Certes, le Web 2.0 brouille les cartes. Là où il restait auparavant relativement aisé d’identifier l’éditeur d’un site Internet et les prestataires techniques intervenant dans sa mise en ligne, tels que : hébergeurs, fournisseurs d’accès, l’avènement de ce mode participatif rend désormais plus flou la frontière entre l’internaute passif, se contentant de consulter des pages Internet, et l’internaute actif, postant des contributions sur des sites tiers par le biais, par exemple, de forums de discussions, d’évaluations d’achats sur des sites marchands, etc.

Dans ces conditions, il semble nécessaire de rappeler les critères permettant l’identification des différents acteurs du net (I) en précisant le cadre juridique qui leur est applicable en terme notamment de responsabilité.

Par ailleurs, cette disparition des frontières entre internautes et éditeurs rend nécessaire la prise par ces derniers de précautions quant au respect par lesdits internautes des lois et règlements en vigueur, et des droits des tiers.

A ce titre, une attention particulière doit être portée au droit de la propriété intellectuelle, particulièrement exposé (II), ainsi qu’au droit des données personnelles (III).

Dans ce contexte, la rédaction de chartes, conditions générales d’utilisation ou autres documents de cet ordre peut permettre à l’éditeur d’encadrer les règles de participation à son site et, partant, d’appréhender le régime de responsabilité qui en découle (IV).

Cette tendance à la contractualisation se renforce considérablement avec le Web 2.0.

L’identification des acteurs

Alors que l’on distingue traditionnellement les éditeurs de contenus définis par la loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN) du 21 juin 2004, article 6.II, comme des « personnes éditant un service de communication au public en ligne », des intermédiaires techniques assurant la mise en ligne de ces contenus, cette typologie semble bouleversée par les récentes jurisprudences rendues en matière de Web 2.0.

Ainsi, dans l’affaire « MySpace », le Président du Tribunal de Grande Instance de PARIS a considéré, dans une ordonnance de référé du 22 juin 2007, que le site « MySpace » :

- ne pouvait être considéré comme un simple prestataire d’hébergement, défini par la LCEN comme « la personne physique ou morale assurant même à titre gratuit pour mise à disposition du public par des signaux de communication au public en ligne le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services » (article 6.I.2),

- mais agissait en tant qu’éditeur, en « imposant une structure de présentation par cadres mis manifestement à la disposition des hébergés, et diffusant à l’occasion de chaque consultation des publicités dont [il tirait] manifestement profit ».

Cette décision vient confirmer le rôle déterminant des activités commerciales des intermédiaires dans l’appréciation de leur qualité, rôle déjà pris en compte dans l’affaire « Hôtel Méridien » (CA PARIS, 7 mars 2007). Dans cette dernière affaire, il s’agissait d’une plate-forme de vente aux enchères de noms de domaine, à laquelle la qualité d’hébergeur a été refusée du fait de l’exploitation commerciale du site par le biais de vente de noms de domaine et de réalisation de liens hypertextes publicitaires.

A l’inverse, la qualité d’hébergeur a été conférée au site de VOD Dailymotion, dans la mesure où celui-ci se contentait d’offrir la possibilité aux utilisateurs de mettre en ligne des vidéos, sans assurer la fixation préalable exigée par la loi de 1986, susceptible de lui conférer la qualité d’éditeur. Il en découlait que Dailymotion n’avait pas d’obligation générale de surveillance des contenus disponibles sur son site, en application de la LCEN (TGI PARIS, 13 juillet 2007).

Toutefois, il convient de préciser que, dans cette affaire, la responsabilité de Dailymotion a tout de même été engagée, dans la mesure où la connaissance que ce site avait de faits et circonstances laissant à penser que des vidéos illicites étaient mises en ligne, sans qu’il ne mette en oeuvre aucun moyen propre à en rendre impossible l’accès pouvait lui être reprochée. Il lui incombait, selon le Tribunal, de procéder à un contrôle a priori.

Enfin, l’action introduite par l’Union Départementale des Associations Familiales (UDAF) de l’Ardèche et la Fédération des Familles de France à l’encontre de la société Linden Research, à l’origine du site « secondlife.com » (Ordonnance de référé du Tribunal de Grande Instance de PARIS, 2 juillet 2007) aurait pu être l’occasion de préciser la qualité d’éditeur ou d’hébergeur de ce site proposant un univers virtuel.

Toutefois, l’absence de force probante des constats, relevée par les magistrats, n’a pas permis de dégager une solution de fond dans ce litige.

La protection de la propriété intellectuelle

La multiplication des interactions entre internautes et éditeurs de sites Internet accroît les risques de mise en ligne de contenus protégés par le droit d’auteur, ou le droit des marques, notamment.

Ainsi, outre les traditionnels échanges de fichiers peer to peer, la multiplication des possibilités de mettre en ligne des vidéos protégées sur des sites de VOD ou de contenus susceptibles de reproduire des photographies, écrits, images, dessins protégés par le droit d’auteur ou le droit des marques, fait courir un risque juridique accru aux éditeurs et hébergeurs de sites Internet.

Différents moyens sont susceptibles d’être mis en oeuvre en amont afin de limiter ces risques.

Ainsi, le recours aux licences « creative commons », permet d’assortir un contenu de conditions d’utilisation indiquées aux internautes. Sur le plan technique, l’utilisation de plus en plus fréquentes de technologies telles que « Signature de l’INA », à l’instar du site Dailymotion, afin de permettre un marquage des vidéos protégées, doit être soulignée. Ce système repose sur l’enregistrement dans une banque de données mise à disposition de Dailymotion des différentes empreintes vidéo protégées, afin de permettre à ce site de détecter automatiquement avant sa mise en ligne tout contenu qui aurait été préalablement signé, afin de pouvoir le rejeter.

De manière générale, les mesures techniques de protection et autres technologies telles que « Finger printing » ou « Water printing », sont en constante progression.

La protection des données personnelles

Le développement du Web 2.0, et notamment des réseaux sociaux, conduit les internautes à présenter spontanément, par le biais des profils qu’ils éditent, un certain nombre de données à caractère personnel : nom, prénom, mais également parcours professionnel, centre d’intérêt, etc.

Certains sites, tels que « Facebook », ne cachent pas leur volonté d’exploiter ces données personnelles à des fins commerciales.

Ainsi, les outils « Social Ads » et « Beacon », mis au point par ce site, ont notamment pour objectif de cibler avec davantage de pertinence et de finesse les publicités adressées à ses membres, au moyen notamment des renseignements collectés lors de la visite par les membres de sites Internet marchands partenaires.

Ces outils soulèvent l’application de la législation Française Informatique et Libertés à ces agissements, pouvant s’analyser en un traitement de données à caractère personnel, soumis à l’application de la loi du 6 janvier 1978 modifiée par la loi du 6 août 2004.

Ainsi, le Président de la CNIL, Alex TÜRK, confirme que cette législation a vocation à s’appliquer « dès lors qu’un recueil d’informations est réalisé auprès d’internautes Français, ou encore si les traitements sont réalisés sur des serveurs en Europe, ou si des cookies sont implantés sur les ordinateurs des internautes Européens ».

L’attention des membres de tels réseaux sociaux doit néanmoins être particulièrement attirée sur les risques d’exploitation non souhaitée de données personnelles qu’ils fournissent spontanément et sur la nécessité de leur part à pratiquer une forme d’autocensure propre à garantir le respect de l’intimité de leur vie privée.

Etablissement d’un cadre contractuel

Face aux risques encourus, les éditeurs se tournent de plus en plus vers la rédaction de chartes ou conditions générales d’utilisation de leurs sites, par le biais desquelles ils indiquent à leurs visiteurs souhaitant interagir les conditions de leurs participations.

Ainsi, ces documents sont destinés à rappeler aux internautes les règles à respecter en matière de contenu : respect de la vie privée d’autrui, propriété intellectuelle, infractions pénales, etc.

Les éditeurs peuvent également prévoir une identification des visiteurs sur le site avant toute mise à disposition de contributions, et envisagent parfois le recours à une modération permettant de limiter les risques de diffusion de contenus illicites ou contraires aux principes édictés.

En conclusion, le Web 2.0 n’évolue pas dans un cadre juridique inexistant ou nouveau. Il nécessite simplement la transposition des règles désormais connues, applicables sur Internet, à ses particularités, marquées par une interactivité accrue et la rapidité de circulation des informations.

• non commerciales (catégorie A)
• commerciales, locales ou régionales, ne diffusant pas de programme national identifié (catégorie B)
• commerciales, locales ou régionales, diffusant le programme d’un réseau thématique à vocation nationale (catégorie C)
• commerciales, thématiques à vocation nationale (catégorie D)
• commerciales généralistes (catégorie E).

En ce qui concerne les radios diffusées par voie hertzienne terrestre, la procédure d’autorisation débute par la publication au Journal Officiel d’un appel à candidature effectué par le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA), en fonction des zones géographiques et des catégories de services qu’il a préalablement déterminées. Cet appel est accompagné d’une liste des fréquences disponibles.

Le CSA fixe le délai dans lequel les déclarations de candidature doivent être déposées, ainsi que les informations qui doivent lui être fournies par les candidats. Il indique les conditions dans lesquelles les déclarations de candidature peuvent porter sur une partie des zones géographiques de l’appel.

Le CSA accorde les autorisations d’usage de la ressource radioélectrique en appréciant l’intérêt de chaque projet au regard de certains impératifs prioritaires, tels que la sauvegarde du pluralisme des courants d’expression socioculturels, ou la nécessité d’éviter les abus de position dominante.

Il prend également en compte la cohérence des propositions formulées par les candidats en matière de regroupement technique et commercial avec d’autres services.

Dans le cas où de nouvelles autorisations sont susceptibles de modifier de façon importante le marché en cause, le CSA procède au préalable à une consultation publique. Ainsi, le CSA a ouvert, le 22 avril 2005, une consultation publique préalable au lancement éventuel d’un appel en candidatures, dont la synthèse a été rendue publique en Février 2006, disponible sur le lien suivant :

http://www.csa.fr/upload/publication/syntheseunderscoreradiounderscorenumerique.pdf ).

De même, le CSA a ouvert une nouvelle consultation publique le 3 octobre 2006 en vue de recueillir l’avis des acteurs du secteur de la radio numérique sur les conditions à réunir pour assurer un succès durable de celle-ci en France, en particulier dans le domaine de la planification des fréquences en bande 3 (VHF ) et en bande L, dont la synthèse, publiée le 9 février 2007, est disponible sur le lien suivant :

http://www.csa.fr/upload/publication/csaunderscoresynthèseunderscorecpunderscoreradiounderscorenumerique.pdf .

A l’issue de l’appel à candidature, le CSA délivre ensuite, après signature d’une convention, des autorisations d’une durée maximale de cinq ans, qui peuvent ensuite être reconduites hors appel à candidature pour une durée supplémentaire de 2 x 5 ans.

La convention fixe les obligations auxquelles la station de radio est soumise, et porte notamment sur la diffusion d’un seuil minimum de 40 % de chansons d’expression Française, dont la moitié au moins provient de nouveaux talents ou de nouvelles productions.

La SACEM propose des contrats type permettant la diffusion des artistes interprètes de son répertoire, selon le type de radio concerné (radio commerciale, radio associative, etc.). Le montant des redevances exigibles est calculé selon un pourcentage des recettes ou charges d’exploitation, selon le cas.

Des radios temporaires peuvent être autorisées par le CSA hors appel à candidature pour une durée limitée à 9 mois.

De même, les radios dont le budget annuel est inférieur à 75.000 euros ne sont soumises qu’à déclaration préalable auprès du CSA.

Enfin, les radios diffusées par les réseaux n’utilisant pas les fréquences assignées par le CSA (câble, satellite, ADSL, Internet, téléphone, etc.) peuvent, hors appel à candidature, conclure une convention avec le CSA en vue de leur diffusion.

A ce titre, un formulaire de déclaration doit être transmis au CSA, décrivant les caractéristiques générales du service, identifiant la personne morale l’éditant, la programmation envisagée, les modes de financement et de diffusion du service.

L’ensemble des textes applicables à la société Européenne doit encore être complété par des mesures techniques au niveau de chaque Etat membre, conformément au règlement Communautaire en la matière.

La société Européenne est un nouvel instrument, qui combine le droit Communautaire et le droit National de chaque Etat membre. Elle permet aux entreprises ayant une activité transnationale, et aux acteurs économiques constitués de structures situées dans différents Etats membres, de se réunir sous une seule société.

Elle évite donc l’établissement d’un réseau de filiales à l’intérieur de l’Union.

Ainsi, à côté du Groupement Européen d’Intérêt Economique, il sera possible d’adopter ce nouveau régime qui semble plus évolutif, notamment en matière de responsabilité.

En France, comme dans d’autres Pays de l’Union Européenne, se terminent des réflexions et des travaux qui ont conduit à une proposition de loi formulée par Monsieur Philippe MARINI, Sénateur, et Monsieur Xavier ROUX, Député, en date du 8 octobre 2003.

Le règlement Communautaire sur la société Européenne et la Directive Communautaire relative aux travailleurs salariés comportent des aspects relatifs au droit des Sociétés et au droit du Travail.

Les aspects relatifs à la fiscalité, la concurrence, la propriété intellectuelle, l’insolvabilité, seront traités par le droit National.

La société Européenne est immatriculée dans un Etat membre où elle a son siège. Sa Nationalité n’est plus Nationale, mais devient Européenne.

Est-ce là le signe d’une réaction de la C.N.I.L. face à la jurisprudence récente très défavorable à ces personnes? Voilà en résumé ce qu’il faut retenir de ce nouveau rapport:

Avant d’aborder les différents points sur lesquels le présent rapport met l’accent, il faut souligner que le rapport fait référence aux trois grands principes posés par les dispositions du code du travail en matière de mesures de contrôle prises par l’employeur:- le principe de proportionnalité (article L. 120-2 du code du travail);

- le principe d’information préalable des salariés (article L. 121-8 du même code);- le principe de consultation et de discussion préalable du Comité d’entreprise ou des représentants du personnel (article L. 432-2 du même code).

Sur la base de ces principes la C.N.I.L. souhaite que les entreprises privilégient la discussion collective et la pédagogie en matière de cybersurveillance. Elle met ensuite en garde les salariés sur le fait qu’ ‘il est faux de croire que l’ordinateur mis à la disposition des salariés sur leur lieu de travail serait, en tant que tel, protégé par la loi de 1978 et relèverait de la vie privée du salarié’. A contrario, elle rappelle aux employeurs qu’ ‘il est faux de croire qu’une information préalable suffit pour permettre tout abus’ dans les modes de surveillance et de contrôle.1.Le contrôle des connexions à Internet

Concernant le contrôle des connexions à Internet, la commission estime qu’un usage strictement professionnel de ce nouvel outil n’est pas raisonnablement envisageable sans une tolérance pour une utilisation à des fins personnelles. Néanmoins, elle rappelle que l’employeur est en droit de fixer les conditions et limites de cette utilisation sans que cela constitue en soit. une atteinte à la vie privée des salariés ou agents publics. A ce titre, la mise en place de dispositifs de filtrage de sites non autorisés, associés au pare-feu (sites diffusant des produits à caractère pornographiques, pédophiles, incitation à la haine raciale, révisionnistes …) peut constituer une mesure de prévention dont il y a lieu d’informer les salariés ou agents publics. De même, l’exigence de sécurité imposée par le réseau de l’entreprise peut amener l’employeur à interdire le téléchargement de logiciels, la connexion à un forum ou à un ‘chat’ , l’accès à une boîte aux lettres personnelle par Internet compte tenu des risques de virus qu’un tel accès est susceptible de présenter…

La Commission considère qu’un contrôle a posteriori des données de connexion à Internet, de façon globale devrait dans la plupart des cas être suffisant sans qu’il soit nécessaire de procéder à un contrôle nominatif individualisé des sites accédés. Les modalités d’un tel contrôle de l’usage d’Internet doivent faire l’objet d’une consultation du comité d’entreprise ou de toute instance équivalente dans la fonction publique (article L. 432-2-1 du code du travail) et d’une information des utilisateurs, y compris lorsque le contrôle est dépourvu d’un caractère directement nominatif (article L. 121-8 du code du travail).

La mise en place d’un dispositif de contrôle individuel destiné à produire, poste par poste, un relevé des durées de connexion ou des sites visités doit s’analyser en un traitement automatisé d’informations nominatives qui doit être déclaré à la CNIL. La Commission estime qu’une durée de conservation de l’ordre de six mois devrait être suffisante, dans la plupart des cas, pour dissuader tout usage abusif d’Internet (ce délai de conservation de six mois est plus long que celui de trois mois que la C.N.I.L. préconise dans le cadre de la L.S.Q. pour la conservation des données de connexion par les fournisseurs d’accès pour les besoins d’enquête et de recherche d’infractions criminelles. Cela peut paraître surprenant et paradoxal. La C.N.I.L. donne ainsi plus de moyens aux employeurs pour tracer un employé qui a consulté des sites de charme pendant son temps de travail qu’elle n’en accorde aux juges d’instructions et aux officiers de police judiciaire pour retrouver la trace de criminels de haut rang). Le dossier de déclaration doit en outre comporter l’indication et la date à laquelle les instances représentatives du personnel ont été consultées sur de tels dispositifs.

2. Le contrôle de l’usage de la messagerie

L’utilisation de la messagerie électronique professionnelle pour envoyer ou recevoir, dans des proportions raisonnables, un message à caractère personnel correspond à un usage généralement et socialement admis. D’ailleurs, compte tenu des termes de l’arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 2 octobre 2001 une interdiction ne permettrait pas à l’employeur de prendre connaissance dans des conditions régulières du contenu de celles des correspondances qui relèveraient de la vie privée des personnes.

Après avoir rappelé la dernière position jurisprudentielle sur le sujet, la Commission pose comme présomption qu’un e-mail envoyé ou reçu depuis le poste du travail mis à disposition par l’entreprise ou l’administration revêt un caractère professionnel, sauf indication manifeste dans l’objet du message ou dans le nom du répertoire où il pourrait avoir été archivé par son destinataire qui lui conférerait alors le caractère et la nature d’une correspondance privée, protégée par le secret des correspondances. Le principe n’est donc plus le secret des correspondances applicable aux e-mails émis et reçus depuis le lieu de travail. Ces correspondances sont présumées être professionnelles et appartenir en tant que telles à l’employeur. Cette présomption semble être une réaction de la C.N.I.L. face à la jurisprudence du 2 octobre 2001.

Une fois de plus, ce sont des exigences de sécurité, de prévention ou de contrôle de l’encombrement du réseau qui peuvent justifier la mise en place par les entreprises ou les administrations d’outils de mesure de la fréquence ou de la taille des fichiers transmis en pièce jointe au message électronique ou encore d’outils d’archivage des messages échangés. L’emploi de tels outils de contrôle ou de sauvegarde doit être porté à la connaissance des salariés ainsi que la durée de conservation du message ’sauvegardé’. Lorsqu’un dispositif de contrôle individuel poste par poste du fonctionnement de la messagerie est mis en place, il s’agit d’un traitement automatisé d’informations nominatives qui doit répondre aux mêmes exigences que précédemment exposé à propos du contrôle des connexions à Internet.

3. Les fichiers de journalisation

La Commission rappelle que les fichiers de journalisation des connexions (fichiers log) destinés à identifier et enregistrer toutes les connexions ou tentatives de connexion à un système automatisé d’informations constituent une mesure de sécurité, généralement préconisée par la CNIL dans le souci que soient assurées la sécurité et la confidentialité des données à caractère personnel, conformément à l’article 27 de la loi de 1978. Il n’ont pas pour vocation première le contrôle des utilisateurs. Lorsqu’ils sont associés à un traitement automatisé d’informations nominatives, ils n’ont pas, en tant que tels, à faire l’objet des formalités préalables auprès de la CNIL mais doivent seulement être portés à la connaissance de la CNIL au titre des mesures de sécurités entourant le fonctionnement du traitement principal dont ils sont le corollaire.

En revanche, la mise en œuvre d’un logiciel d’analyse des différents journaux (applicatifs et systèmes) permettant de collecter des informations individuelles, poste par poste, destiné à contrôler l’activité des utilisateurs, doit être déclaré à la CNIL. Dans tous les cas de figure, les utilisateurs doivent être informés de la mise en place des systèmes de journalisation et de la durée pendant laquelle les données de connexion permettant d’identifier le poste ou l’utilisateur s’étant connecté sont conservées ou sauvegardés. La C.N.I.L. réaffirme qu’une durée de conservation de l’ordre de 6 mois ne paraît pas excessive au regard de la finalité des fichiers de journalisation.

Elle affirme ensuite qu’aucune disposition de la loi du 6 janvier 1978 ne prive le responsable de l’entreprise de la possibilité d’opposer les informations enregistrées dans les fichiers de journalisation associés à un traitement automatisé d’informations nominatives à un salarié (ou un agent public) qui n’en n’aurait pas respecté les conditions d’accès ou d’usage (Cass. Soc., 18 juillet 2000).

4. Le rôle des administrateurs de réseaux

La C.N.I.L. définit le rôle des administrateurs qui doivent veiller à assurer le fonctionnement normal et la sécurité des réseaux et systèmes et qui sont ainsi conduits à avoir accès à l’ensemble des informations relatives aux utilisateurs (messagerie, connexions au internet, fichiers ‘logs’, etc.) y compris celles qui sont enregistrées sur le disque dur du poste de travail. De même, ils utilisent des logiciels de télémaintenance qui permettent de détecter et réparer les pannes à distance ou à prendre le contrôle, à distance, du poste de travail d’un salarié (‘prise de main à distance’). La Commission considère qu’une telle activité ne soulève aucune difficulté particulière au regard de la loi du 6 janvier 1978 à condition que les mesures de sécurité nécessaires à la protection des données soient mises en œuvre.

Toutefois, la finalité de telles applications ne doit pas être détournée à des fins autres que celles liées au bon fonctionnement et à la sécurité. De même, les administrateurs de réseaux et systèmes, tenus au secret professionnel, ne doivent pas divulguer des informations qu’ils auraient été amenés à connaître dans le cadre de leurs fonctions, et en particulier lorsque celles-ci sont couvertes par le secret des correspondances ou relèvent de la vie privée des utilisateurs et ne mettent en cause ni le bon fonctionnement technique des applications, ni leur sécurité, ni l’intérêt de l’entreprise. Ils ne sauraient non plus être contraints de le faire, sauf disposition législative particulière en ce sens. Ces rappels ne font que confirmer le jugement qu’avait rendu le tribunal correctionnel de Paris en date du 2 novembre 2000.

5. Un bilan annuel ‘informatique et libertés’

‘Les mesures de sécurité qui conduisent à conserver trace de l’activité des utilisateurs ou de l’usage qu’ils font des technologies de l’information et de la communication ou qui reposent sur la mise en œuvre de traitements automatisés d’informations directement ou indirectement nominatives devraient faire l’objet d’un bilan annuel ‘informatique et libertés’ à l’occasion de la discussion du bilan social soumis au comité d’entreprise ou au comité technique paritaire ou à toute autre instance équivalente’.

6. La désignation d’un délégué à la protection des données

Les entreprises ou les administrations pourraient désigner, en concertation avec les instances représentatives du personnel, un ‘délégué à la protection des données et à l’usage des nouvelles technologies dans l’entreprise’. Ce délégué pourrait être plus particulièrement chargé des questions relevant des mesures de sécurité, du droit d’accès et de la protection des données personnelles sur le lieu de travail. Son rôle serait d’informer et de former les divers acteurs concernés aux questions d’informatique et de libertés.

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Les Ligues sont délégataires de ce monopole.

Il est également établi par la loi que ce droit peut faire l’objet de contrats.

Il s’agit par exemple des contrats de retransmission télévisuelle, et de la récente question des droits de retransmission à la radio.

Si la loi établit que les droits appartiennent à l’organisateur, il est généralement admis que la Ligue constitue l’organisateur. En d’autres termes, les clubs, au vu de cette analyse, ne disposeraient pas de droits propres sur ces compétitions. Ils ne seraient pas en mesure de négocier d’autres droits que leurs propres droits à l’image, à l’exploitation du stade ou des recettes de billetterie et de parrainage.

L’ambiguïté du statut du club s’est accentué avec la volonté de certains annonceurs d’acquérir des droits concernant des sites Internet ou le contenu qui serait transmis par des téléphones mobiles de nouvelle génération, et notamment l’UMTS.

Dans ce contexte, l’UEFA (Union des Associations Européennes de Football), qui organise la Ligue des Champions, a notifié à la Commission Européenne une demande d’attestation négative en faveur d’une commercialisation centralisée de l’ensemble des droits relatifs à la Ligue des Champions.

Il s’agit d’une procédure qui a pour objet de permettre à un acteur du marché de solliciter auprès de la Commission un avis (attestation négative) en vue duquel il est déterminé que la commercialisation mise en place ne porte pas atteinte aux règles de la concurrence de l’Union Européenne. Il s’agit notamment de démontrer que la commercialisation envisagée profite aux consommateurs. En vertu du paragraphe 3 de l’article 81 du Traité de l’Union, ‘la Commission peut exempter des accords restrictifs à la concurrence s’ils contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits, ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte’.

L’UEFA a notifié à la Commission sa volonté de mettre en place une commercialisation centralisée de ses droits.

Il ressort d’une communication de la Commission du 3 juin 2002 que la Commission s’apprête à adopter les règles proposées par l’UEFA. Après un examen approfondi, la Commission a adressé un ensemble de griefs, courant 2001, à l’UEFA, lui indiquant que l’exemption ne pouvait être acquise en l’état, et c’est sur la nouvelle proposition de l’UEFA que l’exemption serait acquise.

L’exemption formelle sera définitive après une communication publiée au Journal Officiel de l’Union Européenne, à intervenir très prochainement, mécanisme qui permet à des tiers de présenter leurs observations.

L’enjeu de cette question est de faire coexister des droits privatifs avec des règles de concurrence.

Cette procédure d’exemption a été notifiée à la Commission en 1999.

La notification préalable de la Commission a été rejetée, puisque la Commission considérait que les règles mises en avant par l’UEFA faussait la concurrence entre les radio-diffuseurs, encourageait la concentration dans le secteur des médias et entravait le développement des services sportifs sur Internet et la nouvelle génération de téléphones mobiles, en empêchant l’accès à un contenu essentiel, au détriment des amateurs de football et des consommateurs en général.

Le Commissaire chargé de la concurrence, Monsieur Mario MONTI, n’a pas hésité à déclarer que le sport est un contenu indispensable à la concurrence entre radio-diffuseurs.Deux apports essentiels sont à retirer de ces nouvelles règles.Les droits des clubsIl est admis par ce nouveau règlement que si l’UEFA ne parvient pas à vendre certains matchs, les clubs concernés (les clubs qui jouent au cours de ce match) ont la possibilité de vendre leur match à titre individuel. Ils pourront donc vendre les droits de retransmission de leurs matchs directement dans leurs Pays.De même, s’agissant de la Ligue des Champions, les matchs ont généralement lieu les mardi et mercredi. Les clubs se voient reconnaître le droit d’exploiter directement les droits de retransmission télévisée des matchs qu’ils ont joués en différé (après le jeudi minuit).

La reconnaissance des droits Internet et UMTS

Contrairement au premier règlement notifié par l’UEFA, qui ne visait que les droits de ‘radio-diffusion télévisuelle’, le nouveau règlement fait état ‘de droits médiatiques’. Devront donc être mis sur le marché les droits Internet et UMTS, de façon à permettre à tous les opérateurs d’avoir accès à ces contenus.Favoriser de nouveaux acheteurs de contenu

La Commission n’a pas admis la proposition de l’UEFA de vendre les droits en un lot unique à un seul radio-diffuseur par Pays. L’UEFA sera contrainte de les vendre en plusieurs lots, pour des périodes plus courtes.

Rappelons que jusqu’à aujourd’hui, l’UEFA vendait ces droits à titre exclusif en un seul lot par Pays, pour une période de 4 ans. Il résultait de cette cession exclusive que les droits qui n’étaient pas exploités ne pouvaient l’être par d’autres annonceurs ou opérateurs qui n’étaient pas cessionnaires. La Commission a considéré que ce type de commercialisation restreignait la concurrence. Ce type de contrat ne permettait par ailleurs qu’aux plus grands groupes d’avoir accès au marché de la retransmission des matchs de football.

En conséquence, l’UEFA a l’obligation de répartir les droits en quatorze lots plus petits, dont certains ne seront exploités que par l’UEFA et d’autres co-exploités par celle-ci et différents clubs.

Sera mise en place une procédure d’appel d’offres permettant à tous les radio-diffuseurs de soumettre une offre.En conséquence, il apparaît que l’ensemble des acteurs intéressés par la retransmission de contenus sportifs ont à gagner d’un tel accord.

Cet accord est susceptible de permettre aux annonceurs d’acquérir à des coûts plus intéressants les contenus, de diversifier les supports sur lesquels les retransmissions sont autorisées, de multiplier les offres, puisque les clubs pourront eux aussi faire des propositions.

Selon Monsieur Mario MONTI, ‘la solution trouvée favorise une offre plus large et plus variée d’émissions de football dans l’Union Européenne (…)’.

Les clauses relatives à leur responsabilité sont souvent proches les unes des autres. Compte-tenu de l’importance qu’elles peuvent revêtir dans un environnement BtoB (ventes entre professionnels), nous en avons sélectionné quelques-unes pour cette étude.

Les clauses exonératoires de responsabilité.

On remarque que les places de marché, le plus souvent, s’engagent au titre d’une obligation de moyens et non de résultat.

Par exemple, ces places de marché étudiées ne sont tenues qu’à une obligation de moyen concernant :

• La continuité du service. Comme liquidation.com, les places de marchés ne garantissent pas un service continu, elles se réservent la possibilité de suspendre le service. C’est le cas également de recyclages.com SA qui ne garantit pas que le service soit exempt d’erreur, qu’il ne sera pas interrompu et recyclages.com a inséré une clause d’irresponsabilité en cas de suspension ou d’interruption du service.
• La capacité de mettre en relation les utilisateurs afin que ces derniers concluent une vente. Dans la charte de liquidation.com, la société s’engage à ‘faire ses meilleurs efforts pour transmettre toutes propositions d’achat formulées par l’utilisateur mais ne garantit pas ces derniers qu’elles seront toutes prises en considération.’

1- Exonération de la responsabilité de la place de marché en cas de force majeure.

Parmi les places de marché étudiées ici, toutes leurs chartes font référence à la force majeure laquelle constitue une cause exonératoire de responsabilité ( liquidation.com, waste2b.com…)

Souvent, les places de marché ont une vision très large de la notion de cas de force majeure. En effet, en plus des cas habituellement reconnus par la jurisprudence, le contrat peut reconnaître d’autres cas de force majeure tels que : la défaillance des réseaux.

On peut citer plusieurs exemples :

• La place de marché bravobuild a instauré dans ses statuts une clause de non-responsabilité lors de la survenance d’un événement de force majeure telle que interruption du courant électrique, …
• Eu-supply prévoit des causes plus traditionnelles : incendie, grève, conflit social…

2- Exonération de la responsabilité de la place de marché en cas de mauvaise exécution du contrat.

En cas de problème lors de l’exécution du contrat entre les deux parties mises en relation par la place de marché, cette dernière pourra ne pas être tenue pour responsable. On peut citer plusieurs exemples dans lesquels les places de marché déclinent toute responsabilité en ce qui concerne l’exécution même du contrat.

• liquidation.com n’étant qu’un simple intermédiaire qui n’intervient pas dans la conclusion de la vente a prévu dans sa charte qu’il ne pourra pas être tenu pour responsable dans les cas suivants : non conclusion de la vente, non paiement du prix, absence de livraison du bien vendu, non conformité du bien vendu.
• Eu-supply.com indique ne pas intervenir dans les transactions conclues entre les acheteurs et les fournisseurs. Par conséquent, cette place de marché décline toute responsabilité quant aux transactions entre acheteurs et fournisseurs, quant à la garantie, à la qualité, à la sécurité, à la capacité du fournisseur à vendre les articles…
• Exapro.com s’annonce en tant que un simple intermédiaire, et qu’en conséquence, indique qu’il ne sera nullement responsable de la conclusion, de l’exécution ou de la cessation des relations entre acheteurs et vendeurs. Exapro ne garantit pas au vendeur le nombre d’enchérisseur, la solvabilité ni le respect des engagements de tout acheteur, la qualité du bien ni leur bon fonctionnement…

3- Exonération de responsabilité des places de marché en cas de dommages ou de préjudices causés par les utilisateurs.

Les places de marché s’exonèrent de leur responsabilité en cas de dommages ou de préjudices causés par les utilisateurs et notamment indirects :

- Liquidation.com prévoit dans sa charte que seuls les utilisateurs sont responsables des dommages et préjudices directs ou indirects, matériels ou immatériels, causés par eux-mêmes, par les préposés de la société ou les tiers.

- Il en est de même pour exapro.com. Ce dernier a également ajouté dans sa charte que les utilisateurs s’engagent à indemniser exapro contre toute demande de réclamation et/ou de condamnation à des dommages et intérêts. Exapro.com ne pourra être tenue pour responsable de tout préjudice financier, commercial ou technique supporté le cas échéant par tout vendeur ou acheteur tels que la perte de bénéfices, de chiffre d’affaires…

- En aucun cas, enviro2b ne sera responsable des préjudices indirects tels que le préjudice commercial, la perte d’un marché, la perte de bénéfice.

4- Exonération de la responsabilité de la place de marché en cas de divulgation d’informations inexactes.

Toutes les places de marché étudiées dans le cadre de cette recherche s’exonèrent de leur responsabilité sur l’inexactitude, ou l’absence de véracité des informations contenues sur leur site.

• Recyclages.com a inséré une clause selon laquelle les images, les textes, les différents éléments seront diffusés sous l’unique responsabilité des membres, des fournisseurs et/ou des propriétaires desdits éléments. Recyclages.com n’exerce aucun contrôle, n’agrée pas ou n’approuve pas leur diffusion. Toute réclamation, contestation ou action relative à ses éléments doit être faite auprès de la personne qui est à l’origine de la diffusion des éléments litigieux. Recyclages.com informe les utilisateurs que les informations fournies sur son site ne sont qu’indicatives et ne sauraient dispenser les utilisateurs d’une quelconque vérification. Par conséquent, recyclages.com ne garantit pas la fiabilité des informations, n’exerce aucun contrôle notamment sur la pertinence, la véracité des annonces publiées sur son site, lesquelles sont diffusées sous l’unique responsabilité de leur émetteur.
• Web-profils.com a rappelé dans ses conditions générales d’accès qu’il ne peut être tenu responsable de la non-sincérité des informations communiquées par les abonnés.
• Eu-supply reprend une obligation de moyen par laquelle il fournira ses meilleurs efforts pour s’assurer que les informations et les données ne contiennent pas d’inexactitudes ou d’erreurs. Eu-supply n’encourra aucune responsabilité en cas de pertes ou de dommages occasionnés par l’utilisateur du fait par exemple de l’inexactitude des informations.
• Le site de Exapro.com donne accès à des informations lesquelles peuvent être fournies par tout acheteur ou vendeur ou tout tiers. Exapro ne garantit pas l’exactitude ainsi que la pertinence des informations. Exapro exclut toute garantie et responsabilité du fait de toutes informations ou analyses communiquées sur son site.

5- Exonération de la responsabilité de la place de marché en cas d’inefficacité d’accès sur le réseau aux services offerts.

Il s’agit ici, par exemple de la transmission accidentelle d’un virus ou encore d’un accès frauduleux aux données…

On peut citer la place de marché exapro qui a inséré une clause de non-responsabilité du fait des limites technologiques liées à Internet : temps de réponse, risque d’interruption… Le service est fourni ‘tel que’, il est accessible en fonction de sa disponibilité et la place de marché exapro ne peut être tenue responsable du dysfonctionnement intervenant sur son site ainsi que toutes conséquences directes ou indirectes liées à d’éventuels disfonctionnements. Il appartient à tous acheteurs et vendeurs de prendre toutes les mesures appropriées de façon à protéger ses propres données et/ou logiciels stockés sur son équipement informatique.

6- Autres hypothèses d’exonération de la responsabilité de la place de marché .

• Parfois, les places de marché travaillent avec des partenaires qui ont été sélectionnés sur la base de leur connaissance et ces places de marché peuvent décliner toutes responsabilités quant aux services proposés par ses partenaires. C’est le cas, par exemple, de eu-supply qui travaille avec des partenaires qui ont été sélectionnés en fonction de leur connaissance dans le domaine de l’industrie de la construction.
• Le site peut contenir des liens que les places de marché ne contrôlent pas forcément. Eu-supply décline toute responsabilité quant au contenu des sites auxquels renvoient les liens sur ce site. Recyclages.com a un service qui peut fournir des liens hypertextes vers d’autres sites, recyclages.com informe qu’il n’a aucun contrôle sur ces sites et donc, il ne peut pas être responsable du contenu. De la même manière, bravobuild n’est pas responsable du contenu des liens et des sites de référence s’il y a des erreurs éventuelles sur ceux-ci ou des violations des lois ou de droits des tiers.
• On peut également relever que la place de marché Exapro ne pourra pas être tenue pour responsable dans le cas ou tout ou partie du contenu fourni par tout acheteur ou vendeur ou tiers enfreindrait tout droit de propriété intellectuelle ou autre droit d’un tiers ou toute réglementation applicable.

Les clauses permettant d’exonérer les places de marché de leur responsabilité ne sont pas exhaustives.

La limitation de la responsabilité des places de marché.

Ici, la responsabilité des places de marché risque d’être retenue. Cette dernière va limiter sa responsabilité en limitant le montant de la somme qu’elle pourrait devoir en cas d’engagement de sa responsabilité.

On peut reprendre trois exemples de limitation de responsabilité :

• Liquidation.com a inséré une clause dans sa charte selon laquelle le montant de l’indemnisation due par la société à un utilisateur ne pourra en aucun cas excéder le montant de la commission versée ou qui aurait dû être versée par le vendeur pour la réalisation de la vente.
• En aucun cas, la responsabilité d’eu-supply concernant l’objet des conditions se trouvant dans sa charte n’excédera 10 000 euros.
• Au cas où la responsabilité recyclage.com serait retenue, celle-ci ne peut avoir pour conséquence l’indemnisation ou la réparation d’un éventuel préjudice, mais uniquement, la suppression des éléments litigieux du service.

En conclusion, on s’aperçoit que l’environnement juridique des places de marchés mérite un examen approfondi que l’on soit l’organisateur de la place de marché ou un simple utilisateur, au delà des services offerts, les responsabilités juridiques peuvent varier énormément.

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Les places de marché électroniques peuvent être définies comme un espace de rencontres virtuelles entre acheteurs et vendeurs lesquels vont pouvoir faire part de leurs offres et de leurs demandes respectives de produits et de services dans le but de conclure un contrat. Ces places de marché désignent, en fait, des transactions commerciales qui s’exécutent par l’intermédiaire d’Internet.

Deux questions juridiques sont soulevées par celles-ci : d’une part, l’application du droit de la concurrence aux places de marché, d’autre part, la responsabilité de ces places de marché.

1/ Le droit de la concurrence et les places de marché.

Les places de marché se développent de manière rapide et ne cessent d’augmenter. C’est parce que ces places de marché regroupent plusieurs entreprises et qu’il y a des risques de voir se développer des effets anticoncurrentiels dans ce nouveau secteur, que s’est posée la question de savoir si le droit de la concurrence était applicable aux places de marché.Aujourd’hui, même si la jurisprudence est rare, même si le législateur n’est pas encore intervenu pour donner un cadre juridique uniforme à ces dernières, les règles du droit de la concurrence leur seront applicables de manière intégrale, mais sans faire l’objet d’aucun aménagement particulier.

A ce jour, on constate que les autorités communautaires semblent plutôt favorables aux développements des places de marché, parce qu’elles représentent un apport fondamental pour l’économie, et, parce qu’elles procurent souvent un avantage concurrentiel bénéfique. Cependant, les autorités communautaires sont amenées à contrôler les modalités de fonctionnement mais également, les structures de ces places de marché au regard du droit de la concurrence.

A/ Le contrôle des modalités de fonctionnement de la plate-forme au regard du droit de la concurrence.

Les places de marché reposent sur le principe de confidentialité, l’échange de certaines informations sensibles peut être considéré comme anticoncurrentiel. Par exemple, le fait pour des entreprises d’échanger certaines informations sur les prix pourrait entraîner un alignement des comportements, ce qui est contraire au droit de la concurrence.Cependant, pour apprécier les risques en matière d’échange d’information il faut tenir compte du nombre d’acteurs présents sur le marché ou encore il faut regarder s’il s’agit d’informations historiques ou consolidées.

Les autorités communautaires vont également être amenées à contrôler les conditions d’accès aux places de marché lesquelles doivent être objectives, uniformes et non discriminatoires, et ce d’autant plus que la place de marché a une position significative.Elle a une position significative, au sens communautaire lorsqu’elle est incontournable, c’est-à-dire qu’il faut obligatoirement passer par cette dernière pour pouvoir bénéficier des même avantages que ceux qui y sont déjà et que ces avantages ne pourraient bénéficier à ceux qui se sont vus refuser l’accès à la place de marché ou qui se sont vus imposer des conditions discriminatoires.

Les autorités communautaires vont également contrôler les parts de marchés détenues par les différents acteurs sur un même marché. Même si aucun seuil n’a été fixé, il y aura contrôle si ces dernières dépassent 15%.

B/ Le contrôle des structures des places de marché au regard du droit de la concurrence. ( et plus particulièrement au regard du droit des concentrations et du droit des ententes)

1. Les places de marché et la notion de concentration : un contrôle a priori.

Pour que la place de marché soit considérée comme une concentration, il est nécessaire que cette dernière remplissent trois critères :

• Cette structure doit constituer une entité autonome et durable.
• Les sociétés fondatrices doivent exercer un contrôle conjoint sur la structure.
• L’opération de concentration doit avoir une dimension communautaire.

Si ces trois conditions sont remplies, il y aura alors obligation de notifier la structure à la Commission Européenne dans la semaine qui suit l’accord de création de la place de marché. La place de marché sera suspendue pendant toute la durée d’examen de l’opération de concentration.

1. Les places de marché et la notion d’entente : un contrôle a posteriori.

Pour que la structure soit considérée comme une entente, plusieurs critères doivent être remplis :

• L’opération ne doit pas être une concentration.
• Les fondateurs de la structure doivent être des concurrents actuels ou potentiels.
• L’exploitation de la place de marché est susceptible de produire des effets anticoncurrentiels.

Ici, il n’y a pas d’obligation de notification. La notification est conseillée dès lors qu’il y a un risque de restriction de concurrence. Contrairement au droit des concentrations, dans l’hypothèse où il y aurait notification, l’opération ne sera pas suspendue pendant le déroulement de la procédure de contrôle de l’entente.

En matière d’entente, des exemptions peuvent être accordées (ce qui signifie que des ententes peuvent être autorisées). C’est le cas si l’entente est source d’un progrès économique ou lorsqu’elle crée un nouveau concurrent…Cependant, l’exemption sera accordée, si l’entente réserve aux utilisateurs une part équitable du profit, que l’entente ne contienne pas de restriction de concurrence non indispensable à la mise en œuvre de l’accord en question, et que l’entente ne permette pas l’élimination de la concurrence pour une partie des produits en cause.

2/ La responsabilité et les places de marché.

La place de marché a pour objectif de mettre en relation les vendeurs et les acheteurs. Cette dernière peut-elle voir sa responsabilité engagée en cas par exemple d’inexécution du contrat passé entre le vendeur et l’acheteur ? Ici, tout dépendra de la qualification donnée à la place de marché : elle sera assimilée à un courtier, à un commissionnaire, à un mandataire.

Si l’on considère que la place de marché est un courtier, dans ce cas sa fonction se limitera uniquement à mettre en relation les vendeurs et les acheteurs. La place de marché se retirera au moment de la conclusion du contrat entre les différents protagonistes qu’elle aura rapprochés. Par conséquent, la responsabilité de la place de marché agissant en qualité courtier ne pourra pas en principe être engagée, à moins qu’il ne soit démontré que cette dernière ait commis une faute.

Si l’on considère que la place de marché est un commissionnaire, dans cette hypothèse, la place de marché sera considérée comme un commerçant agissant en son nom propre et pour le compte d’un commettant. Etant donné que le commissionnaire traite en son nom propre, il est donc parti à l’opération qu’il conclut. Par conséquent, il pourra voir sa responsabilité engagée à l’égard des tiers avec lesquels il aura contracté.

Si l’on considère que la place de marché est un mandataire, dans ce cas, il revient à la place de marché de négocier et de conclure le contrat de vente au nom et pour le compte de son mandant. Le mandataire peut voir sa responsabilité engagée vis à vis des tiers lorsque ces derniers auront été victime de délit ou de quasi-délit commis par lui-même.