Les exemples sont alors nombreux de la création d’œuvres à l’intérieur de l’entreprise.
Sont visées bien entendu les entreprises dont l’objet même correspond à des activités de création, telles que les domaines de la publicité, de la presse, des jeux vidéo, de formation, de création de bases de données, de production audiovisuelle, etc.
Sont également visées des entreprises pour lesquelles la création ne constitue pas le cœur de leur activité, mais une mission dévolue à un ou plusieurs salariés.
Dans ce contexte, le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique(CSPLA) a reçu mission de faire des propositions consensuelles sur la création salariée en vue d’une future loi sur le sujet.
L’équilibre est délicat entre, d’une part, le respect des droits d’auteur, et, d’autre part, la garantie pour l’employeur qu’il pourra exploiter en toute liberté et en exclusivité les droits issus de la création du salarié rémunéré à cet effet et qu’il pourra garantir ses clients qu’il en est bien titulaire.
La solution retenue par le Code de la Propriété Intellectuelle est simple sur le plan théorique : seule une transmission des droits répondant à un formalisme certain (article L.131-3 du Code de la Propriété Intellectuelle) permet à l’employeur d’être considéré comme cessionnaire des droits d’auteur de son salarié.
Cette cession doit être réalisée œuvre par œuvre et ne peut être prévue globalement en une seule fois par le contrat de travail puisque le Code de la Propriété Intellectuelle prohibe la cession globale des œuvres futures.
En pratique, l’application de ce principe s’avère particulièrement délicate.
Pour ces raisons, le CSPLA, par sa commission « Création Salariée », a tenté de trouver un consensus sur ce sujet.
Les Collèges « Employeurs » et « Auteurs Salariés » ont notamment travaillé sur la base d’un avant-projet de texte proposé en Janvier 2002 par le Ministère de la Culture et de la Communication. Ce projet a proposé plusieurs modifications :

1) Le principe des apports des droits des auteurs salariés à une société de perception et de répartition des droits à l’interlocuteur de l’employeur pour toute autorisation ou cession d’exploitation,

2) Le principe de la levée de la prohibition de la cession des œuvres futures pour les contrats de travail à durée indéterminée,3) La limitation de la cession à une durée de cinq années,

4) Une obligation d’exploitation permanente et suivie et d’une diffusion commerciale selon les usages de la profession pour l’employeur des œuvres créées par ses salariés.

La rémunération supplémentaire due au salarié doit être conforme au Code de la Propriété Intellectuelle, et à des accords collectifs de branche ou d’entreprise qui seraient négociés sur ce sujet. En cas d’échec des négociations collectives, une commission présidée par un magistrat de l’ordre judiciaire trancherait.
Or, il est apparu des discussions successives sur ce projet des discordances majeures entre les points de vue des employeurs d’une part et des auteurs salariés d’autre part, qui portent :

1) Sur la question de la rémunération des auteurs en dehors du salaire : en dehors du secteur de la presse, qui, en majorité, a négocié des accords d’entreprises, cette question reste fondamentale.

2) Le second point de désaccord concerne la question des apports des œuvres des salariés à une société de perception et de répartition des droits. En effet, l’employeur se voit alors privé de la maîtrise de l’exploitation des droits afférents aux créations de l’auteur salarié.

Des questions subséquentes se posent, comme notamment la valeur de l’entreprise si les actifs liés à la création des salariés n’appartiennent pas à l’entreprise.
Il apparaît également que les usages varient profondément selon les secteurs d’activité concernés. Le secteur des jeux vidéo, par exemple, n’a pas développé les mêmes usages et les mêmes accords que la télévision.
Les travaux de la Commission concluent donc au blocage des positions retenues de part et d’autre. Aucun consensus n’a pu être dégagé. Le législateur aura la lourde tâche de trancher.
Le régime des auteurs agents publics a, quant à lui, fait l’objet d’une réforme par la loi DADVSI du 1^er août 2006, le rapprochant ainsi du régime applicable aux autres salariés.
Toutefois, certains aménagements subsistent. Ainsi, une cession de plein droit au profit de l’Etat est instituée dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement par celui-ci d’une mission de service public, lorsque l’œuvre est créée par l’agent dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions reçues. Il ne s’agira en revanche que d’un droit de préférence au profit de l’Etat lorsqu’est envisagée une exploitation commerciale de l’œuvre.
Rappelons que la problématique visée ci-dessus ne concernent pas les logiciels, qui font l’objet d’une exception au titre de l’article L.113-9 du Code de la Propriété Intellectuelle, qui prévoit le principe de la dévolution des droits patrimoniaux à l’employeur sous réserve du respect du droit moral de l’auteur par l’employeur.
De même, l’employeur est investi du droit d’auteur à titre initial lorsque l’œuvre répond à la définition de l’œuvre collective au sens de l’article L.113-2 alinéa 3 du Code de la Propriété Intellectuelle.

BIBLIOGRAPHIE

La synthèse des travaux de la Commission sur les droits des auteurs salariés de droit
privé est disponible à l’adresse suivante : www.culture.fr/culture/cspla/conseil.htm
 

La première décision concernait un jeune joueur formé par le Centre de Formation de l’Olympique Lyonnais, dans le cadre d’un contrat Espoirs, signé en 2000.
Cette décision est relative à la Charte du Football Professionnel 2006/2007, convention réglant les rapports entre la Ligue Française de Football Professionnel et la Fédération Française de Football, d’une part, et les organismes employeurs et salariés du football, d’autre part.
L’article 261 de la Charte du Football Professionnel prévoit qu’à l’expiration « du contrat de joueur Espoirs le club est en droit d’exiger de l’autre partie la signature d’un contrat de joueur professionnel« .
En violation de ces dispositions, le joueur concerné avait refusé de signer le contrat professionnel proposé par l’Olympique Lyonnais pour s’engager aux côtés d’un club Outre-Manche.
Le litige a été soumis au Conseil des Prud’hommes par l’Olympique Lyonnais, qui réclamait le versement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, sur le fondement de l’article L122-3 du Code du Travail. Il a ensuite été soumis à la Cour d’Appel de LYON.
Ce litige soulevait la question de la conformité de cette disposition de la Charte du Footballeur Professionnelle, et notamment de l’interdiction absolue qu’elle comprend de travailler avec tout autre club, même appartenant à la Ligue, à certaines normes occupant, dans la hiérarchie traditionnelle des normes, un rang supérieur.
Il s’agissait, d’une part, de l’article L120-2 du Code du Travail prévoyant que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché« .
Etait, d’autre part, en cause l’article 39 du Traité CE, rappelant le principe de la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté Européenne.
La Cour d’Appel précise, à ce titre, qu’une telle restriction, apportée aux libertés individuelles de contracter et de travailler, est disproportionnée par rapport à la protection, aussi légitime soit-elle, des intérêts du club formateur qui, « même s’il a dispensé au joueur sur le point de devenir professionnel une formation coûteuse, n’est pas fondé à exiger qu’il travaille obligatoirement pour lui« .
2. Remise en cause du Règlement de la Fédération Française de Football
En parallèle, la décision rendue par le Tribunal Administratif de PARIS tire des conclusions similaires en matière de sécurité, sur la hiérarchie des normes dans le domaine sportif.
Saisi par le PARIS SAINT GERMAIN qui, à la suite de la finale de la Coupe de France contre CHATEAUROUX de 2004, avait été condamné par la Commission de Discipline de la Fédération Française de Football à une amende de 20.000 euros et à un match à huis clos pour des dégradations commises par ses supporters, le Tribunal Administratif a remis en cause le règlement de la Fédération Française de Football qui prévoit, dans son article 129.1 que « les clubs qui reçoivent sont chargés de la police du terrain et sont responsables des désordres qui pourraient résulter avant, pendant ou après le match, du fait de l’attitude du public, des joueurs et des dirigeants ou de l’insuffisance de l’organisation. Néanmoins, les clubs visiteurs ou jouant sur terrain neutre sont responsables lorsque les désordres sont le fait de leurs joueurs, dirigeants ou supporters« .
Les magistrats ont ainsi considéré que cette disposition contrevenait aux principes légaux en vigueur.
Ainsi, sur le plan civil, l’article 1382 du Code Civil pose le principe de la responsabilité personnelle, et dispose que « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer« .
Si la loi étend la responsabilité du dommage causé de son propre fait à celui causé « par le fait des personnes dont on doit répondre« , il y a lieu de s’interroger sur l’applicabilité de cette disposition à la relation entre supporters et club visiteur. A ce titre, on relèvera qu’il n’existe aucun lien juridique (ni légal, comme c’est par exemple le cas de la relation parents/enfants, ni contractuel, lorsqu’il s’agit des relations salarié/employeur). Dès lors, la responsabilité du club ne saurait être engagée sur ce fondement.
Sur un plan pénal, le principe applicable est celui posé à l’article 121-1 du Code Pénal en vertu duquel « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait« .
En conséquence, si la responsabilité du club visiteur peut légitimement être prévu dans le règlement de la Fédération Française de Football pour ce qui concerne ses dirigeants et salariés, il ne saurait en être de même, s’agissant de supporters qui n’entretiennent aucun lien juridique avec le club.
La décision prise par le Tribunal Administratif de PARIS semble en conséquence solidement fondée d’un point de vue juridique.
Les réactions suscitées par ces deux décisions judiciaires sont à la mesure des bouleversements qu’elles laissent présager en matière de hiérarchie des normes et de « souveraineté » des Fédérations dans l’organisation de leur activité, et l’édiction de règles internes s’affranchissant, parfois, des lois et règlements en vigueur.
Il convient à ce titre de souligner la décision rendue le 8 février 2007 par la formation de référé de la Cour d’Appel de BRUXELLES, remettant également en cause l’autonomie et la valeur du pouvoir disciplinaire des instances sportives, dans une affaire de paris truqués. Les Magistrats ont interdit à la Fédération Belge de suspendre trois joueurs impliqués dans une affaire de corruption avant leur jugement aux plans civil et pénal, contestant ainsi le pouvoir disciplinaire de la Fédération.

Blandine Poidevin, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane Gelles, Avocat

Constatant les difficultés causées par le régime actuel de l’œuvre multimédia, au regard des enjeux qui lui sont attachés, le Conseil Supérieur formule des propositions tendant à réformer le régime juridique applicable à ce type d’œuvre, sur le plan notamment de la titularité et de la cession des droits y afférents.

En proposant la mise en place d’un régime sui generis pour les œuvres multimédia, le Conseil vient également apporter des solutions aux difficultés soulevées par les créations de salariés.

Si ces solutions ne sont pas nouvelles (elles avait déjà été évoquées dans les travaux de la Commission « Création Salariée » du CSPLA, réunie en 2001, puis reprises dans le rapport HADAS-LEBEL du 1er décembre 2002), elles ouvrent néanmoins, par l’angle réduit de l’œuvre multimédia, des perspectives intéressantes pour l’aménagement d’une cession simplifiée des œuvres créées par des salariés, au profit de l’employeur.

1.Les difficultés posées par le régime actuellement appliqué à l’œuvre multimédia

Le régime juridique aujourd’hui appliqué aux œuvres multimédia relève d’une appréciation des Tribunaux, selon chaque cas d’espèce qui se présente à eux. Le Code de la Propriété Intellectuelle n’ayant pas prévu de dispositions particulières pour ce genre particulier d’œuvre, c’est par référence alternative à la nature de l’œuvre ou à son processus de création que s’établit la qualification juridique de l’œuvre collective.

Cependant, ne relevant tout à fait ni du seul logiciel, élément nécessaire mais non suffisant pour caractériser le produit multimédia (1), ni de l’œuvre audiovisuelle, à laquelle il manque l’interactivité propre à l’œuvre multimédia (2), ni, de manière générale, de la simple base de données, l’œuvre multimédia emprunte le plus souvent son régime juridique au droit applicable aux œuvres créées par plusieurs auteurs : l’œuvre collective ou l’œuvre de collaboration.

Le Conseil Supérieur de la Propriété Intellectuelle et Artistique relève l’insécurité juridique que procure cette qualification empirique de l’œuvre multimédia qui, mal préparée, peut se révéler périlleuse pour un exploitant confronté à une requalification de l’œuvre concernée.

En effet, si la qualification d’une œuvre à plusieurs en œuvre collective confère, en vertu de l’article L 113-5 du CPI la titularité ab initio des droits à la personne à l’origine de la création de l’œuvre, celle d’œuvre de collaboration laisse aux différents auteurs ayant créé l’œuvre les droits correspondant à celle-ci.

On comprend dés lors que, si les enjeux économiques et financiers attachés à une industrie du multimédia en crise peuvent trouver dans l’œuvre collective une réponse, ils ne peuvent néanmoins se satisfaire d’un risque élevé de requalification, trouvant sa source dans des éléments purement factuels.

C’est l’une des raisons pour laquelle le CSPLA préconise, dans son avis, la création d’un régime juridique propre à l’œuvre multimédia.

2.La mise en place d’un régime sui-generis pour l’œuvre multimédia ?

Le régime préconisé par le CSPLA repose sur une double présomption : l’une relative à la qualité d’auteur et l’autre relative à la cession des droits.

2.1 Présomption de la qualité d’auteur

En droit Français, le principe posé par l’article L113-1 du Code de la Propriété Intellectuelle est celui de la naissance, ab initio, sur la tête de l’auteur personne physique, des droits d’auteur correspondant à l’œuvre créée.

S’agissant de l’œuvre multimédia, le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique suggère l’identification de quatre fonctions créatives et institue, au profit des personnes participant à une ou plusieurs de ces fonctions, une présomption simple de la qualité d’auteur de l’œuvre multimédia.

Les fonctions retenues par le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique relèvent :

• de la réalisation, correspondant à l’activité de direction artistique,
• de la création du scénario interactif,
• de la conception graphique,
• et de la création de la composition musicale de l’œuvre multimédia.

Dès lors, tout « contributeur dont l’apport revêt un caractère déterminant pour l’identité de l’œuvre » (3) sera, jusqu’à preuve du contraire, considéré comme « contributeur déterminant » et admis à ce titre parmi les auteurs présumés de cette œuvre, le caractère déterminant étant apprécié en considération de la participation aux fonctions créatives ci-dessus énoncées.

En conséquence, les droits initiaux sur l’œuvre sont attribués à ces auteurs présumés.

2.2 Présomption de cession de droits

De manière générale, toute cession par l’auteur au profit de l’exploitant d’une œuvre protégée par le droit d’auteur est encadrée, par le Code de la Propriété Intellectuelle, de strictes précautions en faveur de l’auteur.

Ainsi, l’article L131-3 prévoit que :

« la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ».

Les aménagements portés à ce principe par le Code de la Propriété Intellectuelle lui-même sont rares.

Outre l’œuvre collective, pour laquelle il est prévu qu’elle est « sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle l’œuvre est divulguée » (article L113-5 du CPI), d’autres dispositions dérogatoires concernant :

• les logiciels créés par un salarié dans le cadre de son contrat de travail (article L113-9 premier alinéa du CPI),
• les contrats de production audiovisuelle (article L132-24 du CPI),
• ou les contrats de commande d’œuvres publicitaires (article L132-31 premier alinéa du CPI),

sont également insérées dans le Code de la Propriété Intellectuelle.

Le projet de loi sur le droits d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information, destiné à assurer la transposition de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001, voté par l’Assemblée nationale et actuellement en discussion au Sénat, institue également, en revenant sur la solution appliquée jusqu’ici à la suite d’un avis OFRATEME rendu par le Conseil d’Etat le 21 novembre 1972, une cession automatique des droits portant sur les œuvres créées par les agents publics.

C’est dans ce contexte qu’intervient la proposition du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique de mettre en place un système de présomption de cession exclusive des droits en faveur de l’exploitant de l’œuvre multimédia, qui en prend l’initiative et en dirige la création.

Il s’agirait, par le biais d’un contrat écrit mentionnant simplement l’existence de cette présomption, le périmètre de la cession correspondante et la rémunération de l’auteur, d’organiser le transfert de l’ensemble des droits patrimoniaux attachés à l’œuvre pour toute exploitation de l’œuvre dans son domaine d’origine ainsi que « sur ses exploitations hors du domaine du multimédia qui constituent l’accessoire nécessaire de l’exploitation principale » (4).

Cette initiative ne s’opposerait pas, selon le Conseil Supérieur, à l’exploitation distincte, par chacun des auteurs, de leur propre contribution, à condition qu’elle ne concurrence pas l’exploitation de l’œuvre dans son ensemble.

Cette présomption de cession serait applicable aussi bien aux contributeurs déterminants de l’œuvre multimédia ayant la qualité d’auteurs de ladite œuvre qu’aux auteurs d’une contribution spécialement créée pour cette œuvre, qui n’ont, eux, pas cette qualité.

Selon l’avis du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, le bénéficiaire de cette présomption serait « l’opérateur qui prend l’initiative et la responsabilité de la création« , parfois différent du bénéficiaire final de la cession des droits, permettant ainsi de ménager les droits éventuels d’un studio de création intervenant comme intermédiaire entre les auteurs et l’exploitant final.

En outre, ce contrat pourrait viser « toutes les œuvres que l’auteur est susceptible de réaliser dans le cadre de ses fonctions, sans qu’il soit besoin de le renouveler à l’occasion de chaque œuvre » (5).

3. L’impact de cet avis sur les créations de salariés

3.1 Le principe posé par l’avis du CSPLA

L’article L111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous« , avant d’ajouter que « l’existence d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte aucune dérogation à la jouissance » de ce droit.

Par conséquent, l’employeur souhaitant pouvoir disposer des créations réalisées, dans le cadre de son travail, par l’un de ses salariés, est contraint de recourir à un contrat dont l’objet est d’organiser la cession des droits dudit salarié à son profit.

Or, l’article L131-3 premier alinéa du Code de la Propriété Intellectuelle précise que :

« la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée« ,

ce qui implique que tout ce qui n’est pas mentionné expressément dans ce contrat doit être considéré comme exclu de la cession.

Dès lors, la combinaison de ces articles du Code de la Propriété Intellectuelle est à l’origine d’un formalisme exigeant qui contraint employeurs et salariés à multiplier les contrats, avec le risque de l’émergence de nombreux litiges.

C’est la raison pour laquelle le dispositif de présomption de cession imaginé par le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, qui prévoit la cession de « l’ensemble des droits patrimoniaux« , sans que soit désormais exigé l’énoncé précis et exhaustif de sa consistance et de son étendue (6) revêt une importance juridique et pratique incontestable.

Les difficultés soulevées par cet avis

Cette solution soulève tout d’abord une incertitude relative à sa coexistence, dans le Code de la Propriété Intellectuelle, avec les dispositions de l’article L131-1 du Code de la Propriété Intellectuelle précisant que « la cession globale des œuvres futures est nulle« .

Le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique propose en effet un mécanisme de cession de « toutes les œuvres que l’auteur est susceptible de réaliser dans le cadre de ses fonctions, sans qu’il soit besoin de le renouveler à l’occasion de chaque œuvre (7) ».

Il y a par conséquent tout lieu de penser que la proposition émise par le CSPLA nécessiterait un sérieux aménagement de ce principe du droit de la propriété intellectuelle, dans les détails duquel le Conseil Supérieur ne s’attarde, pour l’heure, pas.

Ensuite, il est permis de s’interroger sur l’étendue de cette cession automatique. Emportera t-elle le transfert des droits détenus par l’auteur sur le monde entier, pour la durée maximale de protection accordée dans chacun des territoires aux auteurs ?

Enfin, la liberté de l’auteur de recourir, pour la gestion de ses droits, à une société de gestion collective, est-elle menacée par ce mécanisme ?

Le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique n’apporte, sur ces différents points, aucune réponse précise mais invite les « organisations professionnelles concernées à poursuivre (…) selon les modalités qu’elles jugeront adaptées, l’évaluation des particularités et des besoins spécifiques à leur secteur, afin que le statut de l’œuvre multimédia puisse comporter les adaptations nécessaires, élaborées notamment par voie de conventions sectorielles (8) ».

En dépit des incertitudes que laisse substituer cet avis, il y a tout lieu de penser que les recommandations qu’il émet seront accueillies de manière favorable par les professionnels, en raison, notamment, de la simplification qu’il propose, s’agissant des rapports salarié/employé dans le domaine de la création multimédia.

Il est même permis de s’interroger sur une éventuelle extension de ce système de présomption à toute les œuvres de l’esprit créées par des salariés dans le cadre de leurs fonctions.

Blandine POIDEVIN, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane GELLES, Avocat

(1) TGI Nanterre, 26 novembre 1997

(2) CCass 1e Civ, 28 janvier 2003

(3) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

(4) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

(5) Idem

(6) Idem

(7) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

(8) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

Toutefois, ces sites semblent bénéficier d’un certain flou juridique.

En matière de soldes, l’utilisation du mot en lui-même ne peut se faire que dans le cadre du strict respect des conditions des soldes, quelle que soit son utilisation, y compris dans le cadre d’une publicité ou de l’adresse d’un site Internet.

Les conditions sont relatives aux dates, qui sont fixées au niveau de chaque département par le Préfet après consultation des organisations professionnelles concernées, elles sont d’une durée maximale de six semaines et au nombre de deux périodes par année civile.

L’article L310-3 alinéa 1 du Code de Commerce définit les soldes comme des « ventes accompagnées ou précédées de publicité, annoncées comme tendant, par une réduction de prix, à l’écoulement accéléré de marchandises en stock« .

Le commerçant doit avoir acquis les marchandises au moins un mois avant la date de démarrage des soldes et son stock ne peut être renouvelé.

Enfin, il ne peut vendre à perte.

Or, les sites de ventes privées posent plusieurs problèmes juridiques.

Il s’agit, par exemple, de la difficulté à définir un prix de référence.

Sont à ce titre punis les soldes en dehors des périodes autorisées, comme le fait, par exemple, d’envoyer des milliers de cartons d’invitation indiquant des remises importantes pour une période juste antérieure à celle légale (CCass., Ch. Crim., 19 février 2003) ; ou encore une campagne publicitaire organisée pour convaincre la clientèle que l’objectif de la société était de réaliser un écoulement accéléré des stocks par une réduction des prix, réalisée quinze jours avant la date d’ouverture des soldes (CCass., Ch. Crim., 13 janvier 2004).

De même, les dénominations de magasins ou dépôts d’usine font l’objet d’un encadrement par la loi, ces dénominations ne pouvant être utilisées que par les producteurs directs de ces produits, et pour les saisons antérieures.

Les liquidations, quant à elles, concernent les ventes tendant à l’écoulement accéléré de stock de marchandises suite à une décision de cessation, suspension saisonnière, ou de changement d’activité, ou encore de modifications substantielles des conditions d’exploitation. Elles doivent faire l’objet d’une déclaration préalable auprès des autorités concernées.

De façon générale, l’usage a admis la vente privée à une clientèle réservée, à condition que le nombre de cartons d’invitation soit limité, et que les termes utilisés par ce dernier ne reprennent pas l’emploi du mot « soldes » ou ses dérivés.

L’application de ces ventes privées à Internet bénéficient, selon certains, d’une zone de non-droit.

En effet, le critère mis en exergue par la Jurisprudence citée plus haut réside dans la publicité utilisée. Or, le succès de ces sites de ventes privées ne réside pas forcément dans les méthodes de publicité utilisées, mais dans l’attente du consommateur et son sentiment d’appartenance à un club préférentiel.

De même, certains sites sont détenus par les producteurs directement, qui utilisent ces vitrines électroniques pour écouler des stocks de saisons précédentes, comme ils pourraient le faire, au travers de magasins d’usine, mais sous des enseignes virtuelles plus attractives pour le consommateur, et moins identifiables du producteur. Ces sites sont souvent le regroupement de plusieurs producteurs.

Il semble plus difficile de considérer que ces sites de ventes privées soient l’équivalent de liquidateurs, dans la mesure où les stocks rachetés ne font pas toujours l’objet d’une liquidation au sens de la loi et de l’article L310-1 du Code de Commerce, et où ils ne sont que très rarement déclarés préalablement, dans la mesure où la « liquidation » se trouve alors permanente et entre en contradiction avec ledit article, prévoyant la précision d’un lieu et une durée de deux mois.

Toutefois, il convient de rappeler qu’une vente qui ne serait ni précédée ni accompagnée de publicité ne serait pas assujettie à la définition des « soldes » prévue par le Code de Commerce.

Pour des soldes réalisés en dehors des périodes légales, ou sur des marchandises acquises depuis moins d’un mois, ou encore pour toute utilisation frauduleuse du terme « soldes », la personne morale organisatrice peut être punie d’une peine de 75.000 euros d’amende, outre des peines complémentaires, notamment de publicité.

Ainsi, évitant l’ensemble des écueils prévus ci-dessus, le site de ventes privées pourrait être qualifié de site de commerce électronique, comme toute autre activité assurée à distance et par voie électronique. A ce titre, il devra respecter le droit de la vente à distance ainsi que la loi de Confiance dans l’Economie Numérique du 21 juin 2004.

Enfin, le droit des données personnelles ne sera pas absent de ce contexte juridique. La collecte d’e-mails devra préciser le cadre de l’exploitation ultérieure des coordonnées du client potentiel, et respecter l’ensemble des formalités préalables auprès de la CNIL.

Est qualifiée par la Cour de Cassation de correspondance privée une correspondance « exclusivement destinée par une personne dénommée à une autre personne, également individualisée, à la différence des messages mis à la disposition du public » (Cour de Cassation, 2 octobre 2001).

Ainsi, il ne suffit pas qu’il s’agisse d’un échange entre deux personnes pour que la correspondance soit qualifiée de correspondance privée. En ce sens, le podcasting n’apparaît pas comme privé, et relève donc du régime de la communication au public par voie électronique, au sens de la LCEN :

« On entend par communication au public par voie électronique toute mise à disposition du public ou de catégorie de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une correspondance privée« .
Article 2 – LCEN

Relevant de la communication électronique, le podcasting ne relève pas du régime de la communication audiovisuelle, mais du régime juridique de la communication au public en ligne, et notamment des lois du 30 septembre 1986, 9 juillet 2004, de la LCEN précitée et du droit de la Presse.

1. Obligation de respecter les obligations au regard de la loi Informatique et Libertés

Depuis 2005, les particuliers sont dispensés de formalités de déclarations auprès de la CNIL, pour les sites diffusant ou collectant des données à caractère personnel mis en œuvre par des particuliers dans le cadre d’une activité exclusivement personnelle.

Toutefois, la diffusion au public de données à caractère personnel reste soumise au consentement préalable des personnes. De même, les personnes concernées doivent avoir été préalablement informées de l’identité du responsable du traitement, de la finalité poursuivie et de l’existence du droit d’accès, de rectification et d’opposition, au titre de la loi Informatique et Libertés. Il faut donc veiller à informer les personnes concernées.

1. Responsabilité du Podcasteur en tant qu’éditeur de contenu

Le Podcasteur, en tant qu’éditeur de contenu, peut voir sa responsabilité, tant civile que pénale, engagée.

1. Responsabilité du Podcasteur en tant qu’hébergeur

La LCEN définit l’hébergeur comme :

« Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ses services. »

A ce titre, la diffusion sur un site de podcasts peut être assimilé à un stockage de ce contenu en qualité d’hébergeur.

Le Podcasteur ne sera pas tenu à une obligation générale de surveillance, mais pourra voir sa responsabilité engagée si, dès le moment où il a connaissance du caractère illicite des informations stockées, il ne prend pas toute disposition pour retirer ce contenu ou en rendre l’accès impossible.

Ce régime ne semble toutefois applicable qu’au cas où le contenu proposé émane de tiers, sans contrôle a priori du Podcasteur.

1. Responsabilité du Podcasteur en tant que commerçant en ligne

Le commerce électronique est l’activité par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services.

Ainsi, la diffusion de contenu sous format podcast est concernée.

Est alors mis en place un régime de responsabilité contractuelle, les conditions générales d’utilisation de ces podcasts ayant la valeur de licence.

A ce titre, de nombreux podcasts sont diffusés sous licence « creative commons ».

1. Application du droit de la Presse

Le podcast répond à la notion de publicité prévue par la loi du 29 juillet 1881. A ce titre, le diffuseur de podcasts peut voir sa responsabilité engagée sur des propos diffamatoires. Le Directeur de la Publication sera présumé responsable. Il sera poursuivi comme auteur principal lorsque le message a fait l’objet d’une fixation préalable à sa communication au public. C’est généralement le cas en matière de podcast.

Pourraient être exclues les émissions indirectes.

Toutefois, la Jurisprudence a admis, en matière d’émissions radiophoniques, que le caractère réitératif des propos illicites constituait une fixation préalable.

Le point de départ du délai de prescription de trois mois sera la publication du podcast, même s’il s’agit d’une émission de radio déjà diffusée sur les ondes hertziennes. La Jurisprudence a considéré, s’agissant d’un article sur support papier, que :

« La diffusion de propos diffamatoires sur le réseau Internet, à destination d’un nombre indéterminé de personnes nullement liées par une communauté d’intérêt, constitue un acte de publication distinct de celle résultant de la mise en vente du journal dans lequel l’article diffamatoire a déjà été publié, et commis dès que l’information a été mise à disposition des utilisateurs éventuels du site » (TGI PARIS, 30 avril 1997).

Rappelons également que le changement de nom de domaine peut être assimilé à une nouvelle publication (CA PARIS, 29 janvier 2004).

Fabrice X, professionnel de l’informatique, « aspirait » sur internet (sites web, annuaires, forums de discussion), au moyen de logiciels, des adresses électroniques de personnes physiques en vue de la diffusion de messages publicitaires aux titulaires de ces adresses.

Ceci constitue une collecte de données nominatives au sens de l’article 226-18 du Code Pénal.

Le fait qu’il s’agisse d’informations diffusées sur des sites publics est inopérant. L’utilisation qui en a été faite est sans rapport avec l’objet de leur mise en ligne.

Le fait d’identifier et d’utiliser des adresses électroniques, même sans les enregistrer, constitue une collecte de données nominatives.

Le consentement de ces personnes n’a à aucun moment été recueilli.

Il s’agit par conséquent d’une collecte déloyale faisant obstacle au droit d’opposition des personnes concernées.

Fabrice X a été condamné au versement de 3000 euros d’amende.

Cass.Crim., 28 septembre 2004

Deux personnes ont fait usage, par l’intermédiaire de la CNIL, de leur droit d’opposition à être maintenus dans les fichiers de l’ASESIF (église de scientologie). Ils ont néanmoins continué à recevoir des courriers postérieurement.

Le président de l’ASESIF est condamné à 5000 euros avec sursis pour délit de traitement de données nominatives malgré opposition (article 226-18 du Code Pénal).

Il est également condamné à 5000 euros avec sursis pour délit d’entrave à l’action de la CNIL, dans la mesure où il avait informé celle-ci, à tort, de la suppression des personnes concernées du fichier de l’ASESIF.

L’arrêt précise d’une part que le droit d’opposition peut valablement être exercé par l’intermédiaire de la CNIL et d’autre part qu’en matière politique, philosophique ou religieuse, la légitimité de l’opposition est remplie par le seul exercice de cette faculté.

TGI Paris, 4 avril 2006

France Telecom avait mis en place un dispositif d’écoute téléphonique, permettant aux managers d’écouter les conversations téléphoniques des salariés avec les clients et d’établir une grille d’écoute influant sur la rémunération des salariés.

L’argument selon lequel il s’agissait d’un dispositif de formation des téléopérateurs a été rejeté.

Ce dispositif n’a pas été déclaré à la CNIL par FT.

Le TGI suspend l’application du dispositif dans l’attente de la régularisation de la déclaration à la CNIL, sous astreinte de 3000 euros par jour de retard.

Le Comité d’établissement n’avait en outre pas été consulté (L 432-2-1 code travail)

TGI PARIS, 19 avril 2005

La société EFFIA, filiale de la SNCF assurant l’aide des personnes à mobilité réduite, a mis en place un dispositif de pointage utilisant les empreintes digitales des salariés.

Une empreinte digitale constitue une donnée biométrique morphologique permettant d’identifier les traits physiques spécifiques qui sont uniques et permanents pour chaque individu. Un tel traitement (justifié et proportionné) ne peut se justifier que par une finalité sécuritaire ou protectrice de l’activité exercée dans des locaux identifiés.

Déclaration à la CNIL pour « gestion des horaires et des temps de présence ainsi que ventilation analytique des activités dans les centres de coûts ».

En l’espèce, le but recherché était l’amélioration de l’établissement des bulletins de paie des salariés.

Le TGI considère que le traitement mis en œuvre n’était ni adapté ni proportionné au but recherché.

Interdiction du dispositif mis en place.

TGI PARIS, 25 avril 2003 SONACOTRA

Création par la société SONACOTRA d’un annuaire d’adresses électroniques de ses salariés, non diffusé à l’extérieur.

Déclaration CNIL précisant l’utilisation par les seuls salariés entre eux ou avec des correspondants choisis par eux.

Le syndicat SUD SONACOTRA s’était servi de cet annuaire pour effectuer des envois massifs de mails.

Condamné pour détournement de la finalité du traitement déclaré à 2000 euros de dommages et intérêts.

En effet, de nombreuses règles s’appliquant à la diffusion d’un site s’appliqueront au blog.

I Le cadre juridique applicable au blogueur en tant qu’éditeur

I.1 Les devoirs du blogueur au regard de la loi LCEN

Le blogueur sera considéré, au sens de la loi du 21 juin 2004 pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN, article 6-III), comme : « éditeur d’un service de communication publique en ligne ».

De ce point de vue, il doit, en tant que personne physique :

- déclarer son identité à son hébergeur (ou à son fournisseur d’accès en cas d’hébergement direct par le fournisseur d’accès) ;

- faire figurer sur le site ses coordonnées (nom, prénom, domicile, numéro de téléphone), ainsi que les nom, dénomination, adresse et numéro de téléphone de son hébergeur. S’il souhaite garder l’anonymat, le blogueur devra faire figurer les coordonnées de son hébergeur sur son blog, en vérifiant qu’il lui a transmis ses éléments d’identification personnelle.

- publier gratuitement, et sous trois jours à compter de la réception de la demande, un éventuel droit de réponse.

I.2 Le respect des droits soumis à autorisation

Par ailleurs, le blogueur est également tenu de respecter les différents droits soumis à autorisation. Ainsi en est-il notamment des dispositions relatives au droit de la propriété intellectuelle (autorisation nécessaire à toute reproduction de marque ou d’œuvre protégée par le droit d’auteur) ou au droit au respect de la vie privée (diffusion d’images, qu’il s’agisse de personnages publics ou privés, d’éléments sur la vie sentimentale, la santé, le patrimoine de personnes identifiables).. .

I.3 La collecte de données personnelles

Le blogueur doit en outre, s’il collecte des données personnelles (nom, adresse électronique par exemple) pour un usage professionnel, se conformer aux dispositions de la loi du 6 janvier 1978 Informatique et Libertés réformée par la loi du 6 août 2004.

Le blogueur a ainsi l’obligation de déclarer son site à la CNIL et d’informer les internautes déposant un message sur son blog des droits dont ils disposent au titre de la loi Informatique et Libertés. Il lui incombe ainsi de leur signaler la finalité de la collecte, l’existence et les modalités d’exercice du droit d’accéder aux informations qui les concernent et de les faire rectifier le cas échéant, en indiquant la façon d’exercer ce droit (notamment à qui s’adresser). En outre, le blogueur doit informer les internautes de la possibilité qu’ils ont de s’opposer, pour des motifs légitimes, au traitement des données.

De même, le blogueur a l’obligation de signaler aux visiteurs si les informations reçues seront transmises à des tiers, à l’intérieur ou à l’extérieur de l’Union Européenne, et si sont mis en place des cookies ainsi que le moyen de s’y opposer.

I.4 Les infractions issues de la loi sur la presse

Sur le plan pénal, le blogueur engage sa responsabilité vis à vis notamment de la loi sur la presse du 29 juillet 1881 (apologie de crime contre l’humanité, incitation à la haine raciale, diffamation…) quant à ce qu’il écrit lui-même sur son blog. C’est l’exemple de l’action engagée par la Ville de PUTEAUX.

Mais il peut aussi, dans certains cas, être tenu pour responsable des commentaires éventuellement faits par les participants à son blog.

La loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle prévoit que :

« au cas où l’une des infractions prévues par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est commise par un moyen de communication au public par voie électronique, le directeur de la publication sera poursuivi comme auteur principal, lorsque le message incriminé a fait l’objet d’une fixation préalable à sa communication au public ».
On peut considérer que cette fixation préalable n’existe pas sur un blog où, de la même manière que sur un forum de discussion sans modérateur, les messages des participants sont immédiatement affichés sans contrôle du blogueur. Néanmoins, il peut-être utile pour le blogueur de le rappeler de manière expresse à ses visiteurs afin de s’exonérer de cette responsabilité en tant que directeur de la publication.

Si la responsabilité du blogueur est alors écartée en tant que directeur de la publication, elle pourrait être recherchée si l’auteur n’était pas identifiable. A ce titre, il est conseillé aux blogueurs de se réserver la possibilité d’identifier les participants qui déposent un message, en leur faisant, par exemple, remplir un formulaire.

En outre, le blogueur peut voir sa responsabilité pénale engagée en tant que complice, sur le fondement de l’article L.121-7 du Code Pénal, qui dispose qu’est complice « la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation ».

I.5 Le blogueur et son employeur

Sur un plan professionnel, il est également possible d’imaginer qu’un blog d’un salarié comprenant des commentaires sur cette entreprise puisse lui causer des ennuis. En effet, la Cour de Cassation a rappelé que le comportement du salarié dans sa vie privée peut justifier une sanction disciplinaire si ce comportement cause un trouble caractérisé dans l’entreprise. Par ailleurs, le salarié est tenu à une obligation de loyauté envers son employeur.

En conclusion, la responsabilité tant civile que pénale du blogueur peut être recherchée du fait du contenu de son blog, et il lui appartient par conséquent d’être particulièrement vigilant quant aux différentes contraintes législatives applicables en la matière.

II Le cadre juridique applicable au blogueur en tant qu’hébergeur

La question se pose de savoir si le blogueur peut être considéré comme un hébergeur au sens de la loi LCEN, du fait notamment des commentaires que les tiers peuvent instantanément porter sur le blog.

Cette possibilité est intéressante pour le blogueur, car elle lui permettrait de limiter sa responsabilité.

En effet, s’il lui incombe, en vertu de la loi LCEN, de réagir dès qu’il a connaissance d’un contenu litigieux et/ou qu’il reçoit une notification dans ce sens, l’hébergeur n’est cependant pas tenu à une obligation générale de surveillance.

Pour pouvoir bénéficier de ce statut plus avantageux, le blogueur devrait, en cette qualité, assumer et respecter l’ensemble des obligations qui sont celles des hébergeurs à savoir :

- détenir et conserver « les données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu »,

- supprimer promptement les contenus illicites,

- réagir aux notifications,

- ou encore mettre en œuvre des moyens de lutter contre la diffusion de contenus pédo-pornographiques, relatifs à l’incitation à la haine raciale ou à l’apologie de crimes contre l’humanité…

Dans une ordonnance rendue par le Tribunal de Grande Instance de Paris en référé le 18 février 2002, le Juge a considéré qu’une société qui avait mis en ligne un forum de discussion devait être considérée comme un hébergeur. En raison des similitudes existant entre les forums de discussion et les blogs, on peut envisage la qualification du blogueur lui aussi en tant qu’hébergeur. Néanmoins, il s’agit seulement d’un jugement de premier instance rendu en référé…

III Recommandations au blogueur

Si le contenu peut présenter un caractère polémique ou litigieux, il est conseillé au blogueur de disposer de l’identité et des coordonnées de l’auteur du message, voire de son représentant légal s’il est mineur.

De même, des règles d’utilisation sur les contenus envoyés par les participants peuvent être proposées avant publication du message.

A défaut, il est conseillé au blogueur d’examiner régulièrement son blog, afin de supprimer tout message à caractère litigieux.

D’autres règles conventionnelles peuvent s’appliquer commutativement, comme l’ont démontré des cas d’exclusion d’établissement scolaire, en application d’un règlement intérieur.

IV Contenus sur lesquels la responsabilité du blogueur peut être engagée

Sont répréhensibles au titre de la loi du 29 juillet 1881 les crimes et délits suivants commis par voie de presse ou par tout autre moyen de communication :

- l’injure ;
- la diffamation (allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel il est imputé.

De nombreuses affaires ont été jugées sur ce fondement, telles que « le blog citoyen », ou encore « monputeaux.com » ou encore « skyblog », et le comité de défense de la cause Arménienne.

- La provocation au crime ou au délit ;
- L’atteinte à la présomption d’innocence ou au secret de l’instruction ;
- La provocation à la haine raciale ou la contestation du crime contre l’humanité.

Peuvent également être condamnés les propos ou images intentatoires à la vie privée, ou encore la diffusion de messages à caractère violent ou pornographiques, ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine.

L’objectif de ces licences est d’offrir une alternative qui s’inspire du monde des logiciels libres.

Il s’agit de tenter de préserver le respect des droits d’auteur, ainsi de permettre une diffusion large de l’œuvre. Par les licences entourant les logiciels libres, ou licences OPEN SOURCE, l’auteur autorise la copie, la diffusion et la modification de son œuvre, à condition que les sources soient citées et rendues accessibles.

Il existe d’autres mécanismes de licences libres, plus restrictifs, tels que la licence COPYLEFT, ou encore les licences semi-libres, pour lesquelles sont restreintes soit la diffusion de l’œuvre, soit les possibilités de modifications de l’œuvre.

Ces licences libres s’inspirent de la licence GNU/GPL, conçue par Richard STALLMAN en 1983 pour les logiciels libres, puis fixée par la FREE SOFTWARE FOUNDATION en 1989.

A titre d’exemple, la licence GPL (General Public License) autorise la copie, la modification et la diffusion du logiciel, et définit également les conditions de distribution de ce logiciel, afin d’interdire un droit de propriété absolue. L’auteur cède par cette licence, à titre gratuit, ses droits patrimoniaux, et notamment ses droits de reproduction et de représentation, sans limite. Le code source du logiciel est accessible à l’utilisateur qui a comme obligation, lors de la rediffusion, de diffuser également le code source modifié par ses soins.

Cette licence a été adaptée en droit Français par la licence CeCILL .

S’inspirant de cette démarche, la licence CREATIVE COMMONS cherche à fournir un cadre juridique à la diffusion d’œuvres protégées par le droit d’auteur, sous forme numérique, sur Internet.

La licence CREATIVE COMMONS cherche à adopter un équilibre, en permettant aux auteurs de diffuser librement leur travail, mais en leur permettant également de se réserver certains droits.

Ainsi, par ces licences, le public est autorisé à réaliser des diffusions, sous réserve des conditions posées par l’auteur.

a) Mécanisme d’adoption

Plusieurs licences sont proposées par la Fondation CREATIVE COMMONS. Il appartient à l’auteur de choisir parmi ces licences celle qui lui semble la plus adaptée à sa volonté de diffusion et de restriction de son œuvre.

L’auteur reste seul à déterminer le choix de la licence.

Il peut, par exemple, choisir que son œuvre soit diffusée librement, à la seule condition qu’il soit cité, ou encore restreindre toute utilisation commerciale, ou encore interdire toute modification par avance de son œuvre. Il peut également décider d’autoriser les modifications, à condition que les œuvres dérivées de son œuvre originelle soient diffusées dans les mêmes conditions.

D’autres licences sont proposées, comme par exemple une licence destinée à être utilisée dans les Pays en voie de développement (la licence DEVELOPING NATIONS).

La diffusion de ces licences est réalisée sous forme d’une extrême simplicité, dans la mesure où des logos résument les caractères principaux de la licence mise au point par l’auteur.

Par un lien à partir du site Internet de l’auteur, ou à partir de l’œuvre, l’utilisateur prend connaissance des conditions de cette diffusion, intitulée le COMMONS DEED, de façon simplifiée, en parallèle de la diffusion de la licence.

Tous types d’œuvres peuvent être concernés par ces diffusions, quelle que soit leur forme, à condition qu’elles soient originales.

Toute modification des conditions de diffusion de l’œuvre est alors soumise à l’autorisation de l’auteur et doit se conformer aux règles de la propriété intellectuelle si l’œuvre est régie par le régime Français.
Ainsi, les licences CREATIVE COMMONS permettent à l’auteur de diffuser son œuvre dans un contexte dit « libre », en se réservant le contrôle des conditions de cette exploitation.

Il s’agit avant tout, pour les auteurs, de leur permettre de mettre leurs œuvres à disposition directement, et sans intermédiaire, tout en ne renonçant pas définitivement à une exploitation commerciale.

Toutefois, ces textes, proposés par la fondation Américaine, nécessitent d’être adaptées aux dispositions spécifiques de chaque législation Nationale.

A titre d’exemple, divers travaux ont été menés en Belgique, aux Pays-Bas et en Italie pour adapter ces licences au droit National.

Ces travaux préfigurent des difficultés rencontrées pour l’adaptation de ces licences au droit Français.

b) Adaptation au droit Français

Les licences s’inspirent en effet des concepts et de la philosophie du droit du Copyright Américain.

Alors que le droit du Copyright ne reconnaît à l’auteur que des droits patrimoniaux, le droit Français se caractérise par l’incessibilité de ses droits moraux.

De même, le droit Français interdit la cession globale des œuvres futures, sauf l’hypothèse d’une œuvre collective (article L.113-2 du Code de la Propriété Intellectuelle) ou en matière de logiciel, par le mécanisme de la dévolution des droits à l’employeur (article L.113-9 du Code de la Propriété Intellectuelle).

Les exceptions aux droits exclusifs des auteurs sont également différentes selon les régimes Français et Américains.

Rappelons que la loi TOUBON du 4 août 1994, relative à l’emploi de la langue Française¹ oblige, en son article 2, l’emploi de la langue Française pour toute publicité écrite, parlée ou audiovisuelle.

Elle oblige également en son article 5 que les contrats auxquels une personne morale de droit
ou une personne privée exécutant une mission de service public sont parties, soient rédigés en langue Française.

En d’autres termes, la traduction Française est conseillée ou obligatoire selon les cas de figure.

De même, les clauses d’exonération de responsabilité ne peuvent être appliquées en l’état. En effet, dans le cas de contrefaçon, l’exploitant de l’œuvre ne peut exclure sa responsabilité et l’auteur de l’œuvre doit au contraire en assurer une jouissance paisible et assurer qu’il détient bien les droits lui permettant la diffusion de son œuvre.

C’est ainsi sous réserve de la prise en compte des spécificités du droit Français que pourra être appliqué en droit Français le mécanisme des licences CREATIVE COMMONS.

c) Exemples d’adaptation nécessaires

Le Code de la Propriété Intellectuelle prohibe la cession globale d’œuvres futures, au titre de l’article L.131-1 du Code de la Propriété Intellectuelle.

L’article L.131-6 du Code de la Propriété Intellectuelle permet d’exploiter une œuvre sous une forme non prévisible ou non prévue à la date du contrat, à condition que cette clause soit expresse, et qu’elle prévoit une participation corrélative aux profits de l’exploitation.

Or, l’article 3 des licences CREATIVE COMMONS dispose que les droits accordés par l’auteur peuvent être exercés sur tous les supports, médias, procédés techniques et formats.

De même, les conditions de garantie qu’offre l’auteur doivent être conformes à la garantie d’éviction (article 1726 du Code Civil) et la garantie contre les vices cachés (article 1727 du Code Civil). Il peut s’agir de l’emprunt à des œuvres précédentes sans respect ou sans autorisation de l’auteur.

Ainsi, l’auteur ne peut se contenter d’exclure sa responsabilité en matière d’emprunts, susceptibles de constituer un acte de contrefaçon.

Ces mêmes garanties doivent respecter le droit moral de l’auteur ou des auteurs précédents.

Dès que les conditions de diffusion souhaitées par l’utilisateur seront différentes de celles proposées par l’auteur, un accord devra être rédigé entre les parties, conformément à l’article L.131-3 du Code de la Propriété Intellectuelle. Selon cet article, chacun des droits cédés doit faire l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession, et le domaine d’exploitation des droits cédés doit être délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée.

Ce formalisme est applicable aux licences et aux autorisations d’utilisation (Cour de Cassation, 1e Chambre Civile, 23 janvier 2001).

Enfin, l’auteur a la possibilité, au titre des licences CREATIVE COMMONS, d’exploiter son œuvre sous des conditions différentes, ou d’en cesser la diffusion.

Toutefois, ces modifications des conditions d’exploitation ne doivent pas conduire à retirer les effets du contrat en cours. Il importe donc que l’utilisateur se réserve la preuve de la diffusion de la licence dans les conditions souhaitées par l’auteur lors de la conclusion du contrat de licence.

Peut se poser également la question de la rémunération. La validité d’une cession des droits sur l’œuvre par l’auteur sera dépendante de la contrepartie que pourra en retirer l’auteur.

De même, le régime des licences CREATIVE COMMONS semble contradictoire avec l’application des mécanismes de gestion collective, car l’auteur ne peut alors décider seul de l’exploitation de ses droits de reproduction et de représentation, suite au mandat donné à la société de gestion collective.

La rémunération perçue serait également contradictoire avec l’article 3 des licences CREATIVE COMMONS exigeant une exploitation de l’œuvre à titre gratuit.

1. Loi n°94-665 JO n°180 du 5 août 1994

La Jurisprudence l’interprète comme « l’empreinte de la personnalité de l’auteur« . Il s’agit donc d’une activité créatrice, d’une maîtrise intellectuelle, même si une partie du résultat est dû à l’intervention du hasard. A titre d’illustration, la Cour d’Appel de RIOM a considéré, dans un arrêt du 14 mai 2003, qu’est protégeable au sens du droit d’auteur :

• une image satellite qui a fait ensuite l’objet d’un traitement original ;
• une présentation d’information, sous la forme d’un agenda àspirales, sur un site Internet (Tribunal de Grande Instance de PARIS, 23 janvier 2004) ;
• la présentation thématique originale de conventions collectives sur un serveur MINITEL (Cour de Cassation, 20 janvier 2004).

Il est nécessaire toutefois que cette oeuvre fasse l’objet d’une forme concrétisée, matérialisée, même si l’uvre en tant que telle n’est pas achevée, pour faire l’objet de la protection. Elle doit en effet être susceptible d’être communiquée.

En ce sens, son régime est très différent du régime spécifique de la propriété industrielle. La difficulté principale de l’application de ce régime général des droits d’auteurs de la FOAD tient à la titularité des droits, c’est-à-dire au fait que le droit d’auteur appartient à la personne physique qui l’a créé.

En effet, en droit Français, le droit d’auteur est centré sur la personne de l’auteur, quel que soit le contrat entre les parties. Seul l’acte créatif permet de déterminer qui est l’auteur (Cour d’Appel de PARIS, 26 mars 1992). Le droit d’auteur existe sans formalité, malgré le dépôt légal prévu à la Bibliothèque Nationale de France par la loi du 26 juin 1992, qui n’emporte pas d’effet juridique. Toutefois, le dépôt qui serait réalisépar l’auteur peut avoir un intérêt d’un point de vue probatoire ; il est notamment réalisé auprès de sociétés d’auteurs, ou sous forme d’enveloppe Soleau.

A titre d’exemple, dans une affaire dans laquelle l’auteur de cours oraux s’est estimé victime de contrefaçon de la part d’une étudiante qui avait publié le cours de ce professeur sous forme de livre, l’action du professeur a été rejetée puisque le cours contrefait n’avait jamais été fixé par écrit. Ainsi, il n’a pas été possible de comparer le cours original à l’éventuelle contrefaçon.

La relation avec les auteurs du contenu

Rappelons que les droits d’auteur sont composés de droits moraux et de droits patrimoniaux. Les droits patrimoniaux fixent les conditions d’exploitation. Ils se composent notamment :

• de droits de reproduction, c’est-à-dire la fixation matérielle de l’oeuvre par tout procédé, même temporaire,
• de droits de représentation, c’est-à-dire la communication de l’oeuvre au public, sa diffusion intégrale ou partielle.

On peut y adjoindre un droit d’adaptation, de modification ou encore de traduction, ou de distribution. Ces droits patrimoniaux doivent être limités dans le temps et géographiquement. Ils peuvent faire l’objet de cessions partielles ou totales. Leur destination et supports d’exploitation doivent être mentionnés.

A l’inverse, les droits moraux sont attachés à la personne, ils sont perpétuels et inaliénables. Il s’agit notamment du droit au respect du nom de l’auteur et de sa qualité, ou encore du droit à l’intégralité et au respect de l’oeuvre. Ainsi, en matière de FOAD, il sera nécessaire d’obtenir l’autorisation préalable de l’auteur pour reproduire son oeuvre et la représenter. Seuls les droits qui seront stipulés dans le contrat entre l’auteur et l’exploitant feront l’objet de la cession.

Il est donc indispensable de prévoir le plus tôt possible l’intégralité des droits d’exploitation, qui sont indispensables pour l’exploitation prévue ou prévisible. La difficulté peut tenir dans la titularité des droits. En effet, le titulaire des droits d’auteur peut être l’auteur, l’exploitant, l’employeur ou encore une sociétéde gestion collective ou un stagiaire (Tribunal de Grande Instance de PARIS, 14 mai 2002).

Si les droits d’auteur appartiennent au salarié, selon l’article L111-1 alinéa 3 du Code de la Propriété Intellectuelle, la cession d’oeuvres futures ne peut être envisagée. Dans la seule exception de l’oeuvre collective, l’employeur peut être considéré directement comme auteur. Le titulaire des droits sur une oeuvre collective peut également être un entrepreneur faisant appel à des contributeurs extérieurs.

S’agissant d’un régime d’exception, toutes les conditions de l’oeuvre collective doivent être réunies, et notamment :

• le fait que l’oeuvre doit être créée à l’initiative et sous la direction de cet entrepreneur ;
• qu’il y ait une fusion totale des différentes contributions.

Les participants restent alors investi de leur droit moral, la personne morale ayant la qualité directe d’auteur. En matière FOAD, c’est le régime général des droits d’auteur qui s’appliquera, les logiciels et les bases de données font l’objet de régimes particuliers.

Le projet de transposition de la directive du 22 mai 2001 (2001/29/CE TADVSI) prévoit d’intégrer une nouvelle exception en droit interne, concernant l’usage d’uvre par un public handicapé.

Le contrôle des apprenants

Se pose également la question, en matière de FOAD, du contrôle de l’utilisation personnelle de l’apprenant.

La CNIL recommande que tout contrôle soit loyal, transparent et proportionné. Le critère de la proportionnalité est essentiel, et s’analyse au regard de la finalité qu’a déterminée le responsable du fichier. Il s’agit en effet, au regard de la loi, d’un véritable fichier de données personnelles.

En effet, le service « Formation » ou « Gestion des Ressources Humaines », dispose de l’identifiant de l’apprenant, associé éventuellement au module suivi ou à son parcours au sein de la FOAD. Une déclaration auprès de la CNIL devra être réalisée. Il conviendra également de prévoir les modalités liées à la responsabilité de l’utilisation du mot de passe et de l’identifiant confié au salarié, et les conséquences qui en seront tirées.

En matière de signature électronique, le dispositif législatif se trouve aujourd’hui finalisé, la présomption de fiabilité n’est accordée que dans le cadre d’une utilisation d’un mécanisme clé publique et clé privée.

Reste ensuite, comme tout projet de cette envergure, à réfléchir à la mise en place de l’environnement contractuel avec les prestataires, et notamment les hébergeurs ou les éditeurs de logiciels. Il s’agit alors de l’application de mécanismes de négociations habituels. S’agissant d’hébergement, il conviendra de s’interroger sur les modalités de mise en ligne, sur les garanties concernant les capacités offertes, ou encore de l’absence de blocage du site sans préavis. La question de la restitution des sources lors de la résiliation est indispensable. Il peut être utile dans certaines circonstances de prévoir l’hébergement sur un serveur dédié.

Au regard de l’applicatif utilisé, un contrat de licence sera mis en place, les droits concédés devront prévoir l’utilisation visée par la mise en oeuvre du projet, quel que soit son territoire géographique, pour une durée à déterminer.

On peut également s’interroger sur le sort des perfectionnements, dans la mesure où la mise en place du projet peut nécessiter des améliorations pensées par le client.

Dans la mesure où serait utilisé un applicatif proposé par un mécanisme de type ASP, il conviendra d’être vigilant sur l’engagement du niveau de service proposé par le prestataire, et notamment en terme de disponibilitédes applications, et des maxima d’interruptions, ou encore de la rapidité du transfert de données. Le sort des sauvegardes, des restaurations de données et de la sécurité du système devra également être envisagé.

1. Formation Ouverte et A Distance

Ce moyen de diffusion utilise un format particulier, qui est le format RSS.

Le format RSS permet de s’inscrire à un flux, qui télécharge automatiquement les nouveaux fichiers audio.

De nombreux médias souhaitent diffuser leurs fichiers sonores par ce biais, notamment au travers de leur site Internet.

On note un très net intérêt du public pour ces supports, et l’adéquation des matériels à la réception de ces fichiers.

Toutefois, en droit, se pose la question de savoir s’il convient de modifier les clauses de cession de droit précédemment régularisées, pour les adapter à ce moyen de diffusion.

Rappelons que l’article L131-3 du Code de la Propriété Intellectuelle exige que chaque droit cité fasse l’objet d’une mention distincte.

On peut considérer que, s’agissant d’un nouveau moyen de diffusion, c’est tout particulièrement parmi les droits d’exploitation le droit de représentation qui est visé, c’est-à-dire la communication au public de l’œuvre.

L’article L122-4 du Code de la Propriété Intellectuelle interdit toute représentation, intégrale ou partielle, faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droits, ou encore toute transformation, adaptation ou traduction.

Par ailleurs, l’exception de courte citation ne concerne que les représentations privées et gratuites, effectuées exclusivement dans un cercle de famille (article L122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle).

Le droit de représentation appartenant à l’auteur consiste dans la communication de l’œuvre au public par un procédé quelconque.

L’article L122-2 du Code de la Propriété Intellectuelle vise la télédiffusion, c’est-à-dire la diffusion par tout procédé de télécommunication de sons, d’images, de documents, de données ou de messages de toute nature. On pourrait intégrer dans cette définition le « podcast ».

Ainsi, c’est de la définition qui sera attribuée, au contrat, à la notion de « droit de représentation », que l’on pourra déterminer si le « podcast » est ou non prévu par la cession, ou si, au contraire, les droits y afférents appartiennent à l’auteur.

Les parties ont-elles explicitement défini le droit ou se sont-elles référées à la définition légale ?

En effet, il peut, semble-t-il, être conclu que la mention, dans le cadre du transfert du droit de propriété intellectuelle, d’un transfert du droit lié à la télédiffusion sur le réseau Internet, inclurait ce format RSS.

Toutefois, il convient de s’interroger sur les modifications qui seraient à effectuer pour transférer des fichiers sonores sur ce nouveau format.

Cette modification mettrait-elle en cause les droits moraux de l’auteur ? Ou encore nécessiterait-elle la cession d’un droit d’adaptation ?

La mention de ce droit d’adaptation devient pertinente quand l’œuvre initiale n’a pas été faite sous ce format.

En effet, la mise sous ce format RSS pourra nécessiter certaines modifications, ou encore la présentation avec un commentaire ou un titre différent. L’auteur pourrait alors s’y opposer sur le fondement de son droit d’adaptation. Il pourrait également s’y opposer sur le fondement de ses droits moraux.

Il convient de rappeler que si chacun des droits cédés ne fait pas l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession, les droits continuent à appartenir à l’auteur.

Cette règle sera atténuée, s’agissant de journalistes, sauf accord particulier.

En effet, le statut spécifique du journaliste prévoit que celui-ci cède, sur son œuvre, au journal, un droit à une première publication.

Ce régime particulier résulte de la combinaison des articles L761-9 du Code du Travail, et de l’article 7 de la Convention Collective des Journalistes.

Ce régime spécifique avait précédemment valu aux journalistes la reconnaissance judiciaire de leur qualité de titulaire des droits d’auteur à l’encontre de leur journal, lors de reproductions sur Internet d’articles publiés, et donc soumises à l’autorisation des journalistes (voir notamment les affaires des Dernières Nouvelles d’Alsace et du Figaro).

Ainsi, la diffusion par podcast d’une émission déjà retransmise devrait être soumise à autorisation du journaliste.