« Considérant, par suite qu’en réutilisant sous la forme de mot-clé la dénomination sociale et le nom de domaine « Cobrason », la société Solutions, laquelle, ainsi qu’il a été ci-dessus rappelé, exerce la même activité que l’intimée, a nécessairement généré une confusion dans l’esprit de la clientèle potentielle considérée entre leurs sites internet respectifs et provoqué, de ce sel fait, un détournement déloyal de clientèle ainsi qu’une utilisation parasitaire de l’investissement effectué par la société intimée tant au travers de la mise en place de son site Internet que de l’organisation de campagnes publicitaires».

Il s’agit d’un arrêt de la cour d’appel de Paris du 11/05/2011.

Les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales du 19 mai 2010 prévoient que « tout distributeur doit être autorisé à utiliser internet pour la vente de ses produits » (point 52 ).
En dehors du territoire contractuel, cette possibilité est limité aux ventes passives, c’est-à-dire dans lesquelles c’est le client qui prend contact avec le distributeur.

Le fournisseur peut, dans le contrat, assortir cette possibilité de garanties mais qui ne peuvent excéder les contraintes posées au distributeur pour la vente classique. Les lignes directrices précisent que les conditions imposées à la vente en ligne n’ont pas forcément à être identiques à celles imposées à la vente hors ligne mais qu’elles doivent poursuivre les mêmes objectifs et aboutir à des résultats comparables.

Le Conseil français de la Concurrence estime pour sa part que les obligations spécifiques au commerce en ligne doivent respecter trois conditions (décision n°07-D-07 du 8 mars 2007) :
– elles doivent être comparables à celles qui s’appliquent dans le point de vente physique ;
– elles doivent être proportionnelles à l’objectif visé ;
-elles ne doivent pas être excessives au point de vider la vente sur internet de son contenu.

Il faudra notamment être particulièrement vigilant aux modalités de référencement.
Je recommande la mise en place de règles déontologiques entre les parties, applicables à tous les distributeurs.

Les ventes actives sont définies dans les lignes directrices sur les restrictions verticales de la Commission Européenne du 19 mai 2010.

Par «ventes actives», on entend le fait de prospecter des clients individuels, par exemple par publipostage, y compris l’envoi de courriels non sollicités, ou au moyen de visites, le fait de prospecter une clientèle déterminée ou des clients à l’intérieur d’un territoire donné par le biais d’annonces publicitaires dans les médias, sur internet ou d’autres actions de promotion ciblées sur cette clientèle ou sur les clients situés dans ce territoire.
Selon les lignes directrices sur les restrictions verticales point 52, internet n’est pas considéré comme une forme de vente active car il constitue un moyen raisonnable d’atteindre les clients. Ainsi, on ne peut imposer au franchisé qu’il empêche les clients situés sur un autre territoire de consulter son site internet ou l’obliger à les renvoyer vers les sites des autres franchisés du territoire concerné (point 51), la revente passive n’étant pas prohibée (article 4 du règlement 2790/1999).

Par contre, l’envoi de mails, l’utilisation de bandeaux publicitaires ou des liens dans les pages de fournisseurs d’accès visant spécifiquement une clientèle hors territoire peut être interdite car considérée comme de la sollicitation active (point 51)

Ainsi, si ces points sont prévus par ces questions, il semble important de les encadrer davantage par le biais des accords cadres entre marques et distributeurs.
Se pose par exemple la question des réseaux de distribution concédant une exclusivité territoriale, doit-on considérer que la publicité sur un support national est ou non une vente active ? Qu’elle porte ou non atteinte à un réseau, à une concession territoriale ?
Les accords contractuels doivent servir à éviter toute suspicion à ce sujet et à encadrer précisément ce que peut faire ou pas l’enseigne d’une part et ses distributeurs d’autre part.
Seront vues dans ces accords des questions aussi précises que le choix du nom de domaine, la politique de référencement, etc.

Il est important de se focaliser sur les besoins et les usages attendus plus que sur la technologie en question.
Voici un exemple en matière de logiciel illustrant mon propos.

Il s’agit d’une ordonnance rendue par le Tribunal administratif de Lille en date du 10 décembre 2010 (Nexedi / Agence de l’eau Artois-Picardie).

Le juge est venu rappeler que l’article 6 du Code des marchés publics interdit d’imposer un fournisseur de progiciel dans un marché public.

En l’espèce, le juge a prononcé l’annulation du marché public de l’Agence de l’eau Artois-Picardie visant explicitement Oracle et son progiciel Business Object.

Il a retenu que l’appel d’offres était susceptible de léser Nexedi, éditeur français de logiciels libres sous licence GPL, car il l’aurait obligé à des développements supplémentaires pour y répondre en respectant les exigences techniques légales et il a condamnée la personne publique à verser 1200 € à Nexedi.

Pour rappel, l’article 6-IV du Code des marchés publics interdit de citer, dans les spécifications techniques, un procédé, une marque, un brevet ou autres technologies « dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits ».

Une seule exception est prévue par le texte : « une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes « ou équivalent ».

L’article L711-4 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que « ne peut être adopté comme marque, un signe portant atteinte à des droits antérieurs (…) »

A cet égard, la jurisprudence considère qu’un nom de domaine effectivement exploité antérieurement au dépôt de la marque, constitue une telle antériorité (CA Paris 30/10/2002 –TGI LE MANS 29/06/1999 Cahier Lamy novembre 1999 page 18), susceptible de justifier une action en nullité introduite à l’encontre de la marque enregistrée.

C’est l’occasion de rappeler également qu’une marque, contrairement au nom de domaine, pour être valable, doit être considérée comme dépourvue de caractère distinctif. Cette appréciation s’effectue au regard des produits et services désignés lors de l’enregistrement.

A été mis en cause le débauchage par un client d’un ingénieur de la SSII sous-traitante, puis la résiliation du contrat liant la SSII à son client.

La Cour d’Appel de PARIS dans son Arrêt du 14 octobre 2009 a estimé que « la simultanéité du départ de ML de la société ANCION et de son embauche par PROGELOG avec, pour les mêmes fonctions exercées chez les mêmes clients, une augmentation de salaire de 12% ainsi que la résiliation fautive du contrat, l’assistance technique caractérisée le débauchage fautif commis par PROGELOG qui entendait disposer d’un personnel qualifié recruté et formé par ANCION tout en éludant la rémunération de cette dernière ».

Pour apprécier le préjudice subi, la Cour d’Appel a pris en considération la durée du contrat restant à courir, ainsi que la perte de marge brute subie par ANCION.

Il convient de préciser qu’il s’agissait d’un ingénieur en régie chez le client.

Ce système est proposé d’office et ne peut être désactivé que par deux clics de l’internaute.

Différentes décisions ont d’ores et déjà été rendues en la matière.

La première opposait la société GOOGLE à la société Direct Energie, qui reprochait au moteur l’association des termes « Direct Energie » et « arnaque » dans son menu déroulant.

Le Tribunal de Commerce de Paris, dans une ordonnance de référé rendue le 7 mai 2009, a fait droit à la demande de cette société en admettant l’existence d’un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser. 

L’argument avancé par GOOGLE, de l’objectivité et de l’automaticité de la fonctionnalité, a ainsi été mis en échec par la juridiction qui a considéré que cette présentation était inadmissible dès lors que le terme « DIRECT ENERGIE ARNAQUE » n’était le premier ni en nombre de recherches effectuées par les internautes à partir des mots « direct énergie » ni par ordre alphabétique. Les magistrats ont retenu que GOOGLE participait, fut-ce involontairement, à une campagne de dénigrement de la société demanderesse et ordonné la suppression du terme « DIRECT ENERGIE ARNAQUE » des suggestions proposées par le logiciel GOOGLE SUGGEST, sous astreinte de 1.000 € par infraction constatée.

La portée de cette ordonnance a été limitée en appel (Cour d’Appel de Paris, Pole 1, 2^ème chambre, 9 décembre 2009) pour ne plus contraindre GOOGLE qu’à mentionner dans sa page d’accueil et dans le système de requêtes apparentées un avertissement clair et lisible précisant comment est établie la liste des suggestions proposées.

Une attaque similaire a été portée par la société C.N.F.D.I. (Centre National Privé de Formation à Distance) sur le fondement de l’injure publique. Cette société reprochait également à la société GOOGLE l’association des termes « CNFDI » et « arnaque » suggérés par la fonctionnalité « google suggest ».

Axant sa défense sur le caractère purement automatique de la fonctionnalité, la société GOOGLE précisait ainsi que les résultats affichés dépendaient d’un algorithme basé sur les recherches des autres utilisateurs, sans aucune intervention humaine ou reclassification de ces résultats par GOOGLE.

L’ordre des requêtes proposées étant entièrement déterminé par la quantité d’internautes ayant utilisé chacune des requêtes concernées ; la plus fréquente apparaissant en tête de liste.

GOOGLE précisait encore que les requêtes affichées par GOOGLE SUGGEST provenaient d’une base de données dans laquelle figuraient les requêtes effectivement saisies sur GOOGLE au cours de la période récente, par un nombre minimum d’internautes ayant les mêmes préférences linguistiques et territoriales.

Le Tribunal de Grande Instance de PARIS n’a, dans son jugement du 4 décembre 2009, pas suivi ce raisonnement et ordonné la suppression sous astreinte de la suggestion « CNFDI arnaque », en rappelant que « par son libellé même, l’item de recherche litigieux est incontestablement de nature à orienter la curiosité des internautes ou à appeler leur attention sur un tel thème, et, ce faisant, de nature à provoquer un “effet boule de neige” d’autant plus préjudiciable à qui en fait l’objet que le libellé le plus accrocheur se retrouvera ainsi plus rapidement en tête de liste des suggestions de recherches ».

Les magistrats ont également rejeté l’argument avancé par GOOGLE de la liberté d’expression et de diffusion de l’information sur internet.

Gageons que, à l’instar de la fonctionnalité GOOGLE ADWORDS, le nouveau logiciel développé par GOOGLE sera à l’origine, dans les mois à venir, de nombreux contentieux enrichissant la matière du droit de la responsabilité des moteurs de recherche.

Tout dépend de la disposition dont vous demandez l’application.

Plusieurs pistes sont explorées, tant sur le plan sportif qu’économique.   

1. Sur le plan sportif 

Le rapport se prononce, dans le contexte actuel de grogne, notamment des syndicats de joueurs, en faveur d’une réforme du Conseil d’Administration de la Ligue, afin d’offrir une majorité aux présidents de clubs et la proposition de limiter à deux le cumul des mandats des Présidents de Fédérations.  

Le rapport propose également d’ouvrir une réflexion sur la réduction du nombre de centres de formation, afin que ceux-ci deviennent de véritables centres d’excellence.  

Un quota de 6 joueurs nationaux par équipe pourrait également être imposé afin de protéger les clubs formateurs. A ce sujet, la FIFA a fait connaître son désaccord par l’intervention de Michel PLATINI.  

Une régulation au niveau européen par le biais d’un organisme de contrôle de gestion de type DNCG (Direction Nationale de Contrôle de Gestion) est proposée.  

2. Sur le plan économique  

Le rapport entend favoriser le recours aux investissements privés dans les efforts de modernisation des stades, utilisés par les équipes de football professionnels, en privilégiant les procédures de partenariat public/privé. Il encourage également les clubs à être propriétaires ou gestionnaires de leurs infrastructures. 

Cette dernière solution permettrait notamment aux clubs de diversifier leurs recettes par des exploitations variées de cet outil que constituent les stades. Parallèlement, le développement du  Naiming, à l’instar de ce qui s’est fait avec le Stade du MANS (MMArena, contrat de 10 millions d’Euros), pourrait être envisagé.  

Les recommandations de ce rapport devront être lues à la lumière du rapport de la Commission Grand Stade-Euro 2016, présidée par Philippe SEGHIN, sur la modernisation des stades, qui doit être remis avant la fin du mois de Novembre 2008.  

Les sociétés sportives pourraient voir également leur statut juridique réformé, afin de les rapprocher des sociétés de droit commun.  

Une possibilité pour les clubs de Ligue 1 de bénéficier d’une part des recettes issues des paris sportifs est également envisagée afin d’accroître leur capacité financière.  

Parallèlement, une réduction de la contribution que ces clubs versent, notamment aux clubs de Ligue 2, pourrait être amorcée (notamment des droits audiovisuels). 

S’agissant du droit à l’image collective, Monsieur BESSON préconise sa pérennisation.  

Ce dispositif, mis en œuvre en 2005, autorise les clubs professionnels à exonérer de charges sociales 30 % des salaires de leurs joueurs. Cette solution avait été envisagée afin de permettre une augmentation des rémunérations des joueurs, dans un contexte de forte concurrence européenne, du fait notamment de clubs anglais ou espagnols rémunérant plus généreusement leurs joueurs, et bénéficiant d’une imposition moins élevée. Ce déséquilibre au niveau européen se constate logiquement au niveau de la compétitivité économique des clubs Français vis-à-vis de leurs homologues.  

Ainsi, par exemple, le Secrétaire d’Etat souligne dans son rapport que « quand le championnat français récolte 1,00 € de recettes, le championnat anglais en perçoit 2,5 ».  

La masse salariale pourrait également faire l’objet d’un plafonnement dans le budget des clubs.

Blandine Poidevin et Viviane Gelles

Il s’agit d’un organisme de conseil indépendant :
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