J’animerai un atelier sur le thème de l’utilisation de sa marque sur internet avec Christophe Maillard de la société Diginex.

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Référencement sur internet & Marque

• Comment protéger sa marque des campagnes AdWords des concurrents ?
• Quel risque encourt une marque qui utilise le nom d’un concurrent (ou d’une marque connue)
  pour ses campagnes AdWords ?
• Comment ne pas se retrouver soi-même dans l’illégalité ?

Référencer les marques de ses concurrents…

Si les mots-clés doivent représenter voire évoquer les produits ou services commercialisés, le vide juridique existant a incité certaines marques à référencer les marques de leurs concurrents ou des marques très connues afin de doper leur référencement et donc leur business!

Cette pratique était interdite jusqu’au 1er septembre 2010. Les marques pouvaient empêcher la réservation de leur mot-clé par un tiers. Depuis Google a libéralisé l’achat de mots clés et n’accepte plus de la part des marques la réservation exclusive d’un terme.

Une jurisprudence en évolution…

La Cour de Justice de l’Union Européenne a reconnu la légalité de cette pratique en précisant que l’on pouvait référencer la marque d’un concurrent dans la mesure où l’apparition des liens commerciaux n’engendrait pas de confusion quant à l’origine des produits proposés…

…et des risques qui subsistent.

En cas de confusion avérée, quels sont les risques qu’encourt une marque lambda qui utilise le nom de son concurrent ou d’une marque connue dans ses campagnes AdWords et plus généralement dans son référencement ?

Blandine Poidevin, Avocat au Barreau de Lille, spécialisée dans le Droit Internet évoquera les évolutions récentes de la jurisprudence dans ce domaine qui ne cesse d’évoluer et se posera la question suivante : Comment dès lors protéger sa marque des campagnes AdWords de ses concurrents ?

Christophe Maillard, Co-fondateur de l’agence de marketing digital Diginex reviendra quant à lui sur les enjeux et les principes du référencement Google & Google Adwords afin de vous permettre d’en tirer le meilleur parti en toute légalité.

Blandine Poidevin et Christophe Maillard proposent ainsi une mise à jour juridique indispensable à tout annonceur Google.

Les propriétaires de serveurs dédiés se battent, depuis l’adoption de la Loi pour la confiance dans l’économie numérique, pour faire reconnaître la spécificité de leur activité par rapport à celle des hébergeurs de contenus. En effet, les seconds relèvent de la loi précitée et il leur appartient, en leur qualité d »hébergeurs », de rendre l’accès impossible, sans délai, à tout contenu présentant un caractère manifestement illicite qui leur serait notifié. Or, les hébergeurs techniques, disposant de l’infrastructure (serveurs) qu’ils louent aux hébergeurs, sont souvent confondus avec leurs clients et se voient notifier des contenus illicites sur lesquels leur faculté de réaction est limitée puisqu’ils ne peuvent que « débrancher » le serveur loué, au risque de mettre en péril tous les contenus hébergés sur ledit serveur et non le seul contenu illicite.

a Haute Autorité pour la Diffusion des œuvres et la Protection des droits sur Internet (HADOPI) a rappelé récemment, dans son Rapport sur les moyens de lutte contre le streaming et le téléchargement direct illicites du 15 février 2013, que les hébergeurs techniques « mettent à disposition des infrastructures (notamment des serveurs) destinées à l’hébergement de sites web ». Ils se distinguent des « hébergeurs de contenus dont le rôle est de permettre aux utilisateurs de stocker et de mettre à disposition des contenus ». L’HADOPI précise que « lorsqu’une notification informe un hébergeur technique de la présence de contenus illicites sur un site hébergé sur son infrastructure, celui-ci n’a en principe pas la possibilité de supprimer seul le contenu notifié. En effet, cet hébergeur n’a pas accès aux différents contenus qu’il stocke et pourra seulement soit supprimer l’accès complet aux serveurs hébergeant toutes les données d’un site, ce qui serait manifestement disproportionné, soit demander au site de supprimer le contenu notifié ».1

Ces précisions apportées, en dehors de tout contentieux, par une autorité indépendante, sont de nature à faire évoluer, à terme, la compréhension par les juges saisis de ces contentieux complexes, de la spécificité de l’activité des hébergeurs techniques par rapport aux hébergeurs de contenus visés par la LCEN.

L’horizon s’éclaircit pour les juristes français que nous sommes…

En effet, selon l’Ordonnance de référé rendue le 24 janvier 2013 par le Tribunal de Grande de Paris dans un litige opposant différentes associations (UEJF, MRAP, etc) aux sociétés Twitter Inc et Twitter France, il est reconnu qu’en application de l’article 145 du Code de procédure civile, un motif légitime permet d’obtenir la communication par l’hébergeur des données d’identification d’auteurs de contenus illicites, sans que ledit hébergeur puisse renvoyer l’exécution d’une telle demande à une commission rogatoire internationale ou à l’exequatur de la décision française.

La Cour de cassation a rendu une décision le 25 septembre 2012, concernant les banques d’images ( www.legifrance.gouv.fr).

Cette décision concerne une société qui édite des banques d’images en ligne proposant à la vente des photographies représentant des emballages de produits sur lesquels figuraient les marques d’un groupe spécialisé dans la recherche, la fabrication et la commercialisation de compléments alimentaires (Le Groupe Léa Nature).

Le Groupe Léa Nature a assigné la société productrice de la banque d’images en ligne (La société La Photothèque) en contrefaçon et subsidiairement pour parasitisme économique.

La Cour de Cassation n’a pas retenu la contrefaçon de marque au motif que la banque d’images n’offrait à sa clientèle que des photographies des produits commercialisés par les sociétés du groupe sous les marques et non les produits eux-mêmes.

Elle a rappelé que la contrefaçon par reproduction ou usage d’une marque implique que le signe incriminé soit utilisé pour désigner des produits identiques ou similaires à ceux désignés à l’enregistrement de la marque, ce qui n’est donc manifestement pas le cas en l’espèce.

La Cour relève, en l’espèce, que les photographies litigieuses n’étaient pas référencées sous les marques du Groupe et qu’il était impossible d’y accéder en entrant, dans un moteur de recherche, des mots clefs correspondant à ces marques.

La Cour a également retenu l’absence de concurrence déloyale, parasitisme et atteinte à l’image de marque, dans la mesure où il est impossible de parvenir sur le site de la banque d’images en entrant le nom des marques du Groupe dans un moteur de recherche ; les clichés incriminés se trouvant reproduits au milieu d’autres photos de produits agro-alimentaires.

Cette décision est à approuver sur le fondement de la contrefaçon et du parasitisme mais il convient toutefois d’être prudent car elle ne doit pas être considérée comme étant une autorisation générale de vendre des photographies ou images représentant les emballages de produits.

Le parasitisme pourrait notamment être caractérisé par un référencement excessif grâce au nom de la marque ou tirant indûment profit de la notoriété d’un produit ou d’une marque. Et il convient également de ne as perdre de vue que cette solution ne serait a priori pas transposable aux marques notoires (bénéficiant d’une forte notoriété) qui échappent au principe de spécialité.

La Cour de Justice de l’Union Européenne, dans sa décision du 23 mars 20101, a interprété le droit communautaire applicable dans le sens que « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique à [ladite] marque, que cet annonceur a, sans le consentement dudit titulaire, sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas, ou permet seulement difficilement, à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou au contraire d’un tiers ».

La Cour rappelle que la fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur la provenance du produit ou du service (fonction d’indication d’origine).

Selon la Cour, la question de savoir s’il y a une atteinte à cette fonction d’indication d’origine de la marque, lorsqu’est montrée aux internautes, à partir d’un mot clé identique à une marque, une annonce d’un tiers tel qu’un concurrent du titulaire de cette marque, dépend en particulier de la façon dont cette annonce est présentée.

Elle invite les juridictions nationales à apprécier au cas par cas, si les faits du litige dont elles sont saisies permettent de déterminer les cas où « l’annonce du tiers suggère l’existence d’un lien économique entre ce tiers et le titulaire de la marque », auquel cas ledit titulaire doit être habilité à interdire l’affichage d’annonces de tiers que les internautes risquent de percevoir, erronément, comme émanant de lui.

A ce titre, la Cour prend le soin de préciser que, en application de la directive 2000/31, toute personne physique ou morale pour le compte de laquelle une communication commerciale relevant d’un service de la société d’information est faite, doit être clairement identifiable.

Ainsi, lorsque l’annonce du tiers suggère l’existence d’un lien économique entre ce tiers et le titulaire de la marque, il y aura lieu de conclure qu’il y a atteinte à la fonction d’indication d’origine.

Lorsque l’annonce, tout en ne suggérant pas l’existence d’un lien économique, reste à tel point vague sur l’origine des produits ou des services en cause qu’un internaute, normalement informé et raisonnablement attentif, n’est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui y est joint, si l’annonceur est un tiers par rapport au titulaire de la marque ou, bien au contraire, économiquement lié à celui-ci, il conviendra également de conclure qu’il y a atteinte à ladite fonction de la marque.

La Cour rejette également toute atteinte à la fonction de publicité de la marque en relevant que « lorsque l’internaute introduit le nom d’une marque en tant que mot de recherche, le site d’accueil promotionnel du titulaire de ladite marque va apparaître dans la liste des résultats naturel et cela, normalement, sur l’un des premiers rangs de cette liste. Cet affichage, qui est en outre gratuit, a pour conséquence que la visibilité pour l’internaute des produits ou services du titulaire de la marque est garantie, indépendamment de la question de savoir si ce titulaire réussit ou non à faire également afficher sur l’un des premiers rangs une annonce dans la rubrique « liens commerciaux » ».

2.La jurisprudence française

La jurisprudence française a fait des interprétations diverses de cet arrêt important.

2.1Favorable à l’annonceur concurrent

La Cour d’appel de LYON, dans un arrêt du 19 janvier 20122, a rappelé que le titulaire d’une marque n’était habilité à interdire à un annonceur de faire de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, à partir d’un mot clé identique à ladite marque dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, seulement si la publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen, de savoir si les produits ou services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou au contraire, d’un tiers.

En l’espèce, aucune précision n’était donnée quant à l’existence d’un tel risque de confusion de la part de l’internaute en raison du contenu du site incriminé.

Cette décision s’ajoute à celles d’ores et déjà rendues par la Cour d’appel de Lyon le 22 mars 20123.

La Cour d’appel relève qu’une requête formée à partir de la marque déposée par le demandeur, faisait apparaître le site du concurrent, non pas dans « les résultats de la recherche alignés sur la gauche de l’écran, mais dans une rubrique spécifique placée sur le côté droit et intitulée liens commerciaux ».

Elle relève qu’il n’est pas établi que l’annonce suggère l’existence d’un lien économique entre le tiers annonceur et le titulaire de la marque, que, par ailleurs, la publicité affichée à partir du mot clé n’est pas si vague qu’elle interdit ou ne permet que difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif, de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ; et qu’en conséquence, les faits poursuivis doivent être considérés comme ne portant pas atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque.

Elle relève également que cet usage ne porte pas davantage atteinte à la fonction de publicité de la marque, relevant l’absence de preuve apportée par le demandeur, propre à établir que cette atteinte existerait concrètement car l’usage incriminé gênerait de manière substantielle l’emploi par le titulaire de sa marque pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer et de fidéliser les consommateurs.

La Cour d’appel de Paris, dans une décision du 30 novembre 20114, relève que la demanderesse s’est gardée d’indiquer, au regard des critères retenus par la CJUE qui ne prohibe le lien commercial que dans la mesure où il suggérait, notamment, par la façon dont elle est présentée, l’existence d’un lien économique entre l’annonceur et le titulaire de la marque, en quoi les liens commerciaux incriminés seraient attentatoires à la fonction d’indication d’origine de ces marques et, par là même, préjudiciable à ses droits privatifs de marque.

Cette position de la jurisprudence, favorable à l’annonceur concurrent, a été encore récemment confirmée par le Tribunal de Grande Instance de Paris dans une décision du 26 juin 2012 opposant la société Ebay au titulaire de la marque Weston5.

Elle l’a également été par deux nouvelles décisions rendues en cette rentrée 2012.

Ainsi, deux demandeurs ont été déboutés de leurs actions entreprises sur le terrain de la concurrence déloyale pour l’utilisation, par un concurrent, de mots clés correspondant à leur dénomination sociale.

Il s’agit du jugement rendu par le Tribunal de grande instance de NANTERRE le 6 septembre 2012 « sur le fond, il convient de rappeler que les annonces litigieuse ne créent pas de risque de confusion, pour l’internaute normalement attentif, entre la société EUROCHALLENGES et les activités de Lina H. compte tenu de la présentation de ces annonces au titre de la contrefaçon. Ce faisant, l’utilisation comme mot-clé du terme « EUROCHALLENGES » n’a pour objet que de présenter une offre concurrente mais clairement distincte de celle de la société demanderesse, en offrant au consommateur la possibilité de consulter le site Internet de la défenderesse, qui ne comporte aucune référence, directe ou indirecte, aux activités de la société EUROCHALLENGES. Lina H. n’a donc pas indument tiré profit des efforts et du savoir faire de la société demanderesse, en présentant une offre qui lui est propre, ne se place pas dans le sillage de la société EUROCHALLENGES et ne laisse apparaître aucun agissement déloyal de sa part. La société EUROCHALLENGES, qui ne rapporte la preuve d’aucune faute délictuelle imputable à Lina H., sera déboutée de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire ».

Egalement en ce sens, l’arrêt de la Cour de cassation, Chambre commerciale du 25 septembre 2012 « chaque annonce était suffisamment précise pour permettre à un internaute moyen de savoir que les produits ou services visés par ces annonces ne provenaient pas de la société AUTO IES ou d’une entreprise qui lui était liée économiquement mais, au contraire, d’un tiers par rapport au titulaire des marques, ce dont il ne résultait, en l’espèce, aucune atteinte à la fonction d’identification d’origine de la marque ».

2.2Favorable au titulaire de la marque

Dans une décision du 22 février 2011, la Cour d’appel de MONTPELLIER6 a considéré que la réservation, par le biais du service Google Adwords, d’un mot-clé correspondant à la marque déposée par un concurrent, constituait une atteinte à la fonction essentielle de la marque.

Elle a relevé qu’il s’agissait, pour la société concernée, d’obtenir un avantage économique consistant à faire connaître ses propres produits à l’internaute désireux de trouver des informations et des offres sur les produits du titulaire de la marque et, par là même, à lui proposer une alternative par rapport aux produits couverts de la marque et ainsi, de détourner les internautes sur son propre site.

Dans une décision rendue le 22 juin 2011, la Cour d’appel de Paris7 a relevé que l’introduction par l’internaute, dans le moteur de recherche Google, de la requête envirojob faisait apparaître, « non pas sous la rubrique intitulée lien commercial, vide de toute annonce, mais dans la liste des résultats naturels de la recherche et, de plus fort, en première position, le site de www.emploi-environnement.com (…) le site www.envirojob.fr figurant, quant à lui, en deuxième position et en troisième position (…) ».

Elle en déduit que l’internaute d’attention moyenne, normalement informé et raisonnablement avisé, qui sait que la rubrique lien commercial est dédié aux annonceurs, n’est pas en mesure d’opérer une distinction quant à l’origine des services identiques proposés par les sites en présence, qui apparaissent sous les résultats naturels de la recherche, sans que le caractère publicitaire de l’annonce pour le site www.emploi-environnement.com, ne soit indiqué par un quelconque élément et sans que l’identité de l’exploitant de ce site ne soit davantage renseigné, que dans ces conditions, tout laissait à croire à l’internaute, répondant aux qualités précédemment énoncées, que les services offerts par les sites www.emploi-environnement.com et www.envirojob.fr provenaient de la même entreprise ou d’entreprises économiquement liées.

Elle confirme, sur ce fondement, la condamnation de la société défenderesse sur le fondement de la contrefaçon.

La Cour de Cassation8, quant à elle, a estimé que « l’insertion dans le moteur de recherche Google du mot clé correspondant à une marque déposée, déclenchait l’apparition immédiate et simultanée, tant des résultats de recherches traditionnels que de liens commerciaux comportant des annonces publicitaires pour des produits Advance et renvoyant à des adresses de sites Internet qui ne permettaient pas d’identifier l’annonceur, alors que, dans le même temps, le signe PCA restait affiché dans la fenêtre affectée à la recherche et qu’en l’état de ces constatations, la Cour d’appel a légitimement fait ressortir l’existence d’un risque de confusion sur l’origine des produits commercialisés par les deux entreprises ».

En conclusion, si le droit français n’exige en principe, pour condamner un tiers sur le terrain de la contrefaçon d’une marque, qu’une simple reproduction ou imitation de celle-ci dans la vie des affaires, la jurisprudence actuelle semble, s’agissant de la problématique des adwords, s’écarter de cette règle pour définir un régime de responsabilité plus favorable à l’annonceur.

En pratique, si cette réservation est actuellement possible, il apparaît que les juges se livrent désormais à une analyse in concreto des cas qui leur sont soumis afin d’apprécier, au cas par cas, en fonction de la présentation de l’annonce litigieuse, si celle-ci suggère un lien économique de l’annonceur avec le titulaire de la marque ou crée un doute sur l’origine du produit / service proposé.

En l’espèce, l’annonceur doit vérifier que les publicités qu’il envisage d’afficher via le programme adwords, n’entretiennent aucun doute sur l’existence d’un lien économique avec un tiers concurrent.

Il doit également être vigilant sur l’évolution de la jurisprudence sur cette problématique.

On a souvent l’impression que les enquêteurs sont démunis face aux technologies et à l’inventivité des contrevenants. N’oublions pas qu’outre les efforts faits en terme de formation des enquêteurs, le code de procédure pénal contient aussi de puissants outils.

L’article 706-102 du CPP introduit par la loi du 14 mars 2011 vise à permettre la mise en place d’un dispositif technique permettant, à l’insu des intéressés, d’accéder à des données informatiques. Il s’agit d’une possibilité permettant aux enquêteurs de suivre au long cours un système de traitement automatisé de données.

La circulaire du 4 août 2011 indique que « l’avantage de ce procédé est notamment de permettre la prise de connaissance du contenu du texte avant qu’il ne soit crypté. Ce dispositif a également vocation à permettre de prendre connaissance de textes tapés sur un ordinateur, puis transportés grâce à un périphérique (clé USB, CD ROM, etc.) sur un autre ordinateur choisi au hasard et non surveillé (cybercafé), ce que les délais de mise en place d’une interception de télécommunications sur ce dernier ne permettraient pas de réaliser. Il pourra en outre permettre à prendre connaissance, en contournant de la même manière l’obstacle du cryptage, des messages échangés en temps réel entre deux interlocuteurs dans le cadre de conversations sur internet (forums de discussion, « chat », etc.). (…)

Le nouveau dispositif vise en effet à capter de manière furtive et continue des données informatiques utilisées ou saisies sur un ordinateur, que ces données soient ou non destinées à être émises, et qu’elles empruntent ou non un réseau de télécommunication.

Dans de telles applications, la nouvelle mesure se situe en amont de ce qu’autorisent les interceptions de télécommunication.
Bien plus, elles permettent l’accès à des documents qui ne sont pas destinés à être émis.

On peut s’interroger sur la possibilité d’accéder à des documents qui ne sont pas destinés à être rendus publics, hormis les cas de pédopornographie et de contrefaçon.

Les juges confirment que la seule utilisation de mots clés, si elle n’est accompagnée de doute quant à l’origine des produits et d’autres comportements déloyaux, en soi ne constitue pas une faute.

Ainsi, dans plusieurs décisions récentes, les demandeurs ont été déboutés de leurs actions entreprises sur le terrain de la concurrence déloyale pour l’utilisation par un concurrent des seuls mots-clés correspondant à leur dénomination sociale :

TGI Nanterre, 1ère chambre, 6 septembre 2012 :
« Sur le fond, il convient de rappeler que les annonces litigieuses ne créent pas de risque de confusion, pour l’internaute normalement attentif, entre la société Eurochallenges et les activités de Lina H., compte tenu de la présentation de ces annonces et pour les raisons développées au titre de la contrefaçon. Ce faisant, l’utilisation comme mot clef du terme “Eurochallenges” n’a pour objet que de présenter une offre concurrente mais clairement distincte de celle de la société demanderesse, en offrant au consommateur la possibilité de consulter le site internet de la défenderesse, qui ne comporte aucune référence, directe ou indirecte, aux activités de la société Eurochallenges. Lina H. n’a donc pas indûment tiré profit des efforts et du savoir-faire de la société demanderesse, en présentant une offre qui lui est propre, ne se place pas dans le sillage de celle de la société Eurochallenges et ne laisse apparaître aucun agissement déloyal de sa part. La société Eurochallenges, qui ne rapporte la preuve d’aucune faute délictuelle imputable à Lina H., sera déboutée de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire. »

Cette analyse a également été reprise par la Cour de cassation, chambre commerciale, dans un arrêt du 25 septembre 2012 :
« Chaque annonce était suffisamment précise pour permettre à un internaute moyen de savoir que les produits ou services visés par ces annonces ne provenaient pas de la société Auto lES ou d’une entreprise qui lui était liée économiquement mais, au contraire, d’un tiers par rapport au titulaire des marques, ce dont il ne résultait, en l’espèce, aucune atteinte à la fonction d’identification d’origine de la marque ».

J’attire votre attention sur cette décision rendue le 21 juin 2011 par la Cour de cassation.

Le litige opposait, d’une part les sociétés CHAMPAGNE HENRIOT, commercialisant sa production sous la marque notoire HENRIOT et sous le nom commercial CHAMPAGNE HENRIOT depuis le 19ème siècle et la société luxembourgeoise MASAÏ titulaire des marques HENRIOT SOUVERAIN, CHAMPAGNE HENRIOT REIMS et BRUT MILLESIME CHAMPAGNE HENRIOT REIMS, à, d’autre part aux sociétés SERGE HENRIOT et RAYMOND HENRIOT, commercialisant leur production de vins de Champagne sous leurs dénominations sociales.

La Cour de cassation retient l’usage de bonne foi par les défendeurs de leur nom patronymique, Messieurs Serge et Raymond HENRIOT exerçant respectivement dans la société CHAMPAGNE SERGE HENRIOT et la société RAYMOND HENRIOT en qualité de gérants, les fonctions de contrôle et de direction, de sorte que la mise en exergue de leur patronyme dans la dénomination sociale de leur entreprise à laquelle ils s’identifient, n’était pas critiquable.

Elle écarte également l’argument soulevé par les demanderesses soutenant que l’usage du nom patronymique à titre de nom commercial devait avoir commencé avant le dépôt de la marque pour que le grief de contrefaçon soit écarté.

La Cour de cassation rappelle ensuite que l’application de l’article L713-6 du Code de la propriété intellectuelle ne suppose qu’une utilisation de bonne foi et non une vérification de la date de début de l’usage du nom commercial.

Par ailleurs, l’ajout du prénom des défendeurs dans leur dénomination sociale, était de nature à éviter tout risque de confusion.

On peut penser que la jurisprudence est maintenant constante sur cette question.
A ainsi, très récemment, été condamné sur ce fondement, la société SOLUTIONS pour avoir réservé sous la forme de mot-clé, la dénomination sociale et le nom de domaine de son concurrent.

« Considérant, par suite qu’en réutilisant sous la forme de mot-clé la dénomination sociale et le nom de domaine « Cobrason », la société Solutions, laquelle, ainsi qu’il a été ci-dessus rappelé, exerce la même activité que l’intimée, a nécessairement généré une confusion dans l’esprit de la clientèle potentielle considérée entre leurs sites internet respectifs et provoqué, de ce sel fait, un détournement déloyal de clientèle ainsi qu’une utilisation parasitaire de l’investissement effectué par la société intimée tant au travers de la mise en place de son site Internet que de l’organisation de campagnes publicitaires».

Il s’agit d’un arrêt de la cour d’appel de Paris du 11/05/2011.

Profitons de ces mois d’été pour approfondir quelques notions souvent mal comprises comme dans le domaine de la diffusion de musique sur internet, le cas du streaming.

Comme toute œuvre de l’esprit, l’œuvre musicale est protégée par les dispositions relatives au droit d’auteur du Code de la propriété intellectuelle.

En conséquence, la reproduction et la diffusion de l’œuvre musicale ne sont possibles qu’après autorisation de son auteur, y compris sur un support tel qu’internet. Ainsi, la mise à disposition en ligne d’une œuvre musicale sans autorisation de son auteur constitue une contrefaçon au titre du Code de la Propriété intellectuelle, susceptible de poursuites pénales et de condamnation à verser des dommages et intérêts au plan civil.

Il n’est donc pas permis de diffuser sur internet des titres de chansons sans avoir préalablement obtenu l’autorisation de leur auteur en vue de leur diffusion.

S’agissant des sites de streaming, les règles se révèlent être les mêmes et ne semblent pas bénéficier d’une exception au droit d’auteur (L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle qui prévoit notamment l’exception au droit de représentation au sein du cercle de famille). En effet, les règles encadrant cette forme de diffusion restent un peu floues juridiquement et la doctrine n’est pas toujours d’accord sur la qualification juridique du streaming.

Néanmoins, la jurisprudence et la pratique dans ce milieu permettent d’apporter quelques éclaircissements.

En effet, un certain nombre de sites internet diffusant de la musique (ou des vidéos) en streaming ont été contraints de fermer, tels que le site Blogmusik en avril 2007, sur pression de la SACEM en raison de l’absence d’autorisations de diffusion des œuvres musicales par leurs auteurs ou ayants droit.

Le site RADIO BLOG CLUB a lui été condamné par la Cour d’appel de Paris le 22 mars 2011 au motif qu’il mettait à disposition du public « sans autorisation de l’artiste-interprète et du producteur de phonogrammes (…) un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public, non autorisé, d’œuvres protégées ». Le Tribunal de première instance, confirmé par la Cour d’appel, avait considéré que les prévenus s’étaient rendus coupables d’avoir mis à disposition des phonogrammes sans autorisation des ayants droit et donc violé l’article L.335-4 du Code de la propriété intellectuelle. Ces derniers ont donc été condamnés à une peine de 9 mois d’emprisonnement avec sursis et à une amende de 10 000 euros. Selon les juges, « le succès remporté par le site litigieux s’est traduit par un manque à gagner pour les titulaires des droits ».

En l’espèce, il était mis à la disposition sur ce site, d’une part, un logiciel « radioblog 2.5 » permettant la mise à disposition non autorisée au public de phonogrammes sur internet, sous forme de playlists, le logiciel permettant le référencement automatique de ces playlists sur le site en cause, et d’autre part, un logiciel « radioblog 3.1 » permettant la mise à disposition non autorisée de phonogrammes aux internautes, par le biais du téléchargement dudit logiciel, qui permettait alors de mettre à disposition du public, sans autorisation, les phonogrammes.
Le logiciel Radioblog permettait donc de créer son propre lecteur audio sur une page internet personnelle et de diffuser ainsi des fichiers musicaux en écoute notamment sous forme de playlist.
L’internaute pouvait donc écouter mais ne pouvait pas télécharger les morceaux de musique.

L’argument tiré de l’écoute à partir d’une page internet personnelle et l’application de l’exception de représentation dans le cercle de famille (article L.122-5,1° du Code de la propriété intellectuelle) n’a pas été évoqué dans cet arrêt.

Tirant les leçons de ces différentes affaires, le célèbre site de musique en streaming DEEZER a été le premier site français d’écoute gratuite de musique en ligne à avoir trouvé un accord légal avec la SACEM. Afin d’exploiter les titres en toute légalité, DEEZER signe donc des accords d’utilisation des catalogues avec les maisons de disques telles que Universal, Naïve, Sony BMG et également avec les artistes indépendants. Cela explique que, à défaut d’accord avec toutes les maisons de disques, certains artistes ne sont pas disponibles sur le site.

Ainsi, il sera nécessaire dans la majorité des hypothèses des solliciter l’autorisation des artistes en vue de la diffusion des titres en toute légalité sur internet.