celle-ci lui sera versée en fin de contrat, en même temps que le dernier salaire et sera soumise à cotisation aux contributions sociales.

Elle s’ajoute à l’indemnité de précarité prévue à l’article L1243-8 du Code du Travail.

Un jeune salarié embauché dans une étude d’huissiers de justice en CDI, en qualité d’aide comptable, a été licencié pour faute grave, son employeur lui reprochant le téléchargement illégal de fichiers musicaux depuis son poste de travail et en faisant usage de l’identité de l’étude.

Si l’employeur a, dans un premier temps, constaté les faits litigieux (installation du logiciel Emule et téléchargement de fichiers musicaux à partir de ce logiciel), hors la présence du salarié licencié.

Il a toutefois pris le soin de réitérer ce constat en présence du salarié, privant ainsi ce dernier de la faculté d’invoquer l’irrégularité de l’ouverture des fichiers litigieux, bien que ceux-ci avaient été placés dans un fichier personnel de l’aide comptable.

La Cour relève également, en se basant sur différents témoignages produits par l’employeur, que rien ne permettait, en l’espèce, d’établir que l’installation du logiciel Emule, retrouvé dans le fichier personnel du salarié, avait été réalisée à l’insu de ce salarié.

La Cour d’Appel de VERSAILLES (CA Versailles 5ème ch. 31/03/2011 Mickael P. / Mireille B.P) a ainsi confirmé le Jugement rendu par le Conseil des Prud’hommes de CERGY PONTOISE le 28 novembre 2008, retenant l’existence d’une faute grave, justifiant le licenciement intervenu.

Les administrateurs réseaux assurent le fonctionnement normal et la sécurité du système informatique de leur employeur. Ils sont susceptibles d’avoir accès, dans l’exercice de cette mission, à des informations personnelles relatives aux utilisateurs (messageries, logs de connexion, etc.).

L’accès par les administrateurs aux données enregistrées par les salariés dans le système d’information est justifié par le bon fonctionnement dudit système, dès lors qu’aucun autre moyen moins intrusif ne peut être mis en place.

Ils doivent dès lors s’abstenir de toute divulgation d’informations qu’ils auraient été amenés à connaître dans le cadre de l’exercice de leur mission, et en particulier les informations relevant de la vie privée des employés ou couvertes par le secret des correspondances, dès lors qu’elles ne remettent pas en cause le fonctionnement technique ou la sécurité des applications, ou encore l’intérêt de l’employeur.

Cette obligation de confidentialité doit être rappelée dans leurs contrats de travail ainsi que dans la charte informatique.

Dès lors que les contrôles effectués par l’administrateur réseaux font ressortir un risque pour le fonctionnement ou la sécurité pour le système informatique, ou une atteinte aux intérêts de l’employeur, l’administrateur réseaux peut, dans un premier temps, avertir le salarié concerné du résultat des contrôles effectués et lui proposer des solutions afin d’éviter le renouvellement de ces incidents.

Dans un second temps, l’employeur devra être informé du non-respect par un salarié donné des directives résultant de la charte informatique, afin d’envisager la prise, en application du règlement intérieur de l’entreprise, de sanctions à son encontre.

A cet effet, il peut être fait recours à une ordonnance autorisant un huissier de Justice à accéder aux fichiers ou courriers électroniques litigieux. La Cour de Cassation s’est prononcée, dans son arrêt du 10 juin 2008 (CCass, Ch. Soc., 10 juin 2008, n° pourvoi 06-19229), sur la question, en rappelant que « le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application de l’article 145 du Code de Procédure Civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procède d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ».

En l’espèce, un simple soupçon d’acte de concurrence déloyale commis par le salarié semblait devoir constituer un motif légitime au sens de l’article 145 du Code de Procédure Civile qui dispose que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir, avant tout procès, la preuve de fait dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissible peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ». Une solution similaire a été retenue dans l’arrêt de la Cour de Cassation du 23 mai 2007 (CCass, Ch. Soc., 23 mai 2007, n° pourvoi 05-17818).

Par ailleurs, il doit en tout état de cause être fait application des règles posées par la jurisprudence, relatives à l’ouverture de fichiers ou courriers électroniques identifiés comme personnels (CCass, Ch. Soc., 17 mai 2005, n° pourvoi 03-40017). Ainsi, la présence du salarié est exigée. Il doit à tout le moins avoir été dûment averti de la démarche mise en œuvre.

Ces règles peuvent être contournées en cas de risque ou événement particulier. A cet égard, il a été jugé que la découverte de photos érotiques dans le tiroir du bureau d’un salarié ne constituait pas un tel risque ou événement particulier.

De nombreuses chartes informatiques ont été rédigées au moment des jurisprudences nikon et suivantes.
Une relecture s’impose afin de les adapter à la jurisprudence actuelle et à l’évolution du droit des données personnelles.

Dans un arrêt du 15 décembre 2010, la Cour de Cassation a rappelé que, si la conservation de fichiers à caractère pornographique sur le poste de travail d’un salarié, ne constitue pas en soi un usage abusif affectant le travail et justifiant son licenciement, ce comportement peut, néanmoins, être sanctionné si la Charte Informatique, intégrée dans le règlement intérieur de l’entreprise, le prévoit.

Dans cet arrêt, la Cour de Cassation a approuvé l’arrêt de la Cour d’Appel de METZ qui avait considéré que l’utilisation par un salarié de la messagerie électronique de l’entreprise pour la réception et l’envoi d’un nombre conséquent de documents pornographiques et leur conservation sur son disque dur, constituait un manquement répété à l’interdiction posée par la Charte en question et donc, une faute grave de nature à justifier son licenciement immédiat.

A l’inverse, dans une autre affaire dans laquelle aucune Charte n’avait été signée, la Cour de Cassation a considéré que le licenciement intervenu était abusif.

Recommandation: Il convient de vérifier les usages interdits au titre de la Charte, afin de pouvoir sanctionner ce type de comportement.

La Cour de Cassation a condamné un salarié s’étant livré pendant plusieurs mois, à des agissements constitutifs de violences morales à l’égard de l’un de ses subordonnés, avec lequel il avait entretenu une correspondance depuis son l’ordinateur professionnel et pendant son temps de travail, consistant à manipuler son subordonné pour lui faire croire qu’il entretenait une relation amoureuse et sexuelle virtuelle, avec une femme afin de développer son emprise psychologique sur lui.

Dans un Arrêt de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation en date du 9 février 2010, la Cour de Cassation a considéré que les connexions établies par le salarié sur des sites Internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail, sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur est en droit de les rechercher aux fins de les identifier, hors la présence de l’intéressé.

La Cour de Cassation a considéré que l’inscription d’un site sur la liste des « favoris » de l’ordinateur, ne lui confère aucun caractère personnel (Jurisdata n° 2010-051747).

Ainsi, l’employeur peut procéder à un licenciement du salarié en apportant la preuve de connexions abusives, excessives et sans lien avec le travail ou incompatible avec l’activité professionnelle tel que la consultation de sites pornographiques par exemple.

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