Tout contrat de vente de biens ou de fourniture de prestations de service, conclu sans la présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel qui utilise pour la conclusion de ce contrat une ou plusieurs techniques de communication à distance, est soumis aux dispositions des articles L121-16 et suivants du Code de la Consommation.

A ce titre, les contrats conclus par téléphone s’inscrivent dans le cadre juridique suivant :

• Le professionnel doit indiquer explicitement au début de la conversation, en cas de démarchage non sollicité, son identité, le caractère commercial de l’appel, ainsi que son adresse et son numéro de téléphone.

• Il doit, en outre, dans l’offre de contrat évoquée oralement, fournir au consommateur certaines informations obligatoires :

- Les modalités et frais de livraison éventuels,- les modalités de paiement ou d’exécution de la prestation,

- l’existence du droit de rétractation reconnu au consommateur,

- la durée de validité de l’offre et celle de son prix,

- lorsqu’il s’agit de la fourniture continue ou périodique d’un bien ou d’un service, la durée minimale du contrat proposé.

• Le professionnel doit communiquer à son interlocuteur le coût de l’utilisation de la technique de communication à distance utilisée lorsque celui-ci n’est pas calculé par référence au tarif de base.

Ces informations doivent être délivrées de manière claire et compréhensible.

L’acceptation orale du consommateur, par exemple par le biais de la transmission de son numéro de carte bancaire, suffit à caractériser la conclusion du contrat sans que soit exigée la signature préalable d’un contrat écrit.

Lorsque le consommateur donne son accord à la conclusion du contrat, il doit recevoir ensuite par écrit ou sur un autre support durable à sa disposition, en temps utile et au plus tard au moment de la livraison, confirmation des informations susmentionnées, une nouvelle information sur les conditions et modalités d’exercice du droit de rétractation, les modalités de présentation des réclamations éventuelles, des informations relatives au service après-vente et aux garanties commerciales ainsi que les conditions de résiliation du contrat lorsque celui-ci est d’une durée indéterminée ou supérieure à un an.

Toutefois, ces obligations sont écartées lorsque le service fourni s’exécute en une seule fois au moyen d’une technique de communication à distance.

Le délai de rétractation offert au consommateur est celui habituellement retenu lors de la conclusion de contrat à distance. Le délai offert est ainsi de 7 jours à compter de la réception des biens ou de l’acceptation de l’offre pour les prestations de service.

Le consommateur n’a à justifier d’aucun motif et ne saurait payer de pénalités, à l’exception, le cas échéant, des droits de retour.

A ce titre, il y a lieu de préciser que rien n’empêche un professionnel de demander au consommateur un règlement avant l’expiration du délai de rétractation, ce qui ne préjuge en rien de l’exercice de celui-ci par le consommateur.

Lorsque ce droit est exercé, le professionnel doit rembourser sans délai au consommateur, et au plus tard dans les trente jours de son exercice, la somme due, productive d’intérêts au taux légal en vigueur en cas de retard.

A cet égard, la sanction prévue par l’article L121-20 du Code de la Consommation en cas de non-respect par le professionnel de l’obligation d’information prévue, consiste dans la prorogation à trois mois du délai d’exercice du droit précité.

Ce droit est exclu, à défaut de dispositions contractuelles contraires, lorsqu’il s’agit, notamment :

- de contrats de fourniture ou service dont l’exécution a commencé avec l’accord du consommateur avant la fin du délai de sept jours francs,

- de contrat de fourniture de biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou nettement personnalisés, ou qui, du fait de leur nature, ne peuvent être réexpédiées ou sont susceptibles de se détériorer ou de se périmer rapidement,

- les contrats de fourniture d’enregistrement audio, vidéo ou de logiciels informatiques, lorsqu’ils ont été descellés par le consommateur,

- ou encore les contrats de fourniture de journaux, de périodiques ou de magazines.

A moins que les parties en soient convenues autrement, le professionnel doit exécuter la commande dans un délai maximum de trente jours à compter de la commande formulée par le consommateur.

Toute indisponibilité du bien ou du service commandé doit faire l’objet d’une information immédiate par le professionnel, invité à proposer un bien ou service de qualité et de prix équivalent, ou au choix du consommateur, le remboursement des sommes versées dans un délai maximum de trente jours. Les frais de retour sont, dans ce cas, à la charge du professionnel qui doit en aviser le consommateur.

Le professionnel ne peut se retrancher derrière un tiers qui serait à l’origine de l’inexécution, par exemple, un retard de livraison, de la commande, dans la mesure où l’article L121-20-3 du Code de la Consommation prévoit que celui-ci reste responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat.

Il ne peut s’exonérer de sa responsabilité qu’en apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable :

- au consommateur,

- à un cas de force majeure,

- ou encore au fait imprévisible et insurmontable d’un tiers au contrat.

Par ce texte, le législateur souhaite notamment relancer la dynamique de l’économie numérique et renforcer la confiance des consommateurs par une réelle sécurité juridique.

Dans cette optique, le commerce en ligne se voit imposer de nouvelles obligations quant aux informations entourant son offre et de l’accès à ces informations.

La volonté de créer un cadre spécifique à ces échanges, tout en garantissant le consommateur du bon déroulement du contrat jusqu’à sa parfaite exécution est indéniable.

Le projet de loi régit les formes de ce type de contrat et impose une information forte des cocontractants à une offre commerciale (I). De même, les acquéreurs bénéficient d’un régime particulier de protection (II).

CONTENU ET FORME DES CONTRATS ELECTRONIQUES

Le législateur a renforcé les obligations pré-contractuelles et contractuelles d’information de l’auteur des offres de contrats (A). En outre, les conditions de forme ad validitatem des contrats pourront être remplies au moyen d’écrits dématérialisés (B).

A Des obligations renforcées

L’article 6 définit le commerce électronique comme :

« l’activité par laquelle une personne, agissant à titre professionnel, s’engage à assurer, contre paiement, la bonne fin d’une fourniture de biens ou de prestation de services, après en avoir reçu la commande à distance et par voie électronique ».

Obligations renforcées d’information

Les personnes peuvent librement exercer le commerce électronique pour toute profession non-réglementée, à partir de l’un des pays membres de l’Union Européenne (art. 7 I du projet de loi). Les dispositions d’ordre public sont expressément réservées par l’article 8 :

- ordre et sécurité publique,

- protection des mineurs,

- protection de la santé publique,

- défense nationale,

- protection des personnes physiques consommateurs.

L’article 9 du projet de loi oblige tout fournisseur de biens ou prestataire de service à accorder un ‘accès facile’ à plusieurs informations personnelles et techniques. Ces obligations s’ajoutent aux textes en vigueur. Elles se confondent pour partie avec celles des fournisseurs d’accès (art. 43-10 de la loi du 30 septembre 1986) et avec celles dues par le professionnel au consommateur (art. L.121-18 du Code de la Consommation). Toutefois, elles sont indépendantes de la qualité des parties et concernent toute activité de fourniture de biens ou de prestation de service.

Elles concernent l’identité du fournisseur ou du prestataire, ses coordonnées, éventuellement sa forme et son capital social ainsi que son numéro d’inscription au RCS. La principale innovation consiste dans un droit d’accès aux informations relatives aux nom, versions et disponibilité des sources des logiciels de transaction et de confidentialité. On peut se demander si, d’une part, les informations sur la disponibilité des codes sources sont pertinentes pour un consommateur moyen, et, d’autre part, si elles ne présentent pas un risque supplémentaire en terme de piratage des données.

L’accès à l’information doit être ‘facile, direct et permanent’. La loi n’impose pas de modalité d’exécution particulière.En pratique, deux solutions permettent la satisfaction de cette obligation :

- la mise en ligne des données sur le site du commerçant, d’une part,

- la jonction des informations à l’un des documents contractuels, d’autre part.

L’information est également assurée par la transmission des conditions contractuelle ‘d’une manière qui permette leur conservation et leur reproduction’ (art. 14 II). Le simple affichage des conditions générales ou particulières ne semble donc plus suffire.

Les entreprises devront donc transmettre un document standard, ou s’assurer des conditions d’archivage de ces conditions contractuelles attachées à chaque contrat.

Les débats de l’Assemblée ont étendu le texte à toutes ‘conditions contractuelles’. Cette disposition fait l’objet d’un nouvel article 1369-1 du Code Civil. Elle est donc relative aux seules modalités de preuve des obligations (et non à leur validité). Enfin, elle s’applique quelle que soit la qualité des parties, professionnels ou consommateurs (nouvel article 1369-3).

L’article 13 du projet de loi a pour effet de soumettre au régime d’information des articles L.121-18 et L.121-19 les prestations de tourisme et de loisir. La réforme conduit à un simple alignement des professionnels du tourisme et du transport sur les pratiques de confirmation par voie postale au consommateur.

Ce nouvel article 1369-1 du Code Civil garantit aussi l’information des consommateurs quant à la procédure contractuelle et les moyens d’accès aux informations échangées.

En matière publicitaire, les articles 10 à 13 précisent que les publicités électroniques et les conditions des offres promotionnelles doivent être clairement identifiables par le professionnel comme par le consommateur. Aucun critère d’appréciation n’est donné. Les dispositions des articles L.121-1 et suivants du Code de la Consommation s’appliquent donc aux publicités électroniques.

L’article 12 relatif aux messages publicitaires non sollicités constitue un apport réel de la loi dans le cadre de la lutte contre le spam. Le projet décrit ainsi les qualités que doit revêtir le consentement des personnes sollicitées, professionnels comme consommateurs.

Ainsi, le projet de loi ‘Confiance dans l’économie numérique‘ étend des dispositions connues aux modes de communication électronique. Notamment, les obligations d’identification des fournisseurs d’accès sont étendues à tout fournisseur de biens ou prestataires de services.

Les contrats de fourniture ou de prestation étant dématérialisés, le législateur s’est penché sur la forme que revêt ce type de convention.

B Forme et contenu du contrat

La loi applicable au contrat électronique est, selon l’article 7 II ;

- la loi de la commune intention

- ou la loi de l’Etat dans lequel le fournisseur ou le prestataire est établi.

Une personne est considérée comme établie en France lorsqu’elle s’y est installée d’une manière stable et durable pour exercer effectivement son activité, quel que soit, s’agissant d’une personne morale, le lieu d’implantation de son siège social. Il s’agit d’une application de la Jurisprudence de la CJCE, relative à d’autres matières.

On peut néanmoins se demander s’il n’aurait pas été opportun de faire référence également à des notions couramment utilisées par les professionnels de l’offre en ligne, au moins sous un angle marketing, comme celle de la cible visée ou ‘d’activités dirigées’ au sens du Règlement de BRUXELLES du 20 décembre 2000.

Toutefois, une exception est prévue pour les consommateurs, qui bénéficient des dispositions impératives de la loi Française sur les obligations contractuelles, qui ont une influence déterminante sur la décision de contracter. La distinction B to B – B to C continue donc à s’imposer. Cette disposition in favorem reprend l’article L.121-20-6 sur ces seules obligations contractuelles. L’articulation entre l’article 7 II du projet de loi et l’article L.121-20-6 du Code de la Consommation sera source de difficulté.

Le projet de loi (art.14) étend les règles du Code Civil relatives à la preuve électronique. L’écrit électronique peut être utilisé ad validitatem et non plus seulement ad probationem (nouvel article 1108-1 al.2 du Code Civil).

Aux termes de l’article 14, les échanges commerciaux électroniques seront accélérés. Les sûretés réelles ou personnelles, de nature civile ou commerciales, pourront être accordées par voie électronique. Seule condition : ces sûretés devront alors être souscrites pour les ‘besoins de la profession’ du contractant. Les mentions obligatoires, même exigées de la main de leur auteur, pourront être dématérialisées. Par conséquent, la validité des sûretés électroniques sera très largement reconnue.

Les contrats créant ou transférant des droits sur des biens immobiliers devront toutefois respecter les formes prévues par les dispositions législatives et réglementaires en vigueur (art. 7 II 2°). Par conséquent, toutes les sûretés réelles comme personnelles bénéficieront des dispositions du présent projet de loi. Les modalités pratiques de publication des échanges ne sont toutefois pas abordées par le projet de loi.

La durée de la proposition dépend, aux termes du nouvel article 1369-1, de son accessibilité du fait de son auteur. Les dispositions relatives à la sécurité et à l’archivage devront donc être respectées par les fournisseurs et les prestataires de service, afin de dater de manière certaine le début et la fin des offres. La notion d’archivage devient donc essentielle pour le vendeur en ligne.

Le législateur habilité très largement le Gouvernement, par l’article 15, de compléter par voie d’ordonnance les dispositions relatives à la validité et aux effets de certains contrats sous forme électronique.

La question de la rencontre des volontés est en partie résolue par le nouvel article 1369-2 al.1^er du Code Civil (article 14 du projet de loi) : cet article soumet la conclusion du contrat à la confirmation de l’acquéreur, après vérification. Les professionnels ont toutefois la faculté de déroger à ce formalisme. L’application de l’article 1583 du Code Civil n’est donc résolue que pour les consommateurs.

Par ailleurs, la sanction d’un manquement aux alinéas 2 et 3 du nouvel article 1369-2 n’est pas précisée. Cet article, inscrit au titre des modalités de preuve des obligations, contient en effet des conditions de validité du contrat…

En outre, le législateur ne reprend pas la distinction classique entre les théories de la réception et de l’accessibilité (article 1369-2 al.3). La prudence conduira donc les entreprises à préciser les modalités contractuelles de conclusion des contrats électroniques, ou à généraliser les pratiques de confirmation.

II LA PROTECTION DES ACQUEREURS

A La protection étendue des acquéreurs

Le projet de loi accorde à tous les acquéreurs, professionnels ou consommateurs, un régime de protection minimal.

La responsabilité des vendeurs en ligne est étendue à toute la chaîne de distribution, par application de l’article 6 alinéa 2 du projet de loi.

Le vendeur en ligne est responsable des opérations réalisées électroniquement, mais également de toutes les opérations intermédiaires concourant à la satisfaction de la commande, quelles que soient les prestations intermédiaires intervenant au contrat.

Cette disposition n’entrera en vigueur que dans un délai d’un an, afin de permettre aux professionnels d’adapter leur contrat d’assurance.

L’article 6 alinéa 1^er soulève plusieurs questions sur la nature de la responsabilité. En effet, cet alinéa 1^er définit le commerce électronique comme une activité professionnelle garantissant la bonne fin d’une fourniture de bien ou de prestation de service après réception d’une commande par voie électronique. Le législateur semble ainsi soumettre cette activité à une obligation de résultat. Si tel était le cas, les obligations des fournisseurs et prestataires seraient très larges, au bénéfice des acquéreurs.

De plus, les acquéreurs bénéficient d’une protection technique. Le contrat est en effet conditionné par l’accessibilité des parties à ses éléments constitutifs : commande, confirmation et acceptation (art. 14 II du projet de loi).

Deux exceptions limitent toutefois cette sécurité :

- pour les contrats conclus exclusivement par courrier électronique (nouvel article 1369-3 al.1^er du Code Civil),

- pour toute convention conclue entre professionnels (nouvel article 1369-3 al.2 du Code Civil).

En somme, les garanties contractuelles entre professionnels se limitent à la seule transmission des documents contractuels (nouvel article 1369-1 du Code Civil).

La principale question non résolue concerne les promesses de vente, au sens de l’article 1589 du Code Civil.

L’échange d’information est assimilable à une promesse synallagmatique de vente, même si elle ne respecte pas les prescriptions de l’article 1369-2 nouveau du Code Civil. Une modification de l’article 1589 serait par conséquent nécessaire.

De même, le projet de loi reste silencieux sur l’obligation de délivrance. Notamment, aucun délai ferme de livraison n’est imposé.

Les garanties (vices cachés et éviction) seront celles du droit commun.

B La protection renforcée des consommateurs

L’article 7 II al.1^er du projet de loi réserve l’application des dispositions protectrices du consommateur (in favorem).

L’engagement des consommateurs est conditionné, par l’article 1369-2, à une validation en deux temps. Cette disposition s’impose aux contrats entre professionnels et consommateurs.

En matière de délivrance, les dispositions impératives du Code de la Consommation ont vocation à s’appliquer.

Curieusement, le nouvel article 1369-3 du Code Civil ne distingue pas, suivant la qualité des parties, les contrats conclus exclusivement par courrier électronique. Les professionnels peuvent alors déroger pour les contrats conclus exclusivement par courrier électronique.

Selon l’article 16 du projet de loi, le nouvel article L.134-2 du Code de la Consommation prévoit les conditions d’archivage et de droit d’accès aux conventions dont le montant est supérieur à une somme fixée par décret (décret à intervenir).

Le droit de rétractation est celui du droit commun de la vente à distance (art. L.121-20 du Code de la Consommation).

Enfin, la clause de sauvegarde de l’article 8 réserve expressément l’intervention des autorités administratives dans l’intérêt des consommateurs.

Ce projet, modifié par quelques amendements, a été adopté en première lecture par l’Assemblée Nationale le 26 février 2003.

Il devrait être examiné courant avril par le Sénat.

Ce texte se substitue au projet de Loi sur la Société de l’Information (LSI), présentée par le précédent Gouvernement.

Il transpose notamment la directive ‘Commerce Electronique’ du 8 juin 2000 (directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 : JOCE n° L.178, 17 juillet 2000).

Il transpose également la directive ‘Vie privée et Communication électronique’ du 12 juillet 2002 (directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 : JOCE n° L.201 du 31 juillet 2002).

Par ce texte, le Gouvernement souhaite relancer la dynamique de l’économie numérique et renforcer la confiance des consommateurs par une réelle sécurité juridique, et par une clarification des responsabilités des différents secteurs.

Il s’agit essentiellement d’adapter les règles existantes de communication et de prestations en ligne à Internet. Les principaux chapitres concernent la liberté de communication, le commerce électronique, la signature électronique, la cybercriminalité et la communication satellitaire.

1) La communication publique en ligne : communication audiovisuelle ?

Elle est définie par toute communication audiovisuelle transmise sur demande individuelle formulée par un procédé de télécommunications.

Cette définition rattache la communication en ligne à la communication audiovisuelle contre l’avis de l’ART. En conséquence, les grands principes de la communication audiovisuelle s’appliqueront, et notamment le principe de la liberté de communications (article 1er).

Néanmoins, il ne faut pas en conclure que l’intégralité du régime de la communication audiovisuelle s’applique aux prestataires techniques. Au contraire, les fournisseurs d’accès et les opérateurs de télécommunications ne sont pas assimilés aux « producteurs » au sens du droit de la communication audiovisuelle. Le mécanisme de la responsabilité en cascade ne sera pas applicable. Aucune obligation générale de surveillance n’est mise à la charge de ces prestataires techniques.

Il en va différemment des hébergeurs.

a) La responsabilité des hébergeurs : la mise en place d’une procédure de notification

Il est expressément mentionné que les hébergeurs « ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée que si, en connaissance de cause, elles n’ont pas agi avec promptitude pour faire cesser la diffusion d’une information ou d’une activité dont elles ne pouvaient ignorer le caractère illicite ».

Le législateur a instauré une procédure de notification destinée à porter tout contenu litigieux à la connaissance de l’hébergeur.

Au vu de cette nouvelle disposition, il apparaît que toute demande justifiée par la victime auprès de l’hébergeur aura la qualité de « notification » au sens de la loi et serait ainsi susceptible d’engager la responsabilité (pénale) de ce dernier…

Toutefois, la notification à l’hébergeur ne doit se faire qu’après avoir tenté préalablement de contacter l’auteur du contenu incriminé ou son éditeur.

Cette procédure s’apparente à la procédure américaine mise en place par le DMCA.

Néanmoins, elle rappelle le débat de l’amendement Bloch…

b) Les pouvoirs du Président du Tribunal de Grande Instance ou l’instauration d’un référé-internet

Pour faire respecter ces dispositions, le projet de loi détermine explicitement que le Juge des Référés peut ordonner toute mesure propre à faire cesser un dommage occasionné par la diffusion d’un contenu sur Internet. Il peut ordonner de cesser d’en permettre l’accès, ou de cesser de stocker ce contenu.

S’agissant d’une atteinte portée à un auteur au titre de ses droits en matière de propriété littéraire et artistique, le Président du Tribunal de Grande Instance peut appliquer, par ordonnance sur requête, selon la procédure de saisie-contrefaçon, la suspension de tout contenu portant atteinte aux droits de l’auteur, et notamment en ordonnant de cesser d’en permettre l’accès ou de cesser de stocker ce contenu. La main-levée peut être demandée dans les quinze jours.

Le titulaire de droits voisins bénéficie des mêmes mesures (article 3).

Le projet prévoit également expressément, en cas de contrefaçon, la publication en ligne des décisions de Justice.

Il prévoit encore une obligation pour le prestataire technique de détenir des données permettant l’identification des créateurs de contenu (article 2).

c) L’instauration d’un droit de réponse

Il concerne toute personne nommée ou désignée par un contenu sur internet. IL peut être exercé pendant un délai de 3 mois à compter de la cessation de la diffusion du contenu incriminé.

A défaut, la victime peut saisir le juge des référés.

Ainsi, le délai de prescription prévu est plus large que l’actuelle jurisprudence de la Cour de Cassation (3 mois à partir de la mise en ligne).

De même, la question de la preuve de la cessation de la diffusion devra être examinée par les diffuseurs de contenu…

2)La gestion des noms de domaine

Le Ministre chargé des Télécommunications désignera les organismes délégataires qui géreront les noms de domaine Nationaux (‘.fr’), et déterminera les modalités pratiques d’attribution des noms de domaine par ces organismes.

Le projet précise que la gestion de ces noms de domaine doit se faire dans l’intérêt général.

Il est précisé que les organismes chargés d’attribuer les noms de domaine ne se voient pas pour autant conférer de droits de propriété intellectuelle sur ces derniers.

3) Le commerce électronique

a) Responsabilité de la transaction

Le vendeur en ligne est responsable des opérations réalisées électroniquement mais également, précise le texte, de toutes les opérations intermédiaires concourant à la satisfaction de la commande.

Cette disposition n’entrera en vigueur que dans un délai d’un an afin de permettre aux professionnels d’adapter leur contrat d’assurance

b) Loi applicable

Le projet prévoit que s’applique le critère du lieu d’établissement. Une personne est considérée comme établie en France lorsqu’elle s’y est installée d’une manière stable et durable pour exercer effectivement son activité, quel que soit, s’agissant d’une personne morale, le lieu d’implantation de son siège social (article 6).

Ce point est conforme à la jurisprudence de la CJCE relative à d’autres matières. Toutefois, on peut se demander s’il n’aurait pas été opportun de faire référence également à des notions couramment utilisées par les professionnels de l’offre en ligne, comme celle de la cible.

Chaque prestataire devient donc soumis à la loi de l’Etat membre dans lequel il est établi.

La distinction BtoB, BtoC perdure.

En effet, le critère de l’application de la loi du lieu d’établissement ne peut :

1. Priver le consommateur ayant sa résidence habituelle sur le Territoire National de la protection que lui
assurent les dispositions impératives de la loi Française relative aux obligations contractuelles, et notamment les dispositions qui définissent les droits du consommateur ;

2. Déroger aux règles de formes impératives pour les contrats relatifs à des biens immobiliers ;

3. Déroger aux règles déterminant la loi applicable aux contrats d’assurance à l’intérieur de l’Union (article 7).

L’autorité administrative se réserve la possibilité, par une clause de sauvegarde, de prendre des mesures exceptionnelles au cas par cas pour restreindre les principes de libre exercice d’une activité qui présenteraient des risques particuliers, envers des mineurs, en matière de santé publique, de maintien de l’ordre et de sécurité publique…

c) Conditions d’identification du commerçant en ligne

Il est tenu d’assurer un accès facile, direct et permanent aux données suivantes :

1. Sa raison sociale ou ses nom et prénom pour une personne physique,

2. L’adresse où il est établi ainsi que son adresse de courrier électronique,

3. Le numéro d’inscription au RCS, le capital social, l’adresse de son siège social,

4. Le nom et les versions des logiciels utilisés pour effectuer une transaction et en garantir la confidentialité des informations personnelles circulant sur le réseau, ainsi qu’une indication sur la disponibilité de leurs codes sources. Cette dernière disposition a pour objet de rassurer le contractant, et atteindra son objectif, s’il est informaticien…

4) La publicité par voie électronique et le cas du ’spam’

L’obligation d’identification de la publicité est clairement rappelée (article 10).

Cette obligation concerne tant l’identification de la publicité en tant que telle que

l’identification de la personne pour le compte de laquelle elle est réalisée.

En matière de publicité non sollicitée, ainsi que de jeux promotionnels et concours adressés par courrier électronique, il est exigé :

- d’une part, qu’ils soient identifiés de manière claire et non équivoque à la réception du message,

d’autre part, les conditions de participation à toute offre promotionnelle, jeu ou concours, doivent être clairement précisées et aisément accessibles (article 11).

L’interdiction du ’spam’, c’est-à-dire de l’envoi de courrier électronique, est rappelé, au même titre que la prospection directe au moyen d’automate d’appel et télécopieur, sans consentement préalable du consommateur.
L’envoi de ’spam’ n’est autorisé que dans la seule hypothèse suivante :

- si les coordonnées du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui dans le cadre du respect des dispositions de la loi du 6 janvier 1978, à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de services,

- si la prospection directe concerne des produits ou services analogues à ceux fournis antérieurement par la même personne,

- et si le destinataire se voit offrir de manière expresse et dénuée d’ambiguïté la possibilité de s’opposer sans frais et de manière simple à l’utilisation de ses coordonnées électroniques lorsque celles-ci sont recueillies, chaque fois qu’un courrier électronique de prospection lui est adressé, hormis les frais de renvoi.
En toute hypothèse, tout courrier à fin de prospection directe doit mentionner l’adresse à laquelle le destinataire peut transmettre une demande de cessation de ces envois (article 12).

En matière de BtoB, le principe de l’opt-out est retenu. 5) Les contrats conclus par voie électronique
Le projet de loi étend considérablement l’écrit électronique, en reconnaissant la validité de l’écrit électronique pour tout acte pour lequel l’écrit a été exigé à titre de validité de l’acte.
Toutefois, les contrats relatifs aux sûretés, les contrats soumis à autorisation ou à homologation par une autorité judiciaire ou relatifs aux droits de la famille et des personnes font l’objet d’un cadre spécifique.
En dehors de ces exceptions, tous les contrats pourront être conclus électroniquement.

Les vendeurs proposant la conclusion de contrats en ligne, tant pour la fourniture de biens que des prestations de services, doivent respecter le formalisme suivant :
- transmettre les conditions générales et particulières applicables d’une manière en permettant leur conservation et leur reproduction,

- maintenir l’offre tant qu’elle reste accessible,

- déterminer les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat,

- diffuser les moyens techniques permettant à l’utilisateur, avant la conclusion du contrat, d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et les corriger,

- indiquer les langues proposées pour la conclusion du contrat,

- indiquer les modalités d’archivage du contrat, les moyens de consulter électroniquement les règles professionnelles et commerciales auxquelles l’auteur de l’offre entend le cas échéant se soumettre (cas des labels),

- accuser réception sans délai par voie électronique de la commande qui a été adressée au vendeur.
La commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès (article 14).
L’article 16 du projet rend obligatoire l’archivage par voie électronique des documents par le professionnel, quand le contrat porte sur une somme supérieure à un montant qui sera fixé par décret. Le professionnel devra également, alors, garantir à tout moment l’accès à son cocontractant de ce contrat archivé, si celui-ci en fait la demande.

6) La cryptologie

La limitation de 128 bits pour la longueur des clés de cryptologie est supprimée (article 18). L’utilisation des moyens de cryptologie devient donc libre.
Le régime de fourniture des prestations de cryptologie est assoupli, puisqu’il s’exerce après simple déclaration auprès des Services du Premier Ministre.

7) La responsabilité des prestataires de services de certification

Un régime spécifique prévoit également la responsabilité des prestataires de service de certification, en considérant qu’ils sont présumés responsables du préjudice causé aux personnes qui se sont fiées raisonnablement aux certificats présentés par eux comme qualifiés.
Leur responsabilité sera retenue si les informations contenus dans le certificat sont inexactes, ou s’ils n’ont pas procédé aux vérifications relatives à la détention par le signataire, au moment de la délivrance du certificat qualifié, des données relatives à la création de signature correspondant aux données fournies ou identifiées dans le certificat, et permettant la vérification de la signature… ou s’ils n’ont pas fait procéder à l’enregistrement de la révocation du certificat qualifié et tenu cette information à la disposition des tiers.
Toutefois, les prestataires de services de certification ne seront pas responsables du préjudice causé par l’usage d’un certificat dépassant les limites fixées à son utilisation, ou à la valeur des transactions pour lesquelles il peut être utilisé, à condition que ces limites aient été clairement portées à la connaissance de l’utilisateur dans le certificat.

Les prestataires de services de certification doivent également justifier d’une garantie financière suffisante (article 21).

8) La lutte contre la cybercriminalité

Le Code Pénal et le Code de Procédure Pénale sont modifiés afin de permettre la saisie des données informatiques nécessaires à la manifestation de la vérité, soit en saisissant le support physique des données, soit par une copie qui sera réalisée.

Toutes les peines issues de la loi GODFRAIN sont aggravées, tant au niveau des peines d’emprisonnement que des peines d’amende.

Un nouveau délit est inséré à l’article L.323-3-1 du Code Pénal, à propos de la diffusion intentionnelle de virus informatiques : ‘Le fait de détenir, d’offrir, de céder ou de mettre à disposition un équipement, un instrument, un programme informatique ou toute donnée conçue ou spécialement adaptée pour commettre une ou plusieurs des infractions prévues par les articles 323-1 à 323-3 est puni des peines prévues respectivement pour l’infraction elle-même ou pour l’infraction la plus sévèrement réprimée’.

Certaines exceptions sont prévues à ce nouvel article et notamment la diffusion à des fins scientifiques.

9) Nouveaux pouvoirs de collectivités territoriales

Il est intéressant de noter que les collectivités territoriales pourront se substituer aux opérateurs de télécoms pour couvrir leur territoire d’un accès à internet à haut débit.
Ce texte a le mérite d’exister bien qu’il reste imparfait.

Il tente d’aborder des points très différents les uns des autres bien que englobés sous l’étiquette « numérique ».

Il appartient aux professionnels que nous sommes de l’interpréter en faveur des intérêts dont nous avons la charge afin de tenter d’en faire évoluer certains aspects.
D’autres chantiers sont en préparation pour le législateur en 2003 : l’e-administration, le droit d’auteur appliqué au numérique, les données personnelles…

La loi de 85 a consacré le principe de la protection du logiciel par le droit d’auteur.

La loi du 10/05/91 a transposé en droit français les principes de la directive européenne du 14/05/91.
Par cette loi, le droit d’auteur applicable au logiciel est aménagé pour répondre aux exigences pratiques d’une création immatérielle qui présente également un bien utilitaire, voire une valeur économique.

L’œuvre est protégée durant le vie de l’auteur et 70 ans au-delà, 50 ans dans le cas de l’œuvre collective .Pour le créateur de matériel informatique, le brevet, les dessins et modèles, le savoir-faire… sont des protections cumulables éventuellement.

Le brevet semble être la protection la mieux adaptée au matériel informatique en tant qu’invention.

La protection du logiciel par le droit des brevets ?

L’Administration semble envisager le dépôt éventuel.

Selon une directive de l’OEB, le programme d’ordinateur en tant que tel n’est pas susceptible d’être breveté mais si le logiciel revendiqué apporte une contribution de caractère technique à l’état de la technique, la brevetabilité ne devrait pas être mise en cause pour la simple raison qu’un programme d’ordinateur est impliqué dans sa mise en œuvre.

L’intérêt de la protection par le brevet est de bénéficier d’une protection couvrant les différentes étapes du logiciel.

Conditions de la protection

Quels sont les logiciels protégeables ?

L’originalité est la seule condition à la protection par le droit d’auteur.

Pour apprécier l’originalité, on oppose la marque de la personnalité de l’auteur à une logique automatique et contraignante.

application : suppose l’examen de la structure interne et externe du logiciel, interfaces…

remarque : le caractère scientifique ne fait pas obstacle à la protection (cf arrêt Pachot) ; les créations assistées par ordinateur peuvent être originales

preuve : appréciation souveraine du juge du fond, charge de la preuve de l’absence d’originalité incombe à celui qui l’invoque, mais la personne assignée en contrefaçon doit apporter la preuve de l’originalité de son oeuvre.

A qui appartiennent les droits sur le logiciel ?

Le logiciel créé par un salarié de l’entreprise

Par dérogation au droit commun de la Propriété Littéraire et Artistique, le logiciel créé par un salarié appartient à l’employeur sous réserve des conditions suivantes :

- le créateur du logiciel est salarié de l’entreprise

- il agit dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions de l’employeur (même si le logiciel a été créé en dehors des horaires ou du lieu de travail)

- sauf clause contraire du contrat de travail.
L’employeur est investi des droits patrimoniaux, il peut exploiter le logiciel et en tirer un profit pécuniaire.

Toutefois, il est nécessaire de stipuler par une clause spécifique au contrat la cession des droits pour éviter les difficultés lors du départ du salarié de l’entreprise ou de la modification d’employeur.

Le logiciel créé à partir d’un logiciel existant

C’est le cas du logiciel existant qui serait adapté, traduit, transformé ou amélioré

Le logiciel nouveau bénéficie de la protection s’il remplit la condition d’originalité.

Toutefois, l’auteur du logiciel nouveau doit obtenir l’autorisation préalable de l’auteur initial.

Le contrat est le plus sûr moyen de formaliser l’autorisation et les conditions de l’adaptation.

Le logiciel spécifique

Cas de l’œuvre de commande du client à une SSII ou à un prestataire indépendant en vue de la conception et de la réalisation du programme adapté à ses besoins.

Les droits de propriété intellectuelle sont attribués à l’auteur du logiciel.

L’entreprise qui a commandé le logiciel (sauf dispositions contraires dans le contrat) n’a aucun droit sur le logiciel, ne peut le reproduire pour le commercialiser.

Elle peut simplement utiliser les programmes et faire les copies nécessaires.

Le contrat peut prévoir des dispositions contraires et aménager la cession ou la concession de certains droits au profit du client.

Il convient de régler la question dans le contrat de l’accès au code-source qui peut être détenu par un tiers (convention de séquestre).

La maintenance doit faire l’objet d’un contrat distinct de celui portant sur la mise à disposition du logiciel.

On entend par contrat de maintenance ou de suivi de logiciel, l’ensemble des services offerts à l’utilisateur pour faciliter l’utilisation du logiciel ou pour remédier aux erreurs qui peuvent l’affecter.

Le logiciel peut être conçu et développé par le prestataire et le client en commun

Les partenaires pourront se partager la propriété intellectuelle sur le logiciel par contrat.

Le contrat doit alors prévoir la répartition des droits financiers, la part de redevances versées par les clients, les différents services assurés par chacun des copropriétaires…

L’entreprise, auteur du logiciel

L’entreprise peut dans le cas de l’ œuvre collective se faire attribuer directement les droits sur le logiciel, elle est alors considérée comme auteur.

La cession du logiciel

L’article L131-3 exige de mentionner dans l’acte de cession chacun des droits cédés.

La licence

L’auteur du logiciel détermine les droits qu’il concède à l’utilisateur.

Les droits concédés peuvent être le droit de reproduction, de traduction, d’adaptation, de modification, de mise sur le marché à titre onéreux…

Les conditions d’utilisation identifient l’étendue des droits et limitent l’usage.

Application : prévoir les sites d’exploitation, le type de matériel, la version du système d’exploitation, la configuration, les personnes utilisatrices, le nombre d’utilisateurs, le nombre de copies de sauvegarde autorisées, la durée…

A titre préventif, il est important d’informer les utilisateurs sur la protection du logiciel, c’est le cas du contrat de licence d’exploitation apposé sur le progiciel.

Droits de l’utilisateur

L’auteur ne peut s’opposer à l’adaptation du logiciel quand elle est nécessaire pour permettre l’utilisation du logiciel conformément à sa destination.

Toutefois, il peut l’interdire par contrat.

La contrefaçon

Tous les actes qui vont au delà des actes autorisés sont des actes de contrefaçon.

On apprécie la contrefaçon en fonction des ressemblances et non des différences.

La preuve peut se faire par la procédure de saisie-contrefaçon.

Une spécificité de la procédure est intéressante : les commissaires de police sont tenus à la demande de tout auteur d’un logiciel d’opérer une saisie-description du logiciel.

Cette disposition est financièrement intéressante comparée à la procédure classique dans le cas d’une reproduction sur plusieurs sites.

Le dépôt privé

Le logiciel original est protégé par le droit d’auteur indépendamment de toute formalité.

Le dépôt privé du logiciel permet de se préconstituer le preuve de la création, de donner une date certaine à la création.

Pour cette raison, il apparaît prudent de déposer des mises à jour substantielles.

A noter , les circuits intégrés ou autres puces électroniques font l’objet d’une protection spécifique, ils bénéficient de la protection des topographies de produits semi-conducteurs.

Les bases de données répondent elles aussi à un régime particulier attribuant des droits à l’auteur de la base et au fabricant.

C’est ainsi que par ordonnance du 23 août 2001 (1) a été transposée partiellement la directive du 20 mai 1997 n° 97/7/CE concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, parmi 6 autres directives.

Les modifications en droit interne sont substantielles pour les exploitants de site de commerce électronique.

Le chapitre II de cette ordonnance est consacré aux ‘ contrats conclus à distance ‘, ce qui correspond au vocable générique regroupant l’e-business et les autres moyens de vente hors présence physique (vente par correspondance, par téléphone, par minitel…).

Assimilation des services

Le nouvel article L.121-16 du Code de la Consommation applique aux services en ligne le même régime juridique de la vente à distance qui ne concernait jusqu’alors que la vente de biens.

Cette nouveauté obligera toutes les sociétés de services proposant une offre au travers de leur site à se conformer aux obligations de la vente à distance.

A ce titre, le droit de rétractation s’appliquera aux services en ligne. Le délai de rétractation de sept jours francs (ou droit de retour) qui commence à courir à la livraison des biens, se compte à partir de l’acceptation de l’offre pour les prestations de services (article L.121-20 du Code de la Consommation).

Informations obligatoires

Le site de commerce électronique correspondant à une offre de conclure un contrat, cette offre doit au minimum inclure les éléments suivants :

- l’identification du vendeur,

- les frais de livraison,

- les modalités de paiement,

- les modalités de livraison ou d’exécution,

- l’existence du droit de rétractation,

- la durée de validité de l’offre,

- le coût de l’utilisation de la technique de communication à distance s’il est supérieur au tarif de base,

- la durée minimale du contrat.

Ordonnance n° 2001-741 portant transposition des directives Communautaires et adaptation du droit communautaire en matière de droit de la Consommation : JO n° 196 du 25.08.2001 n° 13645

Si l’on peut considérer que la majorité des sites respectaient d’ores et déjà cette obligation d’information, il pèse maintenant sur le vendeur une obligation générale d’information d’une ‘ manière claire et compréhensible ‘ et ‘ sans équivoque ‘ (article L.121-18 du Code de la Consommation).

Obligations de confirmation

Innovation majeure, le nouvel article L.121-19 du Code de la Consommation exige du professionnel s’adressant au consommateur qu’il confirme ‘ par écrit ou sur un autre support durable à sa disposition en temps utile et au plus tard au moment de la livraison ‘ les informations de l’offre ainsi que les conditions et modalités d’exercice du droit de rétractation, le service après-vente et/ou les garanties et conditions de résiliation.

Ainsi, une étape nouvelle de confirmation de l’achat doit être mise en place dans la gestion de l’acte d’achat sur le site (article L.121-19 du Code de la Consommation).

Le risque est loin d’être négligeable pour le vendeur puisque le non-respect de cette obligation de confirmation aura pour effet de porter le droit de rétractation de sept jours à trois mois.

Si la confirmation intervient pendant ce délai de trois mois, le délai de rétractation court alors à partir de la réception de cette confirmation (article L.121-20 du Code de la Consommation). On peut vraisemblablement considérer que cette confirmation aura un effet non négligeable en terme de preuve ultérieure de l’achat.

Remboursement

Le professionnel est tenu de rembourser le consommateur qui exerce son droit de retour sans délai et au plus tard sous trente jours à partir de la demande.

A défaut, le consommateur peut réclamer des intérêts au taux d’intérêt légal (article L.121-20-1 du Code de la Consommation).

Le même délai de remboursement s’applique en cas d’indisponibilité du produit (article L.121-20-3 du Code de la Consommation).

Exceptions au droit de rétractation

Cette ordonnance ne s’applique pas aux services financiers (article L.121-17 1° du Code de la Consommation).

Le droit de rétractation ne s’applique pas :

- aux biens et services dont le prix est soumis aux fluctuations du marché,

- à la fourniture de services dont l’exécution a commencé, avec l’accord du consommateur (2) , avant la fin du délai de sept jours francs ;

(2) La charge de la preuve pèsera sur le professionnel

- à la fourniture de biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou nettement personnalisés, ou qui, du fait de leur nature, ne peuvent être réexpédiés ou sont susceptibles de se détériorer ou de se périmer rapidement. Sont ici évoqués les produits confectionnés selon les spécifications personnelles marquées du consommateur (exemple : ordinateur configuré spécialement, volet taillé pour une fenêtre non standard), les produits alimentaires…

- les logiciels, enregistrements audio et vidéo descellés,

- les journaux, périodiques ou magazines,

- les services de paris ou de loteries autorisés,(article L.121-20-2 du Code de la Consommation)

Exécution de la commande

L’article L.121-20-3 dispose que le professionnel doit exécuter la commande sous trente jours à compter du lendemain de la commande.

Indisponibilité

Outre le délai de remboursement (voir supra), le professionnel peut substituer un bien ou un service ‘ d’une qualité ou d’un prix équivalents ‘ s’il s’en est réservé la possibilité.

Si le consommateur exerce alors son droit de retour, les frais de réexpédition sont à la charge du professionnel et le consommateur doit en être informé (article L.121-20-4 du Code de la Consommation).

Loi applicable

Si le contrat ou les conditions générales de vente prévoient l’application de la loi d’un Etat non membre de la Communauté Européenne, le juge est tenu d’appliquer au contrat les dispositions plus favorables au consommateur du lieu de son domicile (article L.121-20-6 du Code de la Consommation).

En conclusion, il importe de respecter au plus tôt cette nouvelle réglementation.

Les Associations de Consommateurs peuvent notamment agir devant les juridictions civile par une ‘ action en cessation d’agissements illicites ‘ afin de faire cesser ou interdire tout agissement illicite.

‘ Le juge peut à ce titre ordonner le cas échéant sous astreinte la suppression d’une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur ‘ (article L.421-6 du Code de la Consommation).

La vigilance s’impose donc au professionnel.

Notons par ailleurs que cette ordonnance comporte d’autres dispositions relatives à la publicité comparative, aux clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs et à l’alimentation humaine et animale.

- l’absence étant perçue comme source d’incertitudes- et le fait que les documents transmis n’ont pas la forme écrite.

Ces deux éléments posent la délicate question de la preuve puisque l’on doit prouver par l’écrit.Il est nécessaire de ne dématérialiser les documents seulement quand la loi l’autorise.

De même, est toute aussi importante la question de la conservation des échanges pendant toute la durée légale.

De la prise en compte de ces éléments juridiques, il résulte que la démarche de dématérialisation des échanges commence par l’analyse de la prise en compte des besoins de l’utilisateur, compte tenu des paramètres juridiques existants.

En d’autres termes, le mode électronique choisi doit remplir certaines fonctions indispensables à la validité juridique de l’échange et à son efficacité, fonctions que remplit l’écrit.

Assurer l’identification, l’authentification du contractant, l’intégrité du message sont essentiels pour permettre d’apporter la preuve de la conclusion du contrat :

L’identification est le fait d’assurer l’identité de la personne jointe.

L’authentification consiste à assurer incontestablement l’identité de celui que l’on a identifié.

Ces deux fonctions doivent être renforcées s’agissant d’un contrat entre absents.

La fonction intégrité permet de s’assurer que les documents et les actes juridiques ne soient pas transformés pendant la transmission.

Exclure la répudiation du message, s’assurer de la confidentialité… sont également à prendre en considération pour que force probante soit accordée au contrat passé sur le mode électronique.

Ainsi, en cette matière droit et technique sont intimement liés.La technique permet au juriste d’imaginer un mécanisme d’échange électronique efficace.

Par exemple, le juriste veillera à ce que les échanges prévoient un mode de datation.
La date indique, en droit, le point de départ des droits et obligations.
La prise d’effet du contrat dépendra des modalités de l’heure informatique’.
Le juriste prêtera également attention à la localisation du contrat dans le temps.Il devra opérer un choix entre la théorie de l’émission ou de la réception.Par l’application de la théorie de l’émission, le contrat est formé lors de l’expédition du message en actionnant la touche ‘émission’ ou ‘envoi’ ; par la théorie de la réception, le contrat est formé par la confirmation par l’accusé de réception qui rapporte l’heure de la fin de la transaction.

Par conséquent, l a sécurité juridique rend nécessaire l’élaboration d’un contrat spécifique. Ce contrat permettra également de résoudre la question de l’internationalisation du commerce électronique.L’objectif consiste à organiser et garantir mutuellement pendant les échanges électroniques la validité juridique.

Le minimum de sécurité juridique indispensable à toute échange est à renforcer compte tenu de la dimension commerciale, concurrentielle ou stratégique des échanges et surtout dématérialisée.

Le commerce électronique a pour applications aujourd’hui, la commande de produits par voie électronique, la consommation directe de produits multimédia, l’exécution directe de la prestation.

Il s’adresse soit à un professionnel, soit à un consommateur, le plus souvent à l’un et l’autre de manière indifférente.

En schématisant, on distingue :

l’utilisation de l’Internet pour la promotion de produits ou de services, mis ensuite à la disposition du consommateur par une livraison ou un service classique

l’offre et la consommation directe de produits ou de services par accès direct (film pay per view, musique à téléchargée…).

Ces hypothèses différentes concernent des situations juridiques distinctes.S’agissant d’opérations de promotion, les règles de la vente à distance s’appliqueront, s’agissant de la seconde situation, on appliquera les règles propres à certains services télématiques ou téléphoniques.

Le problème essentiel en terme juridique réside dans la validité et la légitimité des technologies de l’information et de la communication en soutien et en support aux opérations commerciales.

Les éléments principaux à prendre en considération sont l’absence des personnes induite de l’échange électronique et la dématérialisation des documents échangés, compte tenu de leur forme électronique.

Cette absence physique accentue les problèmes de capacité des parties à contracter (cas du mineur), du moment de l’échange du consentement et du transfert de propriété en découlant (et du transfert des risques), de la datation du contrat, de la localisation du contrat et de sa signature.

Le consommateur est protégé par le Code de la Consommation. A ce titre, le consommateur ne pourra être définitivement engagé tant qu’il n’aura pas expressément accepté une offre précise.

L’article L121-27 du Code de la Consommation dispose que :

‘A la suite d’un démarchage par téléphone ou par tout autre moyen technique assimilable, le professionnel doit adresser au consommateur une confirmation de l’offre qui en est faite.Le consommateur n’est engagé que par sa signature’.

Par signature, ne peut-on pas entendre une signature électronique?

On peut imaginer que la prise de commande du consommateur sur le Web du vendeur entraîne l’émission d’un e-mail du vendeur au consommateur, qui ensuite le retournerait au vendeur revêtu cette fois d’une signature électronique.

Le logiciel créé par un salarié de l’entreprise

Par dérogation au droit commun de la Propriété Littéraire et Artistique, le logiciel créé par un salarié appartient à l’employeur sous réserve des conditions suivantes :

- que le créateur du logiciel soit salarié de l’entreprise

- qu’il agisse dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions de l’employeur (même si le logiciel a été créé en dehors des horaires ou du lieu de travail)

- sauf clause contraire du contrat de travail.

L’employeur est investi des droits patrimoniaux, il peut exploiter le logiciel et en tirer un profit pécuniaire.

Toutefois, il est nécessaire de stipuler par une clause spécifique au contrat la cession des droits pour éviter les difficultés lors du départ du salarié de l’entreprise ou de la modification d’employeur.

Le logiciel créé à partir d’un logiciel existant

C’est le cas du logiciel existant qui serait adapté, traduit, transformé ou amélioré.

Le logiciel nouveau bénéficie de la protection par le droit d’auteur s’il remplit la condition d’originalité.

Toutefois, l’auteur du logiciel nouveau doit obtenir l’autorisation préalable de l’auteur initial.

Le contrat est le plus sûr moyen de formaliser l’autorisation et les conditions de l’adaptation.

Le logiciel spécifique

Cas de l’œuvre de commande du client à une SSII ou à un prestataire indépendant en vue de la conception et de la réalisation du programme adapté à ses besoins.

Les droits de propriété intellectuelle sont attribués à l’auteur du logiciel.

L’entreprise qui a commandé le logiciel (sauf dispositions contraires dans le contrat) n’a aucun droit sur le logiciel, ne peut le reproduire pour le commercialiser.

Elle peut simplement utiliser les programmes et faire les copies nécessaires.

Le contrat peut prévoir des dispositions contraires et aménager la cession ou la concession de certains droits au profit du client.

Il convient de régler la question dans le contrat de l’accès aux codes sources qui peuvent être détenus par un tiers (convention de séquestre, comme l’APP ou un notaire).

La maintenance doit faire l’objet d’un contrat distinct de celui portant sur la mise à disposition du logiciel.

On entend par contrat de maintenance ou de suivi de logiciel, l’ensemble des services offerts à l’utilisateur pour faciliter l’utilisation du logiciel ou pour remédier aux erreurs qui peuvent l’affecter.

Le logiciel peut être conçu et développé par le prestataire et le client en commun

Les partenaires pourront se partager la propriété intellectuelle sur le logiciel par contrat.

Le contrat doit alors prévoir la répartition des droits financiers, la part de redevances versées par les clients, les différents services assurés par chacun des copropriétaires, les modalités de prise de décision…

L’entreprise, auteur du logiciel

L’entreprise peut dans le cas d’une œuvre collective se faire attribuer directement les droits sur le logiciel, elle est alors considérée comme auteur.

La cession du logiciel

L’article L131-3 exige de mentionner dans l’acte de cession chacun des droits cédés. A défaut, le transfert des droits de propriété est nul.

La licence

L’auteur du logiciel détermine les droits qu’il concède à l’utilisateur.

Les droits concédés peuvent être le droit de reproduction, de traduction, d’adaptation, de modification, de mise sur le marché à titre onéreux, de location, de distribution…

Les conditions d’utilisation identifient l’étendue des droits et limitent l’usage (nombre de postes… ).

Application : prévoir les sites d’exploitation, le type de matériel, la version du système d’exploitation, la configuration, les personnes utilisatrices, le nombre d’utilisateurs, le nombre de copies de sauvegarde autorisées, la durée…

A titre préventif, il est important d’informer les utilisateurs sur la protection du logiciel, c’est le cas du contrat de licence d’exploitation apposé sur le progiciel.

• Tu n’utiliseras pas un ordinateur pour nuire à autrui.
• Tu n’interféreras pas avec le travail informatique d’autrui.
• Tu ne furèteras pas dans les fichiers d’autrui.
• Tu n’utiliseras pas un ordinateur pour voler.
• Tu n’utiliseras pas un ordinateur pour porter un faux témoignage.
• Tu n’utiliseras pas et ne copieras pas de logiciel pour lequel tu n’as pas payé.
• Tu n’utiliseras pas les ressources de l’ordinateur d’autrui sans autorisation.
• Tu ne t’approprieras pas les créations intellectuelles d’autrui.
• Tu envisageras les conséquences sociales du programme que tu écris.
• Tu utiliseras un ordinateur d’une manière qui montre considération et respect.

Arlene H. Rinaldi – ‘ The Net : User guidelines and Netiquette ‘

www.fau.edu/rinaldi/net/indic.htm

Tu n’utiliseras pas un ordinateur pour nuire à autrui.

Tu n’interféreras pas avec le travail informatique d’autrui.

Tu ne furèteras pas dans les fichiers d’autrui.

Tu n’utiliseras pas un ordinateur pour voler.

Tu n’utiliseras pas un ordinateur pour porter un faux témoignage.

Tu n’utiliseras pas et ne copieras pas de logiciel pour lequel tu n’as pas payé.

Tu n’utiliseras pas les ressources de l’ordinateur d’autrui sans autorisation.

Tu ne t’approprieras pas les créations intellectuelles d’autrui.

Tu envisageras les conséquences sociales du programme que tu écris.

Tu utiliseras un ordinateur d’une manière qui montre considération et respect.

Arlene H. Rinaldi – ‘ The Net : User guidelines and Netiquette ‘ www.fau.edu/rinaldi/net/indic.htm