LA VISIBILITE DE L’AVOCAT SUR INTERNET

Le jeudi 2 juillet à 18 heures 00

Maison de l’Avocat – 8, rue d’Angleterre – Lille

ü      Monsieur le Bâtonnier Sylvain CAILLE, président de la commission déontologie, ancien vice-président de la commission règles et usages du Conseil national des barreaux.

ü      Monsieur le Bâtonnier Bernard MEURICE, président de la commission annuaires professionnels et sites Internet, vice-président du contre de formation professionnelle des avocats Nord-Ouest.

ü      Maître Blandine POIDEVIN, activité dominante : droit de l’Internet.

ü      Monsieur Gilles POINSIGNON, expert en marketing Internet.

Ainsi, dans son arrêt du 23 juin 2004, la Cour d’Appel d’AMIENS a considéré que la preuve apportée par l’employeur au moyen d’attestations de salariés de l’entreprise associés à la réalisation d’un spot publicitaire diffusé dans les salles de cinéma, de la participation volontaire du salarié au tournage dudit film et de son consentement sans réserve à ce que son image soit diffusée devait conduire à débouter ledit salarié de l’intégralité de ses demandes afférentes à l’utilisation et à la diffusion de son image par l’employeur.

De même, dans un arrêt du 14 janvier 1993, la Cour d’Appel de RENNES a considéré que dès lors que l’utilisation de l’image d’une salariée était intervenue dans le cadre de son contrat de travail, et que la salariée ne justifiait d’aucun préjudice pouvant résulter de la parution dans la presse locale d’un article concernant son employeur accompagné d’une photo où elle figurait, et qui avait été prise avant son licenciement, a rejeté la demande formée à ce titre par la salariée.

Néanmoins, si cette position peut être défendue dans le cadre d’un contentieux, il faut préciser que dans la plupart des décisions examinées, l’employeur ne bénéficiant par d’une autorisation écrite de son salarié pour l’exploitation de son image a été contraint d’indemniser son salarié.

Les montants mis à la charge de l’employeur par les tribunaux dépendent en grande partie des circonstances de l’exploitation de la photographie (avant/après la rupture du contrat de travail) et de l’étendue de cette exploitation (territoriale et temporelle).

Ainsi, si la Cour d’Appel de TOULOUSE, dans un arrêt du 17 juin 2005, a condamné la Compagnie d’Assurances GROUPAMA DOC à verser à une ancienne salariée la somme de 2.500,00 € à titre d’indemnité en réparation du préjudice découlant de la violation de son droit à l’image, la Cour d’Appel de PARIS, dans une décision du 15 mai 2001, a quant à elle condamné un employeur à verser à un salarié la somme de 250.000,00 FF (38.000,00 €) pour violation du droit à l’image dudit salarié, en retenant que l’employeur continuait d’utiliser la photographie du salarié nonobstant son départ de l’entreprise sur son site Internet et sur ses documents publicitaires, et a pris en compte les supports utilisés, les conditions, l’étendue et la durée de la diffusion. La salariée avait été photographiée pendant son contrat de travail pour la création des plaquettes publicitaires de son employeur.

De manière intermédiaire :

• la Cour d’Appel de RENNES (CA RENNES, 18 septembre 2001) a condamné un employeur à verser à une ancienne salariée les sommes de 23.000,00 FF et 26.000,00 FF (environ 3.500,00 €) ;

• La Cour d’Appel de VERSAILLES (CA VERSAILLES, 8 octobre 1990) a condamné un employeur à verser à un ex-salarié la somme de 50.000,00 FF (soit environ 7.600,00 €).

Par ailleurs, un parallèle peut également être fait avec les barèmes proposés par l’Union Nationale des Agences de Mannequins (UNAM).

Ces barèmes prévoient une rémunération, pour l’exploitation du droit à l’image sur une durée de douze mois et sur le territoire français, compris entre 300 et 2.000,00 € pour une exploitation sur catalogue, et à hauteur de 4.000,00 € pour une exploitation sur Internet.

L’employeur sera donc bien inspiré de prendre les précautions d’usage en lui rappelant que les limites de la diffusion de l’image de son salarié doivient être précises.Il ne peut s’agir d’une autorisation gobale donné par ce dernier.

Le C to C est présenté comme un « bon plan anti-crise », puisqu’il s’agit d’une vente directe entre consommateurs, sans intermédiaires, et donc en économisant la marge de ces derniers.

Façon d’augmenter ses revenus, chasse aux bonnes affaires ou aux perles rares, le business C to C permet désormais à un nombre croissant de particuliers de réaliser des opérations de vente entre eux, par l’intermédiaire de sites tels que EBay, Le Bon Coin, Entre Particuliers, etc.

Toutefois, rares sont les internautes qui prennent l’entière mesure des conséquences, d’un point de vue juridique, d’une telle activité.

Le Parlement Européen a récemment pris la mesure de cette évolution dans sa résolution du 5 février 2009 sur les échanges commerciaux internationaux et l’Internet, dans laquelle il « reconnaît que l’innovation et la créativité du commerce en ligne encourage le développement de nouveaux modes de commerce, tels que les transactions entre particuliers. ».

Toutefois, une vente en dehors d’un cadre professionnel, sans intermédiaire, ne signifie pas pour autant sans règles applicables. Seront donc successivement examinés les règles applicables aux vendeurs et aux acheteurs.

1. LE DROIT APPLICABLE AUX VENDEURS

On peut se demander si le vendeur d’un échange C to C est véritablement un consommateur. N’est-il pas un nouvel intermédiaire.  

Le vendeur peut-il être qualifié de commerçant ?

L’article L121-1 du Code de Commerce dispose que « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

La loi répute notamment « acte de commerce » tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature soit après les avoir travaillés et mis en œuvre (article L110-1 du Code de Commerce).

Si, de principe, rien ne prédispose un particulier à accomplir des actes de commerce, la question peut néanmoins être posée lorsque celui-ci met en vente des biens sur des sites de vente aux enchères, ou de mises en relations, tels que ceux visés en préambule.

A ce titre, la jurisprudence considère que toute occupation sérieuse de nature à produire des bénéfices et à subvenir aux besoins de l’existence doit être considérée comme une profession habituelle au sens de l’article précité (CA PARIS, 30 avril 1906, DP 1907.5.9).

La preuve de l’exercice habituel d’actes de commerce peut, par ailleurs, être apportée par tout moyen (CA AMIENS, 17 octobre 1997, Gaz. Pal. 23-24 décembre 1998, Pan.10).

Différents acteurs commencent à prendre conscience des difficultés posées par l’émergence de nouveaux vendeurs, s’affranchissant ou ignorant les règles applicables.

De manière générale, les principaux critères retenus pour qualifier un particulier de professionnel de la vente à distance relèvent de la régularité de l’activité, du caractère lucratif de celle-ci et de l’intention d’avoir une activité professionnelle.

Ainsi, le particulier qui se livre à titre habituel à des actes de vente sur un site marchand est un commerçant de fait au sens de l’article L121-1 du Code de Commerce.

L’existence d’un système organisé de vente à distance sera également prise en compte. Ce système peut consister dans la réalisation par le vendeur d’une page personnelle présentant les objets mis en vente, de la rédaction de conditions générales de vente, de la réalisation de publicité mettant les objets en scène, de la reprise de communiqués de presse, de la marque du produit concerné, de l’utilisation d’outils professionnels d’expédition des produits, etc.

Ainsi, si un internaute met en vente sa collection, ce qui implique de multiples actes de vente, il ne sera pas considéré comme un commerçant dès lors que les achats initiaux n’ont pas été réalisés dans une finalité de revente. Il en est de même de ses biens propres ou cadeaux reçus, qu’il proposerait à la revente.

En revanche, dès lors qu’il s’agit de revendre des biens achetés à cette fin, ou qu’il propose sa propre production ou fabrication, le caractère commercial de son activité pourra être retenu.

Le site de vente aux enchères Ebay recommande aux utilisateurs de s’inscrire en tant que professionnels et d’opter pour un compte professionnel dans les cas suivants :

• « vous revendez des objets que vous avez achetés ;

• vous vendez des objets que vous avez créés vous-mêmes ;

• vous vendez régulièrement un grand volume d’objets ;

• vous vendez des objets neufs que vous n’avez pas achetés pour votre usage personnel ;

• vous vendez des objets en tant que dépôt vente partenaire ;

• vous achetez des objets pour votre entreprise ».

Le site Ebay a récemment pris conscience de la problématique du vendeur particulier assimilable aux professionnels, puisqu’il incite désormais les particuliers réalisant un chiffre d’affaires d’au moins 2.000,00 € mensuels générés sur trois mois consécutifs à changer de statut.

Le statut de commerçant

Dès lors qu’il relève du statut de commerçant, le vendeur est alors soumis à un régime fiscal et social particulier.

Le statut fiscal

L’accomplissement habituel par des personnes agissant pour leur propre compte et poursuivant un but lucratif d’opérations de caractère industriel ou commercial correspond, selon l’administration fiscale, à l’exercice d’une profession industrielle et commerciale. Dès lors, les bénéfices réalisés par les internautes provenant de l’exercice d’une telle profession sont considérés comme des bénéfices industriels et commerciaux pour l’application de l’impôt sur le revenu.

Par ailleurs, sous réserve que le montant annuel des sommes perçues au titre de son activité n’excède pas les plafonds fixés par l’article 293-B du Code Général des Impôts, l’internaute reste non assujetti à la TVA. Il lui appartient de procéder à l’ensemble des formalités déclaratives nécessaires.

Le statut social

Le vendeur, exerçant une activité économique, est susceptible de relever du régime social des travailleurs indépendants. L’URSSAF considère que dès lors qu’il met à jour fréquemment son site dans l’intention d’en tirer des revenus complémentaires, l’internaute procédant à des opérations de vente devient travailleur indépendant, dans la mesure où il exerce son activité de manière régulière et à des fins lucratives.

Afin de prendre en compte ces nouvelles contraintes et de simplifier le statut de l’entrepreneur individuel, la loi de Modernisation de l’Economie, n°2008-776 du 4 août 2008, a institué un statut d’auto-entrepreneur, entré en vigueur depuis le 1^er janvier 2009.

Ce statut permet à toute personne de devenir entrepreneur en quelques formalités et à condition de ne pas facturer plus de 80 000 euros de chiffre d’affaires pour le commerce (comme les ventes sur Ebay par exemple) ou 32 000 euros de chiffres d’affaires pour les services.

Une simple déclaration au Centre de Formalités des Entreprises (CFE) est nécessaire. Les prélèvements sociaux et fiscaux de l’activité seront effectués à la source.

Les inscriptions peuvent se faire en ligne sur le site www.lautoentrepreneur.fr.

Les charges sociales et fiscales sont alors payées par un prélèvement libératoire mensuellement ou trimestriellement calculé sur le chiffre d’affaires.

L’internaute auto-entrepreneur peut également faire établir par son notaire un acte protégeant son patrimoine immobilier afin de ne pas mettre en danger son domicile du fait de son activité.

Les obligations du commerçant

Dès lors qu’il est qualifié de commerçant, le vendeur se voit appliquer les règles contraignantes applicables à cette catégorie, et destinée notamment à protéger son cocontractant consommateur.

La loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN) du 21 juin 2004 définit le commerce électronique comme l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance, et par voie électronique, la fourniture de biens ou de services. Toute personne physique ou morale exerçant cette activité doit ainsi notamment indiquer :

• s’il s’agit d’une personne physique, ses nom et prénom,

• s’il s’agit d’une personne morale, sa raison sociale,

• l’adresse de courrier électronique ainsi que des coordonnées téléphoniques permettant d’entrer effectivement en contact avec elle.

Par ailleurs, le prix mentionné doit indiquer de manière claire et non ambigüe si les taxes et les frais de livraison sont inclus.

Le profit tiré des ventes

Il avait été question dans la loi de finances rectificative pour 2008 de taxer les profits tirés des ventes par les particuliers, vendeurs de produits d’occasion en soumettant à l’impôt sur le revenu les ventes supérieures à 5000 euros par an ou le particulier réalisant plus de 12 ventes par an.

Cet amendement déposé par le sénateur Philippe Marini a été retiré.

1. QUELLES SONT LES GARANTIES OFFERTES A L’ACHETEUR ?

   La limitation des garanties prévues dans le Code de la Consommation

L’acheteur bénéficie, lorsqu’il contracte avec un professionnel, de la protection que lui accorde le Code de la Consommation.

Il en est ainsi notamment du droit de rétractation prévu à l’article L121-20 dudit Code et consistant dans la possibilité pour le consommateur, dans un délai de 7 jours francs à compter de la réception pour les biens ou de l’acceptation de l’offre pour les prestations de service, de solliciter, sans justifier de motifs ou payer de pénalité, à l’exception le cas échéant des frais de retour, la rétractation de la vente opérée.

Il en est également ainsi de la garantie légale de conformité prévue par l’article L211-4 du Code de la Consommation, prévoyant que « le vendeur est tenu de livrer un bien conforme au contrat et répond des défauts de conformité existant lors de la délivrance. Il répond également des défauts de conformité résultant de l’emballage, des instructions de montage ou de l’installation, lorsque celle-ci a été mise à sa charge par le contrat ou a été réalisée sous sa responsabilité. »

Enfin, une responsabilité de plein droit incombe au vendeur professionnel, introduite par la LCEN précitée.

Dès lors qu’il s’agit d’une transaction entre particuliers, les dispositions du Code de la Consommation français sont inapplicables.

Ainsi, l’acheteur ne peut bénéficier du droit de rétractation ouvert pendant un délai de sept jours lui permettant de renoncer sans motif à la transaction et d’en être remboursé.

L’acheteur ne bénéficie pas non plus de la garantie de conformité, et la responsabilité de plein droit incombant au vendeur professionnel ne peut pas être mise en œuvre à l’encontre d’un vendeur non professionnel.

Cette absence de garantie doit renforcer la vigilance de l’acheteur. Les mécanismes offerts par le site gérant les ventes deviennent alors primordiaux, bien que forcément incomplets, comparés à une garantie légale (système de notation, de vérification du produit mis en vente…).

L’application des garanties prévues dans le Code Civil

L’article 1108 du Code Civil prévoit que la validité d’une convention est soumise à quatre conditions :

• Le consentement de la partie qui s’oblige,

• Sa capacité à contracter,

• Un objet certain qui forme la matière de l’engagement,

• Une cause licite dans l’obligation.

Ainsi, un acheteur peut utilement invoquer ces dispositions pour remettre en cause la réalité de son consentement, en faisant appel, par exemple, à la notion de dol ou d’erreur.

L’acheteur bénéficie également de la garantie des vices cachés, prévue par l’article 1641 du Code Civil, dès lors que ceux-ci rendent le bien vendu impropre à l’usage auquel on le destinait, ou qui diminue tellement cet usage « que l’acheteur ne l’aurait pas acquis ou n’en aurait donné qu’un moindre prix s’il les avait connus. »

Cette action résultant des vices rédhibitoires doit être intenté dans un délai de deux à compter de la découverte du vice.

La responsabilité des plateformes permettant la mise en relation de vendeurs ou d’acheteurs particuliers ne saurait davantage être mise en cause en cas d’inexécution d’un contrat de ce type, dès lors que celles-ci ne sont pas partie au contrat, et en l’absence de toute faute commise par lesdites plateformes.

Seuls des présentations inexactes, un manque de transparence, des produits surévalués, seraient constitutifs d’une faute de la part de la plateforme.

Bibliographie :

La réunion se déroulera le mercredi 24 juin de 9h30 à 12h au Grand Hotel de Valenciennes :

8 place de la gare – VALENCIENNES (face à la gare SNCF)

Tel : 03 27 46 32 01

Les droits correspondant ont été repris par la société du TOUR DE France, désormais titulaire de différentes marques verbales et semi figuratives françaises et communautaires protégeant le terme “TOUR DE FRANCE”.

C’est aujourd’hui la société AMAURY SPORT ORGANISATION (ASO) qui est depuis 2001 le locataire gérant du fonds de commerce d’organisateur d’épreuves cyclistes, comprenant notamment ces marques.

La société ASO a constaté l’existence, sur le site internet d’un tour operator américain, d’une offre de voyage intitulée “LE TOUR DE FRANCE 2006″ organisée en fonction de l’itinéraire du TOUR DE France, exploitant les marques et images de la course cycliste.

Saisi du litige, le Tribunal de Grande Instance de PARIS (TGI de PARIS, 3^ème Chambre, 1^ère section, 9 décembre 2008) devait se prononcer sur la possibilité pour le défendeur d’invoquer l’article L 713-6 du Code de la Propriété Intellectuelle, qui dispose que “l’enregistrement d’une marque ne fait pas obstacle à l’utilisation du même signe ou d’un signe similaire comme référence nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée, à condition qu’il n’y ait pas de confusion dans leur origine”.

Le tribunal a considéré en l’espèce que l’utilisation du terme “TOUR DE FRANCE” était nécessaire pour promouvoir des voyages organisés sur l’itinéraire du TOUR DE FRANCE et que l’utilisation de périphrases pour désigner cet événement sportif de cyclisme s’avérait impossible, sauf à risquer d’induire les consommateurs en erreur sur le voyage qu’ils souhaitaient acheter.

Le tribunal relève par ailleurs que l’existence de la mention du nom du tour operator sur le site internet concerné excluait toute confusion quant à l’identité de la société proposant le service de voyage dont il s’agissait.

Toutefois, les magistrats vont entrer en voie de condamnation à l’égard du tour operator américain sur un autre fondement.

En effet, l’article L 331-1 du Code du Sport prévoit que les fédérations sportives ainsi que les organisateurs de manifestations sportives sont propriétaires du droit d’exploitation des manifestations ou compétitions sportives qu’ils organisent.

Dans cette affaire, le tour operator américain a reconnu avoir utilisé sur son site internet des photographies prises lors du TOUR DE FRANCE, sans l’autorisation de la société ASO, afin de vendre ses produits.

Il a donc porté atteinte au droit d’exploitation d’ASO portant sur l’image de ladite manifestation sportive et engagé en conséquence sa responsabilité civile à l’égard de la société ASO.

Le tribunal prend par ailleurs le soin de préciser que le monopole de l’organisateur du TOUR DE FRANCE ne porte que sur le spectacle vivant que constitue la manifestation sportive et non sur ses effets indirects tels que retombées touristiques, a fortiori pour une manifestation dont la popularité repose notamment sur son accès libre et gratuit.

Il relève que l’itinéraire de la course cycliste n’existe que lors de la compétition sportive spectacle vivant et non pas en tant que tel, avant de conclure que ledit monopole ne saurait revenir à accorder à l’organisateur un droit exclusif sur l’itinéraire lui-même.

programme

ou

http://www.clusif.fr/fr/infos/event/#conf090604

La notion d’établissement de paiement se trouve définie par la directive comme : « une personne morale qui a obtenu un agrément l’autorisant à émettre de la monnaie électronique ».

Dès lors qu’un établissement satisfait à deux critères (Capital social de 350000 € et 2% de la monnaie électronique en circulation en fonds propre), une demande d’agrément pourra être soumise à l’Autorité compétente qui sera désignée par la France. Il est très vraisemblable qu’à l’occasion de la transposition de cette directive, le CECEI soit maintenu comme Autorité compétente.

Cette demande devra être accompagnée d’un certain nombre de documents destinés à garantir la viabilité de la personne morale en tant qu’établissement de paiement (programme d’activité, plan d’affaires, preuve du montant du capital initial, mesure de protection adoptées quant aux fonds des utilisateurs, description du dispositif de gouvernement d’entreprise et des mécanismes de contrôle interne, description des mécanismes de contrôles internet dans le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, description de l’organisation structurelle, identité des personnes détenant un participation dans le capital et taille de leur participation, identité des dirigeants et des responsables, statut juridique, adresse de l’administration centrale, description des dispositions prises en matière d’audit et des dispositions organisationnelles).

Si toutes ces exigences sont réunies, les Etats membres sont en principe tenus de délivrer l’agrément dès lors qu’une gestion saine et prudente de l’établissement de paiement se trouve garantie en raison de l’existence d’un « solide dispositif de gouvernement d’entreprise », et que la qualité des actionnaires ou associés qui y détiennent une participation qualifiée est jugée satisfaisante.

Une fois cet agrément obtenu, l’établissement de paiement est autorisé à offrir ses services de paiement dans l’ensemble de la Communauté européenne.

Un système qui reste certes contraignant mais considérablement assoupli par cette directive qui devrait être tranposée avant le 01/11/09.

La question de la qualification de l’adresse IP en tant que « donnée à caractère personnel » au sens de la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978 est déterminante, à l’heure de rechercher et de constater des actes de contrefaçon commis sur Internet par le biais, par exemple, de logiciels permettant la mise à disposition de fichiers musicaux.  

L’adresse IP fait en effet partie des données de trafic conservées pendant un an par les opérateurs de communication électronique, pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales (article L.34-1 du Code des Postes et des Télécommunications Electroniques). Il est possible, à partir de cette adresse IP, d’identifier le titulaire de l’abonnement Internet à partir duquel a été commis l’infraction reprochée. Cette identification est, le plus souvent, rendue possible sur requête adressée à un juge et ordonnant au fournisseur d’accès à Internet de communiquer l’identité des abonnés concernés.  

La CNIL et le Groupe de l’Article 29 considèrent qu’au regard tant de la législation européenne que nationale, l’adresse IP constitue une donnée à caractère personnel.  

Ainsi, dans un avis du 20 juin 2007 relatif au concept de données à caractère personnel, le Groupe de l’Article 29 a considéré les adresses IP comme des données concernant une personne identifiable, en précisant que les fournisseurs d’accès à Internet et les gestionnaires des réseaux locaux peuvent, en utilisant des moyens raisonnables, identifier les utilisateurs Internet auxquels ils ont attribué des adresses IP du fait qu’ils enregistrent systématiquement dans un fichier les dates, heures, durées et adresses dynamiques IP données à l’utilisateur d’Internet. Il en va de même pour les fournisseurs de services Internet, qui conservent un fichier registre sur le serveur http.  

Dans ces cas, on peut parler sans l’ombre d’un doute de données à caractère personnel au sens de l’article 2.a de la directive [directive du 24 octobre 1995 relative à la protection des données à caractère personnel].  

Sur le plan national, la CNIL considère qu’à l’instar d’un numéro de téléphone ou d’un numéro d’identification d’un véhicule, l’adresse IP présente toutes les caractéristiques d’une donnée à caractère personnel en ce qu’elle constitue un numéro d’identification, permettant d’identifier indirectement, via le fournisseur d’accès à Internet, une personne physique ayant souscrit un abonnement à Internet, dans le cadre duquel il utilise un ordinateur auquel ladite adresse IP est rattachée.  

Le point de vue de la Jurisprudence sur cette question est plus nuancé.  

Ainsi, si dans une décision du 15 mai 2007 (1), la Cour d’Appel de PARIS a considéré que la série de chiffres constituée par l’adresse IP « ne constitue en rien une durée indirectement nominative relative à la personne, dans la mesure où elle ne se rapporte qu’à une machine et non à l’individu qui utilise l’ordinateur pour se livrer à la contrefaçon », cette décision a été censurée par le Conseil d’Etat le 23 mai 2007.  

Cet arrêt intervenait dans le contexte du refus par la CNIL de délivrance d’une autorisation, par décision du 18 octobre 2005, à la SCPP (Société Civile des Producteurs Phonographiques). Cette décision de refus était elle-même motivée par l’absence de proportionnalité des mesures envisagées à la finalité poursuivie, à savoir la lutte contre le téléchargement illicite de fichiers musicaux.  

Dans une autre affaire du 6 septembre 2007, le Tribunal de Grande Instance de SAINT BRIEUC (2) a estimé que l’adresse IP n’était, au même titre qu’un numéro de téléphone, que l’identifiant d’une ligne déterminée, mais pour laquelle un abonnement était souscrit par une personne déterminée. Dans ces circonstances, il a estimé que l’agent assermenté avait, du fait du recours à des logiciels spécifiques lui ayant permis d’obtenir l’adresse IP de l’ordinateur à l’origine d’une infraction, effectué un traitement de données à caractère personnel ne respectant pas les formalités préalables à la mise en œuvre d’un tel traitement, prévues par la loi Informatique et Libertés.  

Au contraire, la Cour d’Appel de PARIS (3) a estimé que l’agent assermenté n’avait pas recouru à un traitement de données qui aurait nécessité une autorisation préalable de la CNIL puisqu’il s’était contenté de se connecter à Internet, d’accéder par un logiciel à des fichiers partagés et de recueillir l’adresse IP, ce que tout internaute pouvait faire. Elle rappelle ainsi que l’adresse IP, « série de chiffres, ne constitue en rien une donnée indirectement nominative relative à une personne, dans la mesure où elle ne se rapporte qu’à une machine, et non à l’individu utilisant l’ordinateur pour se livrer à la contrefaçon ».  

Plus récemment, la Cour de Cassation (4) est intervenue pour rappeler que les constatations visuelles effectuées sur Internet par un agent assermenté sans recourir à un traitement préalable de surveillance automatisé, en utilisant un appareillage informatique et un logiciel de paire à paire, pour accéder manuellement aux fins de téléchargement à la liste des œuvres protégées irrégulièrement proposées sur la toile par un internaute dont il se contente de relever l’adresse IP pour pouvoir localiser son fournisseur d’accès, en vue de la découverte ultérieure de l’auteur des contrefaçons, rentraient dans les pouvoirs conférés à cet agent et ne constituaient pas un traitement de données à caractère personnel.  

Ce débat prend un sens particulier au moment où est débattu au Parlement le projet de loi Création Internet (5), communément appelée loi ADOPI. La question de l’identification, et donc de la sanction de l’internaute auteur d’une infraction sur Internet par le biais de son adresse IP est en effet le point de rencontre de multiples contestations, fondées pour l’essentiel sur l’imputabilité à l’abonné de l’utilisation à des fins frauduleuses de son réseau par un tiers.  

Ce projet de loi prévoit que seule la Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des Droits sur Internet (ADOPI), anciennement désignée sous le nom ARMT (Autorité de Régulation des Mesures Techniques), pourra se procurer auprès des fournisseurs d’accès à Internet les données personnelles de l’abonné, nécessaires à l’envoi des messages d’avertissement prévus dans le cadre de la « riposte graduée ».

[2] (2) TGI Saint Brieuc, 6 septembre 2007, Ministère public et autres c/ P

[3] (3) CA PARIS, Ch. Corr., 29 janvier 2008, Jurisdata n°2008-355.382

[4] (4) CCass, Ch. Crim., 13 janvier 2009, n°08-84.088

[5] (5) Projet de loi n°405 déposé le 18 juin 2008

Différentes démarches doivent être mises en place par les entreprises.  

La directive du 24 octobre 1995 et la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978,  prévoient que des données à caractère personnel ne peuvent être transférées vers un État n’appartenant pas à la Communauté européenne que si cet État assure un niveau de protection adéquat et suffisant de la vie privée, des libertés et des droits fondamentaux des personnes concernées par ces données.  

Au regard de cette prescription légale, il est donc nécessaire de se pencher sur le degré de protection conféré aux données à caractère personnel faisant l’objet du traitement visé par l’entreprise.  

Il convient de déterminer, au terme des décisions 2000/518/EC du 26 juillet 2000 et C(2003)1731 du 30 juin 2003, si les pays visés offrent une protection adéquate des données à caractère personnel.  

Dans l’affirmative, une simple information de la CNIL quant à l’existence de ces transferts est suffisante, à l’exclusion de toute autre formalité.  

Cette information relative au transfert de données se réalisera par l’envoi, en annexe de la déclaration, d’un document pré-rempli fourni par la CNIL.  

Dans la négative, en l’absence de toute décision de la Commission Européenne en ce sens, on considère que le pays visé ne répond pas au critère de « protection adéquate » conditionnant le libre transfert de données à caractère personnel hors de l’Union Européenne.  

Toutefois, la loi du 6 janvier 1978 prévoit que la CNIL peut autoriser un tel transfert lorsque « le traitement garantit un niveau de protection suffisant de la vie privée ainsi que des libertés et droits fondamentaux des personnes, notamment en raison des clauses contractuelles ou règles internes dont il fait l’objet ».  

Les clauses contractuelles, tout d’abord, sont susceptibles d’assurer le niveau de protection requis, en dépit de l’absence de décision reconnaissant au pays concerné un niveau de protection adéquate.  

C’est à cette fin que la Commission européenne, par trois décisions des 15 juin 2001 (décision n°2001/497/CE), 27 décembre 2001 (décision n°2002/16/CE) et 27 décembre 2004 (décision n°2004/915/CE), est venue proposer différents modèles de clauses contractuelles types, à l’égard de destinataires installés hors Union Européenne, lorsqu’ils peuvent être qualifiés de responsables de traitement.  

Dès lors que l’un de ces modèles est utilisé, la CNIL doit automatiquement reconnaître qu’un tel transfert de données s’effectue dans des conditions satisfaisantes au regard des droits des personnes concernées.  

La mise en œuvre de règles internes peut également être envisagée pour garantir un niveau de protection suffisant aux libertés et droits fondamentaux des personnes, conformément à ce que prévoit la loi Informatique et Libertés lorsque le pays dans lequel s’effectue le transfert d’informations ne dispose pas d’une protection adéquate.