Toutefois, l’article L 122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle aménage certaines exceptions à ce droit exclusif de l’auteur. Il en est ainsi notamment de la parodie, la pastiche ou la caricature, le but poursuivi doit, en principe, être de faire sourire ou rire, sans pour autant chercher à nuire à l’auteur.

Pour bénéficier de cette exception, il est nécessaire d’éviter tout risque de confusion entre l’œuvre initiale et la réalisation publicitaire. C’est, en effet, la poursuite d’une intention humoristique qui permet à la parodie d’échapper au monopole de l’auteur. Cette intention implique un travail de démarquage, de travestissement ou de subversion de l’œuvre parodiée.

A titre d’exemple, la jurisprudence a rejeté l’exception de parodie pour la reproduction dans un journal de photographies extraites de films de Marcel PAGNOL, modifiées pour faire apparaître aux lieu et place des comédiens d’origine une comédienne reprenant l’attitude des actrices et présentant des vêtements et accessoires de mode. Les juges ont considéré que ce montage ne constituait pas une parodie autorisée dès lors qu’il n’avait pas pour effet de provoquer le rire et n’imitait pas le style de Marcel PAGNOL dans un but de raillerie ou d’hommage à travers un sujet qu’il n’a pas traité, mais il avait pour but la promotion publicitaire d’articles de prêt-à-porter (TGI PARIS, 1^ère Ch., Section 1, 30 avril 1997, PAGNOL C/ Société VOG).

De même, la jurisprudence a condamné la reproduction sur un site Internet d’éléments graphiques et photographiques issues du magazine « FEMMES » et du site Internet correspondant, accompagnée de légendes à caractère dénigrant et intentatoire à l’image des éditeurs de ce magazine. Le Tribunal a relevé que la parodie supposait l’intention d’amuser sans nuire, avant de rejeter cette intention en l’espèce, où le site avait été créé non pas pour faire rire de la revue « FEMMES », mais pour promouvoir le système LINUX auprès d’internautes féminines. Le fait d’avoir reproduit intégralement et sans modification l’architecture et les codes informatiques du site initial, les photos, textes et présentations du journal « FEMMES », allant même jusqu’à indiquer les noms des journalistes sans aucun travestissement ni modification, ainsi que la page de garde, sans même mentionner le nom du magazine « FEMMES », ne pouvait bénéficier de l’exception de parodie (TGI PARIS, 3^ème Ch., Section 3, 13 février 2001, PRISMA PRESSE C/ VIDAL).

La reproduction sur un site internet, référencé comme hebdomadaire-mensuel d’humour, de photographies illustrant des évènements dramatiques de l’actualité en y associant des légendes grossières, ne permettait pas de bénéficier de l’exception de parodie (exemple : cliché de trois moudjahidine en embuscade associé à la légende « Putain, c’est lequel qu’a lâché ? ») (TGI PARIS, 3^ème Ch., Section 1, 13 février 2002, AFP C/ CALLOT).

En revanche, rien ne s’oppose à une exploitation commerciale de l’œuvre parodiante. Ainsi, la jurisprudence a admis la reproduction sur des tee-shirts d’un personnage reproduisant les traits essentiels de « Monsieur PROPRE », assortis d’une coloration rose fuschia et des indications « Mister QUEEN » et « AXEL is a real bitch», en considérant que ces adjonctions constituaient une modification essentielle destinée à démarquer le personnage caricatural de l’original, tout risque de confusion étant exclu et aucune preuve d’une intention de nuire n’étant rapportée. Le magistrat ajoute que l’usage de la parodie ou de la caricature n’est pas uniquement pour railler ou pour faire sourire, mais aussi dans l’intention essentiellement commerciale de profiter, pour vendre des tee-shirts et capter une clientèle, de la notoriété du personnage de « Monsieur PROPRE » (CA PARIS, 4^ème Ch., Section A, 9 septembre 1998, Société SERI BRODE C/ PROCTER & GAMBLE France).

En conclusion, pour bénéficier de cette exception, il est nécessaire de veiller à ce qu’en aucun cas il n’y ait confusion avec les œuvres originales, et qu’il existe une réelle intention humoristique ne comportant aucune intention de nuire aux œuvres originales.

Il a été remis à Mme Michèle Alliot-Marie par le Lieutenant-Coloner Régis Fohrer ce jour à l’occasion du Forum International sur la Cybercriminalité (3ème édition déjà).

Le voici( Version pdf)

Il s’agit de punir de un an d’emprisonnement et 15000 euros d’amende selon la LOPSI (loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure).

« que le service querellé, économique, qui n’est pas de l’ordre du don, qui permet la réalisation par son utilisateur d’une copie est illicite quelque soit le montage technologique ; qu’il est interdit de créer et s’approprier une richesse économique à partir d’un service de copie d’oeuvres ou de programmes audiovisuels qui se soustrait à la rémunération des titulaires des droits de propriété intellectuelle ; quel le service offert par la société Wizzgo est manifestement illicite »(…)

La mise en place d’un outil par un tiers permettant d’extraire de façon automatique les données de cette base de données a été qualifiée d’acte de parasitisme et ne peut se faire sans l’autorisation de l’éditeur ou du producteur de cette base de données.

Cette protection existe même si les données concernées sont publiques.

En effet, l’investissement du producteur est protégé, à savoir ses vérifications, mises en forme…

Les seules exceptions concernent les utilisations non substantielles qualitativement et quantitativement. 

Il importe de lire attentivement les mentions légales ou conditions générales des sites internet sur lesquels nous nous connectons. Ils peuvent en effet autoriser certaines reproductions mais encore faut-il en garder la preuve…

Plus aller plus loin, voir les articles L341-1 et L342-3 du Code de la Priopriété Intellectuelle

 Ces procédures judiciaires ont des natures différentes. Certaines ont concerné le statut même de la vente aux enchères, à l’exemple de la procédure menée par le Conseil des Ventes Volontaires de Meubles aux Enchères Publiques, qui représente en France les maisons d’enchères. 

Selon ce Conseil, EBAY ne respecterait pas la loi du 10 juillet 2000, qui précise que l’agrément du Conseil des Ventes est obligatoire pour pratiquer la vente aux enchères en France. EBAY considère pour sa part avoir le statut de courtier et non de commissaire priseur. 

EBAY est également poursuivi par des ayant-droits dans le monde de la musique, comme PRINCE, qui a l’assigné au même titre que YOUTUBE ou PIRATEBAY, se plaignant que l’on trouve des objets pirates ou contrefaits à son effigie sur EBAY. 

Toutefois, la majorité des décisions qui ont été rendues à ce jour est circonscrite au droit de la consommation. 

Deux décisions rendues en Juin 2008 mettent en cause le statut juridique adopté par EBAY jusqu’à présent. 

La première décision, rendue par le Tribunal Correctionnel de TROYES, a condamné une utilisatrice des services EBAY qui avait vendu trois sacs HERMES contrefaits à une amende de 3.000,00 euros, et a condamné également EBAY en qualité d’éditeur de services, à une somme de 20.000,00 euros au bénéfice de la société HERMES. 

Le Tribunal de Commerce de PARIS, dans son jugement du 30 juin 2008, a, par trois décisions rendues le même jour, condamné EBAY sur le fondement de la contrefaçon et de la commercialisation hors des réseaux de distribution sélectifs des parfums DIOR, KENZO, GIVENCHY et GUERLAIN, pour un montant cumulé de plus de 38 millions d’euros. 

Jusqu’à ce jour, EBAY se retranchait derrière le statut d’hébergeur, en considérant qu’il offrait une plateforme technique dont l’utilisation dépendait de la seule responsabilité de ses utilisateurs. EBAY entendait par là se prévaloir du statut favorable proposé par la LCEN du 21 juin 2004 aux hébergeurs, défini comme suit : « les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services, ne peuvent pas voir leur responsabilité civile (ou pénale) engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services, si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère, ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ». 

Ce régime de responsabilité sous lequel se place EBAY lui permettait d’attendre de recevoir une notification présentant une vente comme illicite avant de la retirer. 

Ce statut a été adopté à l’époque du Web1.0 afin de préserver la responsabilité des intermédiaires techniques qui, a priori, n’interviennent en aucune façon sur le contenu. 

L’avènement du Web2.0 a bouleversé la donne, dans la mesure où les frontières entre prestataire technique et éditeur de sites tendent à disparaître. 

Dans ce cadre, EBAY, même s’il était présent dès la première heure de l’Internet, stigmatise cette problématique. 

Plusieurs points de droit ont été soulevés dans le cadre des affaires jugées par le Tribunal de Commerce de PARIS, et apportent des solutions à étudier au regard du droit de l’Internet. 

Tout d’abord, se trouvait en cause non seulement le site français, mais également la plateforme mondiale de courtage aux enchères EBAY, à laquelle accède une communauté de plus de 248 millions d’utilisateurs, répartis sur cinq continents. C’est la raison pour laquelle le Tribunal a tout d’abord dû trancher la question de sa compétence. 

Le Tribunal a retenu sa compétence en jugeant que le dommage était subi sur le territoire français, dans la mesure où les sociétés demanderesses avaient leur siège social établi en France, que l’action en réparation pouvait alors connaître de l’intégralité du préjudice subi, que le site Internet était accessible à partir de la France, et que peu importait le lieu d’hébergement des sites, il suffisait de démontrer que ces sites étaient accessibles au public français, certains ayant été traduits en français. 

Ainsi, la théorie de l’orientation n’a pas été retenue dans cette affaire. Le Tribunal s’est donc reconnu compétent tant à l’égard de la société de droit suisse EBAY INTERNATIONAL AG (responsable de l’exploitation des différents sites EBAY), qu’envers la société mère, la société de droit californien EBAY Inc. 

Il a été reproché à EBAY d’avoir commis des fautes de négligence en n’ayant pas mis en place des moyens efficaces, au point de vue technique et humain, afin d’empêcher la vente de produits réservés à des systèmes de distribution sélective, et également d’avoir perçu des commissions sur les ventes litigieuses, considérant que cela favorisait ainsi ce commerce illicite. 

EBAY considérait au contraire combattre la contrefaçon en rappelant aux utilisateurs le respect de la loi et des règlements, avec son programme VERO, programme d’aide à la protection de la propriété intellectuelle, et en remboursant les utilisateurs victimes de contrefaçon. 

Le Tribunal retient qu’EBAY est un site de courtage et qu’il ne peut bénéficier de l’exception prévue pour les intermédiaires techniques, car EBAY déploie une activité commerciale rémunérée sur la vente des produits aux enchères et ne limite donc pas ses activités à celle d’hébergeur de sites Internet. 

Le Tribunal a considéré que l’essence même de la prestation d’EBAY est l’intermédiation entre acheteurs et vendeurs, et qu’EBAY met en place des outils destinés spécifiquement à assurer la promotion et le développement des ventes sur ses sites à travers des plateformes. EBAY joue donc un rôle « très actif », notamment par des relances commerciales pour augmenter le nombre de transactions, générant des commissions à son profit. Le Tribunal conclut qu’EBAY n’est donc pas un simple service de stockage d’annonces, mais un service de courtage, c’est-à-dire d’intermédiation entre acheteurs et vendeurs. 

Selon le Tribunal, compte tenu du choix de ce modèle économique par EBAY, il ne peut se considérer comme simple prestataire technique à partir du moment où il participe, même de façon indirecte, à l’acte de vente. 

Le Tribunal a ainsi condamné EBAY, sous astreinte, à ne plus diffuser d’annonces portant sur des produits de parfumerie et de cosmétiques, à ne plus utiliser les dénominations DIOR, KENZO, GIVENCHY et GUERLAIN, sous astreinte de 50.000,00 euros par jour de retard, et a également indemnisé les demandeurs au titre du préjudice matériel subi, calculé sur la base des revenus perçus par EBAY au titre de l’insertion et de la mise en valeur des annonces jugées illicites parues sur Internet. 

Il a également condamné EBAY au paiement de diverses indemnités au titre du préjudice moral. 

Selon le Tribunal, « les sociétés EBAY Inc et EBAY INTERNATIONAL AG ont commis des fautes graves en manquant à leur obligation de s’assurer que leur activité ne générait pas des actes illicites portant atteinte au réseau de distribution sélectif mis en place par les SA PARFUMS CHRISTIAN DIOR, KENZO PARFUMS, PARFUMS GIVENCHY et GUERLAIN SA ». 

Dans les affaires CHRISTIAN DIOR COUTURE et LOUIS VUITTON MALLETIER, le Tribunal a considéré qu’EBAY aurait dû mettre en place des mesures efficaces pour lutter contre la contrefaçon. Il peut s’agir par exemple de l’obligation pour les vendeurs de fournir une facture d’achat ou un certificat d’identité. Le Tribunal met également en exergue le fait que les annonces portant sur des ventes de produits contrefaisants sont facilement identifiables, soit pas la mention « contrefaçon » qui apparaît parfois clairement, soit au regard du prix de vente. C’est la raison pour laquelle les juges apprécient le préjudice lié à l’atteinte au droit de propriété intellectuelle et à l’image de ces sociétés au regard non seulement des investissements réalisés mais surtout des revenus publicitaires perçus par EBAY grâce à la l’insertion et à la mise en valeur des annonces illicites. 

En conclusion, il convient de retenir l’analyse très pragmatique du modèle économique menée par les juges dans cette affaire pour déterminer le régime juridique applicable. 

Il faut en déduire que le régime juridique favorable de l’hébergeur doit être appliqué avec précaution. 

On peut en effet imaginer qu’un hébergeur ait également le statut d’éditeur de services pour d’autres services, ou à l’inverse, comme dans le cadre de cette affaire, que le statut d’hébergeur ne permet pas de répondre au choix du modèle économique de la société.

Cette mission a débouché sur la signature, le 23 novembre 2007, des accords de l’Elysée, par 42 entreprises ou organisations représentatives. Il a vocation à l’élargir à d’autres organisations ou sites Internet, ou encore au monde de l’édition.

Cette initiative fait également écho à la Commission Européenne qui, dans sa communication relative aux contenus créatifs en ligne, du 3 janvier 2008, invite différents acteurs de la diffusion sur Internet, ainsi que les consommateurs et les ayant droits, à garantir une offre en ligne licite plus étendue. 

Suite à ces discussions, les constats ont également pu être faits de l’absence de pertinence de la répression de masse. Aussi, il a été convenu de mettre en place un régime de responsabilité différent, dans la mesure où c’est sur le titulaire de l’abonnement à Internet que pèsera une obligation de surveillance, qui donnera lieu à différentes sanctions comme la suspension de l’accès pour une durée de un an. 

L’HADOPI pourra prendre, sous le contrôle du Juge, une sanction adaptée au comportement litigieux. 

En conséquence, il est prévu de modifier le Code de la Propriété Intellectuelle de la façon suivante : 

- La création de l’HADOPI sera actée. 

- Le rôle dévolu à l’HADOPI sont au nombre de trois:  

o La protection des œuvres sous droits;

o L’observation de leur utilisation illicite sur les nouveaux réseaux de communication et de l’évolution de l’offre légale;

o La régulation et la veille dans les domaines des mesures techniques de protection et d’identification.

Dans le cadre de sa mission de protection, l’HADOPI se verra attribuer les compétences actuellement dévolues au Président du Tribunal de Grande Instance. Elle pourra prendre, à l’encontre des intermédiaires techniques, toutes mesures propres à faire cesser ou à prévenir une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin, occasionné par un site Internet. Cette compétence sera exercée dans le cadre d’une procédure contradictoire, sous le contrôle de la Cour d’Appel de PARIS.  

Parmi les différents moyens mis à sa disposition, l’HADOPI pourra d’abord envoyer à l’abonné, par l’intermédiaire de son fournisseur d’accès, une recommandation par courrier électronique lui rappelant les conséquences qu’il peut subir et l’avertissant des sanctions encourues. Si les faits se répètent de la part de l’internaute, ce dernier peut recevoir une lettre avec accusé de réception dans les six mois.  

En cas de manquements répétés sur une période d’une année, l’HADOPI peut ordonner la suspension de l’accès au service pendant une durée de un an assortie de l’impossibilité pour l’abonné de souscrire pendant la même période un autre contrat de même nature auprès de tout fournisseur, ou peut choisir de proposer à l’internaute une transaction qui donne lieu à la suspension de l’accès pour une période plus courte de un ou de six mois.  

Le recours à ces procédures relèvera de la compétence de la juridiction administrative.  

Si une transaction est signée, celle-ci sera notifiée au fournisseur d’accès Internet qui disposera d’un délai de deux semaines pour la mettre en œuvre. A défaut, il encourra lui-même une sanction pécuniaire.  

L’HADOPI pourra être contactée par l’internaute afin de le renseigner sur lesdites procédures et sur son obligation de surveillance. Il importait en effet lors des discussions que les fournisseurs d’accès n’aient pas à subir un afflux de demandes d’informations de la part des internautes.  

L’HADOPI peut être saisie de faits remontant à plus de six mois (nouvel article L331-23).  

Les mesures qui peuvent être prises par l’HADOPI sont limitées à ce qui est nécessaire pour mettre un terme au manquement.  

Ces différentes mesures supposent qu’un répertoire national des personnes dont l’accès Internet a été suspendu soit établi. Il appartiendra aux fournisseurs d’accès de vérifier, lors de la conclusion d’un nouveau contrat, si le nom de l’usager figure sur ce répertoire. A défaut, le prestataire sera également redevable d’une sanction financière.  

Les fournisseurs d’accès devront également préciser, dans le cadre de leur contrat, le rappel de ces dispositions.  

Est aussi supprimée la compétence qui était dévolue au Président du Tribunal de Grande Instance de prendre, à l’initiative des intermédiaires techniques, des mesures propres à faire cesser ou à prévenir une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin, occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne.  

De même, les contours de l’obligation de surveillance par l’internaute de son abonnement à Internet seront précisés et assortis de sanctions. Les critères permettant à l’internaute de s’exonérer de cette obligation seront précisément définis.  

Pèsera donc une obligation plus forte sur le titulaire de l’accès à Internet, qui doit veiller à ce que son accès ne soit pas utilisé pour porter atteinte aux droits de propriété littéraire et artistique. Seule la mise en place d’outils de sécurité proposés par son fournisseur d’accès lui permettra de dégager sa responsabilité, ou encore le cas où il subirait le contournement du dispositif mis en place par un tiers de façon frauduleuse, ou le cas de force majeure. En dehors de ces hypothèses, il sera responsable de toutes les utilisations éventuellement illicites de son accès à Internet.  

Les fournisseurs d’accès à Internet se verront contraints de fournir les moyens techniques permettant de prévenir l’utilisation frauduleuse de l’accès à Internet.  

Le cœur du dispositif réside dans le nouvel article L336-3 selon lequel :  

« Le titulaire d’un accès à des services de communication publique en ligne a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires de droits, prévue au livre I et II, lorsqu’elle est requise. Le fait pour une personne, titulaire d’un accès à des services de communication au public en ligne, de ne pas veiller, de manière répétée, à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits lorsqu’elle est requise, peut donner lieu à la suspension de l’accès au service pour une durée d’un an assortie de l’impossibilité, pour l’abonné, de souscrire pendant la même période, un autre contrat portant sur l’accès à un service de communication au public en ligne auprès de tout opérateur. La responsabilité du titulaire de l’accès ne pourra être retenue dans les cas suivants :

1.       Si le titulaire de l’accès a mis en œuvre les moyens de sécurisation efficaces qui peuvent lui être proposés par le fournisseur de son accès, en application du 1 du I de l’article 6 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique ;

2.       Si l’atteinte visée au premier alinéa est le fait d’un tiers qui a contourné le dispositif mis en place destiné à l’éviter, en particulier si cette personne a frauduleusement accédé au service de communication au public en ligne ou entravé son fonctionnement normal :

3. En cas de force majeure.»  

La loi prévoit de faire l’objet d’une réévaluation dans un délai maximum de trois ans après son entrée en vigueur, compte tenu du caractère innovant du mécanisme mis en place et de l’évolution des techniques. Dans ce cadre, la nomination des membres de l’HADOPI sera particulièrement importante.  

Le nouvel article L331-14 prévoit que les membres de l’HADOPI ne peuvent directement ou indirectement détenir d’intérêts dans une entreprise exerçant une activité de production de phonogrammes ou de vidéogrammes, ou offrant des services de téléchargement d’œuvres ou d’objets protégés par le droit d’auteur ou par les droits voisins. A défaut, ils ne peuvent participer à une délibération concernant une telle société.  

L’HADOPI disposera d’agents. Ces derniers pourront se faire communiquer pour la nécessité de la procédure tous documents, quel qu’en soit le support, y compris les données conservées ou traitées par les opérateurs de communication électronique. Ils pourront à ce titre solliciter de ces opérateurs l’identité du titulaire de l’abonnement utilisé à des fins de reproduction, de représentation et de mise à disposition ou de communication publique d’œuvres ou d’objets protégés, sans l’autorisation des titulaires des droits.