« Considérant, par suite qu’en réutilisant sous la forme de mot-clé la dénomination sociale et le nom de domaine « Cobrason », la société Solutions, laquelle, ainsi qu’il a été ci-dessus rappelé, exerce la même activité que l’intimée, a nécessairement généré une confusion dans l’esprit de la clientèle potentielle considérée entre leurs sites internet respectifs et provoqué, de ce sel fait, un détournement déloyal de clientèle ainsi qu’une utilisation parasitaire de l’investissement effectué par la société intimée tant au travers de la mise en place de son site Internet que de l’organisation de campagnes publicitaires».

Il s’agit d’un arrêt de la cour d’appel de Paris du 11/05/2011.

Comme toute œuvre de l’esprit, l’œuvre musicale est protégée par les dispositions relatives au droit d’auteur du Code de la propriété intellectuelle.

En conséquence, la reproduction et la diffusion de l’œuvre musicale ne sont possibles qu’après autorisation de son auteur, y compris sur un support tel qu’internet. Ainsi, la mise à disposition en ligne d’une œuvre musicale sans autorisation de son auteur constitue une contrefaçon au titre du Code de la Propriété intellectuelle, susceptible de poursuites pénales et de condamnation à verser des dommages et intérêts au plan civil.

Il n’est donc pas permis de diffuser sur internet des titres de chansons sans avoir préalablement obtenu l’autorisation de leur auteur en vue de leur diffusion.

S’agissant des sites de streaming, les règles se révèlent être les mêmes et ne semblent pas bénéficier d’une exception au droit d’auteur (L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle qui prévoit notamment l’exception au droit de représentation au sein du cercle de famille). En effet, les règles encadrant cette forme de diffusion restent un peu floues juridiquement et la doctrine n’est pas toujours d’accord sur la qualification juridique du streaming.

Néanmoins, la jurisprudence et la pratique dans ce milieu permettent d’apporter quelques éclaircissements.

En effet, un certain nombre de sites internet diffusant de la musique (ou des vidéos) en streaming ont été contraints de fermer, tels que le site Blogmusik en avril 2007, sur pression de la SACEM en raison de l’absence d’autorisations de diffusion des œuvres musicales par leurs auteurs ou ayants droit.

Le site RADIO BLOG CLUB a lui été condamné par la Cour d’appel de Paris le 22 mars 2011 au motif qu’il mettait à disposition du public « sans autorisation de l’artiste-interprète et du producteur de phonogrammes (…) un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public, non autorisé, d’œuvres protégées ». Le Tribunal de première instance, confirmé par la Cour d’appel, avait considéré que les prévenus s’étaient rendus coupables d’avoir mis à disposition des phonogrammes sans autorisation des ayants droit et donc violé l’article L.335-4 du Code de la propriété intellectuelle. Ces derniers ont donc été condamnés à une peine de 9 mois d’emprisonnement avec sursis et à une amende de 10 000 euros. Selon les juges, « le succès remporté par le site litigieux s’est traduit par un manque à gagner pour les titulaires des droits ».

En l’espèce, il était mis à la disposition sur ce site, d’une part, un logiciel « radioblog 2.5 » permettant la mise à disposition non autorisée au public de phonogrammes sur internet, sous forme de playlists, le logiciel permettant le référencement automatique de ces playlists sur le site en cause, et d’autre part, un logiciel « radioblog 3.1 » permettant la mise à disposition non autorisée de phonogrammes aux internautes, par le biais du téléchargement dudit logiciel, qui permettait alors de mettre à disposition du public, sans autorisation, les phonogrammes.
Le logiciel Radioblog permettait donc de créer son propre lecteur audio sur une page internet personnelle et de diffuser ainsi des fichiers musicaux en écoute notamment sous forme de playlist.
L’internaute pouvait donc écouter mais ne pouvait pas télécharger les morceaux de musique.

L’argument tiré de l’écoute à partir d’une page internet personnelle et l’application de l’exception de représentation dans le cercle de famille (article L.122-5,1° du Code de la propriété intellectuelle) n’a pas été évoqué dans cet arrêt.

Tirant les leçons de ces différentes affaires, le célèbre site de musique en streaming DEEZER a été le premier site français d’écoute gratuite de musique en ligne à avoir trouvé un accord légal avec la SACEM. Afin d’exploiter les titres en toute légalité, DEEZER signe donc des accords d’utilisation des catalogues avec les maisons de disques telles que Universal, Naïve, Sony BMG et également avec les artistes indépendants. Cela explique que, à défaut d’accord avec toutes les maisons de disques, certains artistes ne sont pas disponibles sur le site.

Ainsi, il sera nécessaire dans la majorité des hypothèses des solliciter l’autorisation des artistes en vue de la diffusion des titres en toute légalité sur internet.

Il est important de se focaliser sur les besoins et les usages attendus plus que sur la technologie en question.
Voici un exemple en matière de logiciel illustrant mon propos.

Il s’agit d’une ordonnance rendue par le Tribunal administratif de Lille en date du 10 décembre 2010 (Nexedi / Agence de l’eau Artois-Picardie).

Le juge est venu rappeler que l’article 6 du Code des marchés publics interdit d’imposer un fournisseur de progiciel dans un marché public.

En l’espèce, le juge a prononcé l’annulation du marché public de l’Agence de l’eau Artois-Picardie visant explicitement Oracle et son progiciel Business Object.

Il a retenu que l’appel d’offres était susceptible de léser Nexedi, éditeur français de logiciels libres sous licence GPL, car il l’aurait obligé à des développements supplémentaires pour y répondre en respectant les exigences techniques légales et il a condamnée la personne publique à verser 1200 € à Nexedi.

Pour rappel, l’article 6-IV du Code des marchés publics interdit de citer, dans les spécifications techniques, un procédé, une marque, un brevet ou autres technologies « dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits ».

Une seule exception est prévue par le texte : « une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes « ou équivalent ».

L’accès par les administrateurs aux données enregistrées par les salariés dans le système d’information est justifié par le bon fonctionnement dudit système, dès lors qu’aucun autre moyen moins intrusif ne peut être mis en place.

Ils doivent dès lors s’abstenir de toute divulgation d’informations qu’ils auraient été amenés à connaître dans le cadre de l’exercice de leur mission, et en particulier les informations relevant de la vie privée des employés ou couvertes par le secret des correspondances, dès lors qu’elles ne remettent pas en cause le fonctionnement technique ou la sécurité des applications, ou encore l’intérêt de l’employeur.

Cette obligation de confidentialité doit être rappelée dans leurs contrats de travail ainsi que dans la charte informatique.

Dès lors que les contrôles effectués par l’administrateur réseaux font ressortir un risque pour le fonctionnement ou la sécurité pour le système informatique, ou une atteinte aux intérêts de l’employeur, l’administrateur réseaux peut, dans un premier temps, avertir le salarié concerné du résultat des contrôles effectués et lui proposer des solutions afin d’éviter le renouvellement de ces incidents.

Dans un second temps, l’employeur devra être informé du non-respect par un salarié donné des directives résultant de la charte informatique, afin d’envisager la prise, en application du règlement intérieur de l’entreprise, de sanctions à son encontre.

A cet effet, il peut être fait recours à une ordonnance autorisant un huissier de Justice à accéder aux fichiers ou courriers électroniques litigieux. La Cour de Cassation s’est prononcée, dans son arrêt du 10 juin 2008 (CCass, Ch. Soc., 10 juin 2008, n° pourvoi 06-19229), sur la question, en rappelant que « le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application de l’article 145 du Code de Procédure Civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procède d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ».

En l’espèce, un simple soupçon d’acte de concurrence déloyale commis par le salarié semblait devoir constituer un motif légitime au sens de l’article 145 du Code de Procédure Civile qui dispose que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir, avant tout procès, la preuve de fait dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissible peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ». Une solution similaire a été retenue dans l’arrêt de la Cour de Cassation du 23 mai 2007 (CCass, Ch. Soc., 23 mai 2007, n° pourvoi 05-17818).

Par ailleurs, il doit en tout état de cause être fait application des règles posées par la jurisprudence, relatives à l’ouverture de fichiers ou courriers électroniques identifiés comme personnels (CCass, Ch. Soc., 17 mai 2005, n° pourvoi 03-40017). Ainsi, la présence du salarié est exigée. Il doit à tout le moins avoir été dûment averti de la démarche mise en œuvre.

Ces règles peuvent être contournées en cas de risque ou événement particulier. A cet égard, il a été jugé que la découverte de photos érotiques dans le tiroir du bureau d’un salarié ne constituait pas un tel risque ou événement particulier.

L’article L711-4 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que « ne peut être adopté comme marque, un signe portant atteinte à des droits antérieurs (…) »

A cet égard, la jurisprudence considère qu’un nom de domaine effectivement exploité antérieurement au dépôt de la marque, constitue une telle antériorité (CA Paris 30/10/2002 –TGI LE MANS 29/06/1999 Cahier Lamy novembre 1999 page 18), susceptible de justifier une action en nullité introduite à l’encontre de la marque enregistrée.

C’est l’occasion de rappeler également qu’une marque, contrairement au nom de domaine, pour être valable, doit être considérée comme dépourvue de caractère distinctif. Cette appréciation s’effectue au regard des produits et services désignés lors de l’enregistrement.

On part souvent de l’idée qu’une photographie constitue nécessairement une oeuvre de l’esprit.
Néanmoins, certaines photographies tentent de représenter de la manière la plus neutre possible, leur sujet.

La jurisprudence considère à cet égard que les photographies d’une extrême banalité ne sont pas couvertes par le droit d’auteur (CA Paris 20/03/1989.Gazette du Palais 1990 1.9. CCass. Ch. Comm. 13/11/2008 Propriété Intellectuelle 2009 n°31 page 158).

La jurisprudence considère également qu’un photographe ne peut prétendre à la protection par le droit d’auteur, pour des clichés de luminaires réalisés sur commande et destinés à illustrer le catalogue fabricant, que dans la mesure où il démontre avoir joué un rôle déterminant et effectué les choix inhérents aux actes constituant la phase préparatoire à la prise de clichés (CA Bordeaux 29/04/1997. Dalloz Affaires 1998, 768).

Ainsi, même si les hypothèses restent la minorité, certaines photographies peuvent ne pas bénéficier de la protection par le droit d’auteur.

La jurisprudence reconnait ainsi aux collectivités territoriales, le droit d’agir contre des usurpations ou l’utilisation abusive de leur dénomination par des tiers.

A titre d’exemple, la Cour d’Appel de MONTPELLIER a considéré que, constituait un trouble manifestement illicite, l’utilisation seule de l’abréviation du nom d’une commune, dans la dénomination d’un site Internet sans précision ou complément permettant la différenciation avec le nom de la collectivité, ce qui était de nature à induire une confusion dans l’esprit du public en laissant croire aux internautes qu’il s’agissait d’un des sites officiels de la commune (CA MONTPELLIER Ch.5, section A 16/10/2008 n°08/00878. L’Association LA VOIE DU RIBERALE / COMMUNE DE SAINT-ESTEVE).

L’argument avancé par l’Association déposante, consistant dans l’exposé que l’utilisation seule du nom constituait le seul vecteur permettant d’atteindre les électeurs de la commune au nom du débat démocratique, a été rejeté par la Cour d’Appel.

Par ailleurs, des règles particulières existent concernant l’enregistrement de nom de domaine correspondant au nom d’une collectivité territoriale seul ou associé à des mots ou abréviations faisant référence aux institutions locales. Un tel nom de domaine peut uniquement être enregistré par cette collectivité en .fr.

De même, le choix d’un nom de domaine ne peut porter atteinte au nom, à l’image ou à la renommée d’une collectivité territoriale ou avoir pour effet d’induire une confusion dans l’esprit du public (décret du 06/02/2007 relatif à l’attribution et à la gestion des noms de domaine de l’Internet et modifiant le Code des Postes et des Communications Electroniques).

Dans le domaine des marques, aucune marque ne peut être adoptée, lorsqu’elle correspond au nom, à l’image ou à la renommée d’une collectivité territoriale.

En conséquence, le choix du développement d’un service représentant le nom d’une ville, doit être fait avec la plus grande prudence.

En effet, la présentation du service se doit d’éviter tout risque de confusion dans l’esprit du public quant au caractère officiel du service proposé et quant au rappel de l’absence de lien quelconque entre le service et la collectivité concernée.

2 – Utilisation d’un logo d’une collectivité sans autorisation

L’utilisation du logo sans autorisation n’est pas possible.

Les collectivités peuvent, en effet, assurer la protection de leur logo par un dépôt de marque interdisant alors à quiconque d’exploiter ce logo pour des produits et services similaires aux activités désignées dans la marque, sans l’autorisation de la collectivité territoriale concernée.

Elles peuvent également prétendre, sans passer par un dépôt de marque, à la protection de leur logo par le biais du droit d’auteur, en application de l’article L111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle.

Toute exploitation, sans l’autorisation de la collectivité concernée de son logo, expose le contrevenant aux sanctions applicables en matière de contrefaçon.

3 – Risques encourus

Deux hypothèses doivent être distinguées.

Dans le cas où la collectivité aurait procédé au dépôt d’une marque correspondant au logo reproduit, l’exploitation de celui-ci sans autorisation, constitue un acte de contrefaçon au sens des articles L713-2 et L713-3 du Code de la Propriété Intellectuelle.

Ceux-ci peuvent donner lieu à une action pénale ou civile.

Les risques existant se situent donc, non seulement sur le plan pénal (3 ans d’emprisonnement et 300.000€ d’amende) mais également sur le plan civil, puisque la collectivité dispose de la faculté de solliciter la réparation du préjudice subi, du fait des actes de contrefaçon commis par vos soins.

Dans l’hypothèse où le logo n’aurait fait l’objet d’aucune protection par le droit des marques, la violation des droits exclusifs de la collectivité sur le plan des droits d’auteur, constitue également un acte de contrefaçon, susceptible d’engager la responsabilité pénale (3 ans d’emprisonnement et 300.000€ d’amende) ou civile du contrevenant, la collectivité disposant de la faculté de solliciter des dommages et intérêts du fait du préjudice subi, résultant de la confusion entretenue.

En matière de contrefaçon, la bonne foi est inopérante.

En conséquence, il convient d’être particulièrement vigilant au sujet de l’exploitation d’éléments d’un territoire géographique donné.

A été mis en cause le débauchage par un client d’un ingénieur de la SSII sous-traitante, puis la résiliation du contrat liant la SSII à son client.

La Cour d’Appel de PARIS dans son Arrêt du 14 octobre 2009 a estimé que « la simultanéité du départ de ML de la société ANCION et de son embauche par PROGELOG avec, pour les mêmes fonctions exercées chez les mêmes clients, une augmentation de salaire de 12% ainsi que la résiliation fautive du contrat, l’assistance technique caractérisée le débauchage fautif commis par PROGELOG qui entendait disposer d’un personnel qualifié recruté et formé par ANCION tout en éludant la rémunération de cette dernière ».

Pour apprécier le préjudice subi, la Cour d’Appel a pris en considération la durée du contrat restant à courir, ainsi que la perte de marge brute subie par ANCION.

Il convient de préciser qu’il s’agissait d’un ingénieur en régie chez le client.

Le préjudice peut consister en un détournement de clientèle ou de prospect, voire le blocage du lancement d’une innovation ou d’une campagne de communication par un concurrent, faute de disposer du nom.

En termes d’image, l’effet pour l’entreprise peut être désastreux dans la mesure où l’internaute a l’impression d’être sur le site réel de l’entreprise et non sur le site du cyber-squatteur. De fait, l’internaute peut se voir proposer un service de moindre ou faible qualité ou pire encore, être victime d’une escroquerie, etc…

Il faudra à l’entreprise légitime saisir les tribunaux ou les Centres d’Arbitrage pour espérer récupérer le nom cybersquatté.

Il est utile de savoir que la jurisprudence a tendance à reconnaitre des droits au premier exploitant du nom en question à partir du moment où le terme litigieux n’est pas, par ailleurs, utilisé en tant que marque, dénomination sociale, ou autre.

D’un point de vue juridique, il est donc important, d’une part, d’effectuer une veille régulière des noms de l’entreprise, et d’autre part, de vérifier qui est renseigné comme titulaire du nom de domaine sous la rubrique « registrant » et qui bénéficiera donc de la présomption de propriété de ce nom de domaine.

En effet, en cas d’échec de la procédure arbitrale ou judiciaire, l’entreprise risque même de devoir racheter au prix fort ce nom.

Le premier réflexe peut être pour une entreprise de déposer les dénominations sociales, enseignes de son entreprise, de ses produits, mais également des noms proches :

par exemple, pour le nom d’un produit, le déposer au pluriel, au singulier, avec ou sans tiret, en imaginant le terme sous un langage SMS, avec différentes extensions de premier niveau (.com, .net, .org) ou de niveau national (.fr, .be)…

Il peut être utile de renforcer les droits sur les noms par des dépôts en tant que marque.

Il est également nécessaire d’avoir le réflexe, pour chacun de ces noms de domaine, de les mettre en exploitation réelle et non de se contenter d’une page d’attente, sachant que tous les noms de domaine peuvent renvoyer au même site.

Enfin, il sera utile de mettre en place pour se défendre contre toute opération de cyber-squatting, des procédures qui peuvent être soit des procédures judiciaires, soit des procédures alternatives de résolution des litiges.

Ces procédures alternatives de résolution du litige peuvent être effectuées en ligne. Il en existe quatre à ce jour en France.

Il s’agit de la procédure PARL du .fr et .re proposée par l’AFNIC, de la recommandation en ligne du CMAP, les centres de l’OMPI et le forum sur le droit sur l’Internet : ces procédures PARL s’effectuent entièrement en ligne.

En conclusion, il faut anticiper le dépôt des noms de domaines potentiellement intéressants pour la communication ou le développement de l’entreprise et les protéger.

]]> http://www.jurisexpert.net/comment-se-premunir-contre-le-cybersquatting/feed/ 0 http://www.jurisexpert.net/quelles-obligations-pour-le-referenceur/ http://www.jurisexpert.net/quelles-obligations-pour-le-referenceur/#comments Mon, 25 Jan 2010 10:21:16 +0000 Blandine Poidevin http://www.jurisexpert.net/?p=496 Dans le cadre de litiges entre client et prestataire de référencement, se pose souvent la question de la nature des relations entre les parties.

La Jurisprudence retient rarement l’existence d’une obligation de résultat pesant sur le prestataire de référencement, du fait, notamment, de l’évolution constante et de l’opacité des algorithmes des moteurs de recherche, des incidences de l’architecture du site du client sur son positionnement, des nouvelles actions d’optimisation susceptible d’être menées de la part des concurrents du client, ou encore du nombre de compétiteurs existant sur les mots clés recherchés.

La Cour d’Appel de Lyon a ainsi considéré, à défaut de précision contractuelle, que l’obligation de référencement constituait une obligation de moyen, consistant pour le prestataire à effectuer une simple demande de référencement du site Internet. Dès lors que le site est accessible avec l’adresse exacte et par l’utilisation de certains mots clés, cette obligation est remplie. (CA LYON, 3^e Ch Civ, 29 juin 2006, SARL GARAGE ZUBIETA c/ SARL CORTIX).

Il importera donc dans le cadre de litiges de vérifier les éléments contractuels échangés entre les parties, le devis, le contrat  contient-il des éléments susceptibles d’être interprétés comme une obligation de résultat ?

Les devis sont souvent découpés en étapes, correspondant chacune à des prestations précises, comme par exemple l’optimisation des pages, indexation manuelle du site et suivi complet des statistiques de fréquentation…

Si aucune indication n’est formulée en terme de positionnement du site sur les moteurs de recherche et de fréquentation du site, l’obligation de résultat ne pourra être déduite.

La Jurisprudence  (CA MONTPELLIER, 2^e Ch, 1 juillet 2008, SYNERGIE SPORTS ET SANTES c/ Fabrice G.), a condamné un prestataire de veille référentielle et de suivi technique pour non respect d’une obligation de résultat.

Outre la prestation de référencement proposée, le prestataire s’engageait dans cette affaire à obtenir des résultats de positionnement précis (exemple : 40 positionnements à la première page).

En conséquence, dès lors que ne peut être relevée aucune faute lourde du prestataire touchant une obligation essentielle du contrat, la responsabilité du prestataire sera écartée.