Dans un entretien accordé le 11:02/09 à la Lettre de l’audiovisuel, le secrétaire d’Etat aux Sports, Mr Laporte, a indiqué souhaiter imposer aux chaines la diffusion d’événements sportifs d’importance majeure.Pour de tels événements, le principe de l’exclusivité de la cession des droits portant sur une manisfestation sportive à un diffuseur ne peut être retenu.

Sont compris comme événements sportifs d’importance majeure les compétitions suivantes :

La liste des événements prévue à l’article 20-2 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée est arrêtée comme suit :

1° Les jeux Olympiques d’été et d’hiver ;

2° Les matchs de l’équipe de France de football inscrits au calendrier de la Fédération internationale de football association (FIFA) ;

3° Le match d’ouverture, les demi-finales et la finale de la Coupe du monde de football ;

4° Les demi-finales et la finale du Championnat d’Europe de football ;

5° La finale de la Coupe de l’Union européenne de football association (UEFA) lorsqu’un groupement sportif inscrit dans l’un des championnats de France y participe ;

6° La finale de la Ligue des champions de football ;

7° La finale de la Coupe de France de football ;

8° Le tournoi de rugby des Six Nations ;

9° Les demi-finales et la finale de la Coupe du monde de rugby ;

10° La finale du championnat de France de rugby ;

11° La finale de la coupe d’Europe de rugby lorsqu’un groupement sportif inscrit dans l’un des championnats de France y participe ;

12° Les finales des simples messieurs et dames du tournoi de tennis de Roland-Garros ;

13° Les demi-finales et les finales de la Coupe Davis et de la Fed Cup lorsque l’équipe de France de tennis y participe ;

14° Le Grand Prix de France de formule 1 ;

15° Le Tour de France cycliste masculin ;

16° La compétition cycliste « Paris-Roubaix » ;

17° Les finales masculine et féminine du championnat d’Europe de basket-ball lorsque l’équipe de France y participe ;

18° Les finales masculine et féminine du championnat du monde de basket-ball lorsque l’équipe de France y participe ;

19° Les finales masculine et féminine du championnat d’Europe de handball lorsque l’équipe de France y participe ;

20° Les finales masculine et féminine du championnat du monde de handball lorsque l’équipe de France y participe ;

21° Les championnats du monde d’athlétisme

selon le décret du 22/12/04.

Les déclarations Me Laporte visent quant à elles l’obligation de difussion de ces évènements par les chaines et notamment celles du service public.

Il faisait allusion à l’absence de retransmission de la demi-finale de l’équipe de France de handball à Zagred aux championnats du monde.

Or les demi-finales n’entrent pas aujourd’hui dans la liste visée ci-dessus.

Le décret à venir porterait donc à la fois sur l’obligation des chaînes à diffuser ces événements et sur l’élargissement de cette liste.

Pour le plus grand plaisir du téléspectateur, mais des chaînes concernées ?

A défaut d’autorisation, il constitue une violation des droits de l’auteur et est ainsi réprimé par le délit de contrefaçon.

Les droits d’auteur sont composés de droits patrimoniaux et de droits moraux.

Le droit moral de l’auteur lui permet notamment de décider du moment et du mode de communication de son œuvre, au titre de l’article L.121-2 du Code de la Propriété Intellectuelle.

Ainsi, présente un caractère illégal toute divulgation d’une oeuvre sans autorisation de l’auteur.

De même, il est généralement admis que chaque nouvelle diffusion est à nouveau soumise à l’autorisation de l’auteur.

Toutefois, ce sont essentiellement les droits patrimoniaux qui font l’objet des violations les plus manifestes, notamment dans un environnement de communication électronique.

L’article L.122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit une exception de copie privée, à condition que l’oeuvre ait fait l’objet d’une divulgation préalable de l’auteur, et que la reproduction soit réalisée dans un cadre privé, ce qui exclut généralement l’utilisation de logiciels P2P (« Peer to Peer »).

Cette exception de copie privée ne concerne pas les logiciels, pour lesquels l’utilisateur dispose d’un droit de copie de sauvegarde, si elle n’a pas été fournie par l’éditeur, ou si ce dernier ne s’en est pas réservé le droit. Ce droit ne peut être exercé que par l’utilisateur bénéficiant d’une licence auprès de l’éditeur.

L’article L.122-6-1 2° du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que : « La personne ayant le droit d’utiliser le logiciel peut faire une copie de sauvegarde lorsque celle-ci est nécessaire pour préserver l’utilisation du logiciel« .

Ainsi, la copie privée est interdite pour les logiciels.

C’est sur toute personne mettant en ligne cette copie illicite, et également sur l’utilisateur qui procédera à son téléchargement, que pèse la responsabilité de ces actes de contrefaçon.

A ce titre, la responsabilité de l’entreprise peut être engagée du fait du comportement de ses salariés. L’employeur ne peut dégager sa responsabilité que s’il apporte la preuve que le salarié a commis un abus de fonction, c’est à dire lorsqu’il a agi « hors de ses fonctions, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions » (Cour de Cassation, Assemblée Plénière, 19 mai 1988).

Le Tribunal de Grande Instance de Marseille, le 11 juin 2003, a condamné l’employeur d’un salarié ayant mis en ligne un site Internet satirique, pour avoir mis à disposition de son salarié les moyens techniques nécessaires à la mise en ligne du site en question. Le Tribunal a considéré que la faute du salarié a été commise dans le cadre de ses fonctions, « le site litigieux a été réalisé sur le lieu de travail grâce aux moyens fournis par l’entreprise« , peu importe qu’il ait agi en dehors de ses attributions professionnelles et sans autorisation de l’employeur.

Le Tribunal Correctionnel de Versailles, le 2 avril 2001, a reconnu la responsabilité de l’employeur d’un salarié ayant commis des actes de discrimination à l’embauche.

La responsabilité de l’employeur du fait de la responsabilité de ses salariés a pour fondement l’article 1384 alinéa 1 du Code Civil. La Jurisprudence désigne la responsabilité de l’employeur lorsque le salarié a trouvé dans ses fonctions l’occasion et les moyens de sa faute, au temps et au lieu de travail.

L’employeur, dans sa relation avec le salarié, a la possibilité de sanctionner cette faute : « Le fait, pour un salarié, d’utiliser la messagerie électronique que l’employeur met à sa disposition pour émettre, dans des conditions permettant d’identifier l’employeur, un courriel contenant des propos antisémites est nécessairement constitutif d’une faute grave, rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis » (Cour de Cassation, 2 juin 2004).

La responsabilité pénale de l’employeur ou de l’entreprise pourrait être également engagée dans l’hypothèse où l’infraction aurait été commise par un organe ou représentant de la personne morale.

Cette information avait été relayée à partir d’un flux RSS proposé par « gala.fr ».

Dans la première ordonnance, du 28 février 2008, le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE a condamné le titulaire du nom de domaine « lespipoles.com », alors que dans la seconde ordonnance, le titulaire du nom de domaine « wikio.fr » n’a pas été condamné, le Juge des Référés s’étant reconnu incompétent.

Ces deux décisions, à dix jours d’intervalle, sont contradictoires.

Sur le fond, l’article 9 du Code Civil protège le droit au respect de la vie privée de chacun, la vie sentimentale d’une personne ressort de l’intimité de sa vie privée, peu importe que l’information soit vraie ou fausse, dès lors qu’elle relève de la sphère privée.

Ce qui est contesté dans le flux RSS n’est pas seulement le lien hypertexte mais surtout le titre de l’article et l’aperçu du contenu, ou le chapeau.

C’est en ce sens que la première ordonnance a considéré qu’il y avait atteinte à la vie privée. Le flux RSS ne reproduisant pas la photographie, l’atteinte au droit à l’image ne pouvait être reproché.

Dans cette première affaire, deux fondements juridiques étaient évoqués : l’article 809 alinéa 2 et l’article 9 du Code Civil, qui permet au Juge de prendre en référé, c’est-à-dire dans une procédure urgente, toutes les mesures propres à empêcher ou à faire cesser l’atteinte, ainsi qu’à réparer le préjudice qui en résulte.

Le préjudice s’apprécie en fonction de plusieurs critères, comme par exemple le fait que l’article n’est pas reproduit in extenso mais renvoyé par un lien hypertexte, ce qui atténue la responsabilité de l’éditeur du site.

Par contre, la responsabilité de l’éditeur du site est aggravé dans le calcul du préjudice si la partie concernée n’a jamais fait de « déballage public » concernant sa vie privée.

Pourtant, cette solution n’a pas été appliquée dans la deuxième affaire.

C’est également le titulaire du nom de domaine qui avait été mis en cause, et à l’inverse de la première affaire, il existe sur le site « wikio » une page de mentions légales. Or, ces mentions légales font état d’un hébergeur (ALTITUDE TELECOM) ainsi que d’un éditeur (WIKIO) qui n’étaient pas assignés dans le cadre de la procédure.

En d’autres termes, il ne pouvait être soutenu que la partie assignée, c’est-à-dire le titulaire du nom de domaine, avait soit la qualité d’hébergeur, soit d’éditeur, ou encore de webmaster ayant la maîtrise du site litigieux.

C’est la raison pour laquelle le Juge des Référés a considéré qu’il y avait contestation sérieuse, et qu’il ne pouvait trancher.

Il a également relevé, dans cette seconde affaire, que le défendeur apportait la preuve du retrait du lien litigieux, et donc qu’il n’y avait plus dommage imminent ou trouble illicite à faire cesser.

Cela démontre une nouvelle fois l’importance d’un cadre juridique précis sur la responsabilité des publications sur Internet.

Certes, le Web 2.0 brouille les cartes. Là où il restait auparavant relativement aisé d’identifier l’éditeur d’un site Internet et les prestataires techniques intervenant dans sa mise en ligne, tels que : hébergeurs, fournisseurs d’accès, l’avènement de ce mode participatif rend désormais plus flou la frontière entre l’internaute passif, se contentant de consulter des pages Internet, et l’internaute actif, postant des contributions sur des sites tiers par le biais, par exemple, de forums de discussions, d’évaluations d’achats sur des sites marchands, etc.

Dans ces conditions, il semble nécessaire de rappeler les critères permettant l’identification des différents acteurs du net (I) en précisant le cadre juridique qui leur est applicable en terme notamment de responsabilité.

Par ailleurs, cette disparition des frontières entre internautes et éditeurs rend nécessaire la prise par ces derniers de précautions quant au respect par lesdits internautes des lois et règlements en vigueur, et des droits des tiers.

A ce titre, une attention particulière doit être portée au droit de la propriété intellectuelle, particulièrement exposé (II), ainsi qu’au droit des données personnelles (III).

Dans ce contexte, la rédaction de chartes, conditions générales d’utilisation ou autres documents de cet ordre peut permettre à l’éditeur d’encadrer les règles de participation à son site et, partant, d’appréhender le régime de responsabilité qui en découle (IV).

Cette tendance à la contractualisation se renforce considérablement avec le Web 2.0.

L’identification des acteurs

Alors que l’on distingue traditionnellement les éditeurs de contenus définis par la loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN) du 21 juin 2004, article 6.II, comme des « personnes éditant un service de communication au public en ligne », des intermédiaires techniques assurant la mise en ligne de ces contenus, cette typologie semble bouleversée par les récentes jurisprudences rendues en matière de Web 2.0.

Ainsi, dans l’affaire « MySpace », le Président du Tribunal de Grande Instance de PARIS a considéré, dans une ordonnance de référé du 22 juin 2007, que le site « MySpace » :

- ne pouvait être considéré comme un simple prestataire d’hébergement, défini par la LCEN comme « la personne physique ou morale assurant même à titre gratuit pour mise à disposition du public par des signaux de communication au public en ligne le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services » (article 6.I.2),

- mais agissait en tant qu’éditeur, en « imposant une structure de présentation par cadres mis manifestement à la disposition des hébergés, et diffusant à l’occasion de chaque consultation des publicités dont [il tirait] manifestement profit ».

Cette décision vient confirmer le rôle déterminant des activités commerciales des intermédiaires dans l’appréciation de leur qualité, rôle déjà pris en compte dans l’affaire « Hôtel Méridien » (CA PARIS, 7 mars 2007). Dans cette dernière affaire, il s’agissait d’une plate-forme de vente aux enchères de noms de domaine, à laquelle la qualité d’hébergeur a été refusée du fait de l’exploitation commerciale du site par le biais de vente de noms de domaine et de réalisation de liens hypertextes publicitaires.

A l’inverse, la qualité d’hébergeur a été conférée au site de VOD Dailymotion, dans la mesure où celui-ci se contentait d’offrir la possibilité aux utilisateurs de mettre en ligne des vidéos, sans assurer la fixation préalable exigée par la loi de 1986, susceptible de lui conférer la qualité d’éditeur. Il en découlait que Dailymotion n’avait pas d’obligation générale de surveillance des contenus disponibles sur son site, en application de la LCEN (TGI PARIS, 13 juillet 2007).

Toutefois, il convient de préciser que, dans cette affaire, la responsabilité de Dailymotion a tout de même été engagée, dans la mesure où la connaissance que ce site avait de faits et circonstances laissant à penser que des vidéos illicites étaient mises en ligne, sans qu’il ne mette en oeuvre aucun moyen propre à en rendre impossible l’accès pouvait lui être reprochée. Il lui incombait, selon le Tribunal, de procéder à un contrôle a priori.

Enfin, l’action introduite par l’Union Départementale des Associations Familiales (UDAF) de l’Ardèche et la Fédération des Familles de France à l’encontre de la société Linden Research, à l’origine du site « secondlife.com » (Ordonnance de référé du Tribunal de Grande Instance de PARIS, 2 juillet 2007) aurait pu être l’occasion de préciser la qualité d’éditeur ou d’hébergeur de ce site proposant un univers virtuel.

Toutefois, l’absence de force probante des constats, relevée par les magistrats, n’a pas permis de dégager une solution de fond dans ce litige.

La protection de la propriété intellectuelle

La multiplication des interactions entre internautes et éditeurs de sites Internet accroît les risques de mise en ligne de contenus protégés par le droit d’auteur, ou le droit des marques, notamment.

Ainsi, outre les traditionnels échanges de fichiers peer to peer, la multiplication des possibilités de mettre en ligne des vidéos protégées sur des sites de VOD ou de contenus susceptibles de reproduire des photographies, écrits, images, dessins protégés par le droit d’auteur ou le droit des marques, fait courir un risque juridique accru aux éditeurs et hébergeurs de sites Internet.

Différents moyens sont susceptibles d’être mis en oeuvre en amont afin de limiter ces risques.

Ainsi, le recours aux licences « creative commons », permet d’assortir un contenu de conditions d’utilisation indiquées aux internautes. Sur le plan technique, l’utilisation de plus en plus fréquentes de technologies telles que « Signature de l’INA », à l’instar du site Dailymotion, afin de permettre un marquage des vidéos protégées, doit être soulignée. Ce système repose sur l’enregistrement dans une banque de données mise à disposition de Dailymotion des différentes empreintes vidéo protégées, afin de permettre à ce site de détecter automatiquement avant sa mise en ligne tout contenu qui aurait été préalablement signé, afin de pouvoir le rejeter.

De manière générale, les mesures techniques de protection et autres technologies telles que « Finger printing » ou « Water printing », sont en constante progression.

La protection des données personnelles

Le développement du Web 2.0, et notamment des réseaux sociaux, conduit les internautes à présenter spontanément, par le biais des profils qu’ils éditent, un certain nombre de données à caractère personnel : nom, prénom, mais également parcours professionnel, centre d’intérêt, etc.

Certains sites, tels que « Facebook », ne cachent pas leur volonté d’exploiter ces données personnelles à des fins commerciales.

Ainsi, les outils « Social Ads » et « Beacon », mis au point par ce site, ont notamment pour objectif de cibler avec davantage de pertinence et de finesse les publicités adressées à ses membres, au moyen notamment des renseignements collectés lors de la visite par les membres de sites Internet marchands partenaires.

Ces outils soulèvent l’application de la législation Française Informatique et Libertés à ces agissements, pouvant s’analyser en un traitement de données à caractère personnel, soumis à l’application de la loi du 6 janvier 1978 modifiée par la loi du 6 août 2004.

Ainsi, le Président de la CNIL, Alex TÜRK, confirme que cette législation a vocation à s’appliquer « dès lors qu’un recueil d’informations est réalisé auprès d’internautes Français, ou encore si les traitements sont réalisés sur des serveurs en Europe, ou si des cookies sont implantés sur les ordinateurs des internautes Européens ».

L’attention des membres de tels réseaux sociaux doit néanmoins être particulièrement attirée sur les risques d’exploitation non souhaitée de données personnelles qu’ils fournissent spontanément et sur la nécessité de leur part à pratiquer une forme d’autocensure propre à garantir le respect de l’intimité de leur vie privée.

Etablissement d’un cadre contractuel

Face aux risques encourus, les éditeurs se tournent de plus en plus vers la rédaction de chartes ou conditions générales d’utilisation de leurs sites, par le biais desquelles ils indiquent à leurs visiteurs souhaitant interagir les conditions de leurs participations.

Ainsi, ces documents sont destinés à rappeler aux internautes les règles à respecter en matière de contenu : respect de la vie privée d’autrui, propriété intellectuelle, infractions pénales, etc.

Les éditeurs peuvent également prévoir une identification des visiteurs sur le site avant toute mise à disposition de contributions, et envisagent parfois le recours à une modération permettant de limiter les risques de diffusion de contenus illicites ou contraires aux principes édictés.

En conclusion, le Web 2.0 n’évolue pas dans un cadre juridique inexistant ou nouveau. Il nécessite simplement la transposition des règles désormais connues, applicables sur Internet, à ses particularités, marquées par une interactivité accrue et la rapidité de circulation des informations.

Certes, la musique appartient au régime général des droits d’auteur, néanmoins, la spécificité de sa diffusion permet d’imaginer des modes de réparation plus objectifs et opportuns qu’un montant forfaitaire défini arbitrairement.

1. Analyse des actes de contrefaçon

L’article L335-2 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que : « toute édition d’écrit, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de tout autre production imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs est une contrefaçon, et toute contrefaçon est un délit« .

En matière de musique, la Jurisprudence considère qu’il y a contrefaçon lorsque, à l’édition des enregistrements superposés des deux œuvres, les différences entre deux chansons sont si faibles que l’on a l’impression d’entendre une seule chanson (CA PARIS, 19 novembre 1985). La recherche se fera par l’examen des ressemblances harmoniques, mélodiques et rythmiques, en examinant la possibilité qu’une rencontre fortuite, à raison, par exemple, de la simplicité de la mélodie ou de l’existence de sources communes du rythme des deux œuvres, puisse expliquer les ressemblances entre celles-ci (CA PARIS, 25 avril 1972).

L’article L335-3 du Code de la Propriété Intellectuelle ajoute qu’est également un délit de contrefaçon « toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit, en violation des droits de l’auteur« .

2. Réparation du préjudice

Le préjudice résultant de cette exploitation sans droits des œuvres réalisées par un auteur peut être évalué par deux moyens distincts :

• La première possibilité repose sur une simulation des redevances qui auraient pu être exigées par la SACEM si le contrefacteur avait sollicité une autorisation préalable de reproduction.

Le pourcentage correspond généralement à 8 % du prix de vente HT au détail, sur lesquels peuvent s’appliquer des abattements.

Une redevance minimum est alors définie. Le calcul de cette redevance correspond, pour un CD reproduisant jusqu’à 20 œuvres ou 40 fragments, à :

0,4955 x le nombre d’exemplaires commercialisés x 1,065
(redevance TTC incluant la sécurité sociale de l’auteur et la TVA).

Le préjudice se calcule alors selon le manque à gagner direct de l’auteur.

• Il est également possible d’établir le montant du préjudice dont il est possible de demander réparation en se fondant sur les décisions précédemment rendues :

• s’agissant de la reproduction sur une sonnerie de téléphone d’une chanson de MC SOLAAR, à 60.000,00 euros (CA PARIS, 16 septembre 2005) ;
• s’agissant de la reprise mélodique d’une œuvre musicale à succès, à 300.000,00 FF [soit 45 734.71 euros] (CA PARIS, 19 novembre 1985) ;
• s’agissant de l’utilisation d’une œuvre à des fins publicitaires sans autorisation, à 90.000,00 FF [soit 13 720.41 euros] (CA VERSAILLES, 28 septembre 1995) ;
• s’agissant du préjudice moral, à 100.000,00 FF [soit 15 244.9 euros], et du préjudice commercial, à 100.000,00 FF [soit 15 244.9 euros] (CA PARIS, 17 février 1999).

Les juges du fond ont en la matière un pouvoir souverain d’appréciation du montant du préjudice subi par l’auteur. Peut également s’ajouter à ce préjudice matériel un préjudice moral, notamment en cas d’atteinte aux prérogatives d’ordre moral, comme le droit à la paternité (TGI PARIS, 13 novembre 1970).

En complément, l’article L335-6 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que le Tribunal peut prononcer la confiscation de tout ou partie des recettes procurées par l’infraction, ainsi que celle de tous les phonogrammes, vidéogrammes, objets et exemplaires contrefaisants, reproduits illicitement, et du matériel spécialement installé en vue de la réalisation du délit. Cette sanction peut être prononcée par une juridiction civile en dehors de toute sanction pénale.
En conclusion, il importe que le dossier présenté devant le Juge comprenne le maximum d’informations sur le manque à gagner réel de l’auteur subissant l’atteinte.
Le producteur verra également son préjudice réparé sur le fondement de son droit de reproduction mécanique.

Blandine Poidevin, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane Gelles, Avocat

Ainsi, sur le plan de la propriété intellectuelle, les contributeurs sont invités à garantir les éditeurs des sites concernés de disposer de tous les droits, licences, consentements et autorisations nécessaires à la présentation des contributions, les internautes s’engageant à concéder aux sites en cause ainsi qu’à leurs utilisateurs une licence non exclusive, cessible, gratuite, pour le monde entier, permettant notamment la reproduction et la représentation des contenus en dehors de toute exploitation commerciale.

YOUTUBE prévoit, par exemple, qu’au-delà de deux mises en demeure envoyées relativement à des contenus illicites, un utilisateur récidiviste pourrait être exclu du site, sans qu’il soit toutefois aisé de déterminer l’identité d’un internaute dont les coordonnées sont purement déclaratives.

Ainsi, les contenus litigieux portent notamment sur les droits d’auteur et droits voisins, tels que des vidéos présentant un artiste dans le cadre de l’exécution d’une performance, en dehors de toute autorisation.

De nombreux artistes assignent désormais les internautes à l’origine d’une telle vidéo en associant les sites de partage de vidéos en ligne à leur démarche.

A titre d’exemple, la société CANAL + a assigné la plate-forme de partage de vidéos KEWEGO, mettant à la disposition des internautes des vidéos reprenant certaines de ses émissions, telles que « LES GUIGNOLS DE L’INFO » ou « LE GRAND JOURNAL ». Il en est de même de l’humoriste Lafesse à l’encontre de Dailymotion.

De même, un éditeur tel que YOUTUBE est actuellement visé à titre principal par une « class action » initiée aux Etats-Unis par différentes fédérations sportives, reprochant à celui-ci l’offre de vidéos relatives à des manifestations sportives dont les droits exclusifs de retransmission leur sont concédés moyennant des contreparties financières importantes, à l’origine de la majorité de leurs ressources.

Enfin, ce type de site peut servir de relais à la diffusion d’images portant atteinte à la vie privée de personnes.

La responsabilité invoquée par ces éditeurs est habituellement celle applicable aux hébergeurs.

Ainsi, n’étant pas soumis à une obligation générale de surveillance des contributions proposées, leur responsabilité ne serait engagée qu’à partir du moment où, informés du caractère illicite de certains contenus par une notification, ils n’auraient pas agi promptement pour les retirer du site.

A cette fin, les éditeurs mettent généralement en place un système d’alerte permettant à tout titulaire de droits contrariés par la mise en ligne de contributions de notifier à l’éditeur leur existence, et d’en solliciter le retrait.

Toutefois, les tribunaux saisis de ces affaires apprécient de plus en plus finement le rôle de ces plates-formes.

Ainsi, dans un jugement du 13/07/07, le TGI de Paris a considéré que « la société Dailymotion doit être considérée comme ayant connaissance à tout le moins de faits et circonstances laissant à penser que des vidéos illicites sont mises en ligne; qu’il appartient donc d’en assumer la responsabilité, sans pouvoir rejeter la faute sur les seuls utilisateurs, dès lors qu’elle leur a fourni délibérément les moyens de la commettre;
Attendu que si la loi n’impose pas aux prestataires techniques une obligation générales de recherches les faits ou circonstances révélant des activités illicites, cette limite ne trouve pas à s’appliquer lorsque lesdites activités sont générées ou induites par le prestataire lui-même;
Attendu que force est de constater en l’espèce que la société Dailymotion n’a mis en œuvre aucun moyen propre à rendre impossible l’accès au film « Joyeux Noël », sinon après avoir été mis en demeure, soit à un moment où le dommage était déjà réalisé, alors qu’il lui incombe de procéder à un contrôle a priori ;
Attendu en revanche qu’il ne saurait être imputé à la société Dailymotion d’avoir permis le téléchargement du film en cause dès lors que le site www.keepvid.com appartient à un tiers, lequel n’est pas dans la cause ».

En conséquence, le tribunal a retenu la condamnation de Dailymotion en lui attribuant la qualité de prestataire technique. Les juges considère donc que Dailymotion a connaissance du contenu hébergé et à ce titre doit assumer sa part de responsabilité.
L’éditeur du site n’est pas le seul responsable.

Parallèlement, des solutions sont recherchées par les éditeurs afin de filtrer en amont les vidéos pirate offertes sur le site (« finger printing »). La société GOOGLE annonçait par ailleurs en Avril 2007 le lancement d’un logiciel permettant aux titulaires de droits d’assurer une veille sur les diffusions illégales de leurs contenus, afin d’en demander le retrait (logiciel « claim your containt » [revendiquez votre contenu]).

De manière générale, ces sites de partage en ligne sont de plus en plus utilisés à des fins plus ambitieuses que celles à l’origine de leur succès (échange de vidéos présentant un caractère ludique, spectaculaire, inédit, etc.). En effet, nombre d’annonceurs recourent désormais aux services de partage de vidéos en ligne pour diffuser des spots publicitaires dont ils espèrent voir le réseau assurer leur diffusion par le buzz. De même, certaines institutions se lancent dans la communication par ce biais, telles notamment que la Commission Européenne, qui vient de lancer une chaîne thématique accessible depuis YOUTUBE.

Blandine Poidevin, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane Gelles, Avocat

L’abonné peut diffuser ses vidéos et les partager au sein d’un cercle restreint ou élargi et lui permet de devenir, selon le communiqué de presse de FREE,  » créateur et animateur de [sa] propre chaîne ».

L’avènement de cette TV 2.0 présente, d’un point de vue juridique, des points communs avec les plates-formes de partage de vidéos en ligne telles que Daily Motion ou YouTube.

Ce nouveau service soulève certaines questions quant au cadre juridique applicable.

Tout d’abord, d’un point de vue général, les règles valables lorsqu’il s’agit de partage de vidéos sur Internet doivent être respectées. Il en est ainsi notamment du respect par les créateurs de ces vidéos des droits des tiers, au premier rang desquels figurent notamment le droit à l’image de ceux-ci ainsi que les droits de propriété intellectuelle.

Ainsi, la présentation d’une vidéo sera tout d’abord soumise à l’autorisation des personnes identifiables sur celle-ci. Le non respect de cette précaution est une source de responsabilité sur le fondement de l’article 9 du Code Civil prévoyant le droit au respect de la privée de chacun.

Et toute exploitation non autorisée par son titulaire d’éléments protégés par le droit d’auteur ou les droits voisins pourra être interdite et assortie, en cas d’action judiciaire en ce sens, du paiement de dommages et intérêts.

La jurisprudence rendue récemment, par exemple dans l’affaire « Lafesse contre MySpace » pour reproduction et représentation illicite du sketch de l’humoriste sera dès lors transposable.

De même, à l’instar du litige opposant certaines fédérations sportives à YouTube, il est envisageable de prévoir des difficultés relatives à la violation par des éditeurs de TV personnelle de l’exclusivité de retransmission TV de grandes manifestations sportives tels que les matchs de football ou de tennis.

A ce titre, il est intéressant de noter le litige opposant Canal + à FREE relativement à la diffusion dans ce contexte de programmes de la chaîne sans son autorisation. Pourtant, la question de la diffusion de programmes audiovisuels protégés avait déjà été soumise à la société FREE dans le cadre de l’offre FREEBOX que propose cette dernière et qui permet à ses abonnés dégroupés d’accéder notamment à de nombreuses chaînes de télévision sur ADSL. Elle avait dans ce cadre signé un accord d’autorisation de diffusion avec différentes sociétés de gestion de droits comme la SACEM ou l’ADAGP.

Dans ce contexte, se pose la question de la responsabilité d’une part de FREE et d’autre part de l’auteur de la vidéo. Il semble que FREE pourrait être considérée comme un simple hébergeur au sens de la loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique du 21 juin 2004 voyant dès lors sa responsabilité limitée aux cas où, s’étant vu notifier une infraction, elle n’a pas agi promptement pour en retirer le contenu ou en rendre l’accès impossible.

Au contraire, l’auteur de la vidéo devrait être responsable au premier chef des contenus diffusés en sa qualité d’éditeur.

Enfin, un problème spécifique doit être envisagé s’agissant du caractère particulier de diffusion de ces vidéos par le canal télévisuel. En effet, tout service de communication au public par voie électronique destiné à être reçu simultanément par l’ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d’une suite ordonnée d’émissions comportant des images et sons, doit être considérée comme un service de télévision, quelque soient les modalités de sa mise à disposition auprès du public.

Le cadre juridique applicable à ces services est fixé par la loi n° 86- 1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication qui les soumet, lorsqu’ils n’utilisant pas les fréquences assignées par le CSA (câble, satellite, ADSL, Internet, téléphonie etc.), soit au régime du conventionnement par le CSA quand leur budget annuel est supérieur à 150 000 euros, soit au régime de la déclaration préalable auprès du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) pour les services dont le budget annuel est inférieur à cette somme.

Dès lors, il appartiendrait aux abonnés diffusant des vidéos par le biais de la TV PERO de se rapprocher du CSA afin d’envisager la soumission à ces formalités légales.

Par ailleurs, les règles applicables à la publicité diffusée par voie télévisuelle prévues dans le décret du 27 mars 1992, devront également, le cas échéant, être respectées par les abonnés de FREE.

Blandine Poidevin
Viviane Gelles
Avocats

Ces sites prévoient ainsi que les droits de propriété intellectuelle portant sur les contenus mis en ligne (textes, logiciels, scripts, graphiques, photos, sons, musique, vidéo, etc.) sont concédés à l’utilisateur potentiel sous la forme d’une licence non exclusive.

Ainsi, par exemple, l’article 2 des conditions d’utilisation de « dailymotion » prévoient que l’auteur du contenu accorde « à titre gratuit et à des fins exclusivement personnelles [à l'utilisateur] la faculté de visualiser [le] contenu proposé ».

De même, l’article 5 des conditions de « youtube » dispose que l’auteur du contenu « grants each user the youtube website a non exclusive license to access [his] user submissions through the website ».

Tout d’abord, il convient de préciser que l’utilisation consentie dans le cadre de ces conditions générales concernent un usage personnel au profit de l’utilisateur, excluant toute exploitation commerciale du contenu.

Plus précisément, la durée et les modes d’exploitation du contenu proposé est encadrée : ainsi, le concessionnaire dispose de la faculté de visualiser le contenu pendant toute la durée de l’hébergement de celui-ci sur le site de service de partage de vidéos en ligne. Les supports d’exploitation envisagés concernent quant à eux tant le site lui-même, directement, que d’autres supports de communication électronique permettant de visualiser le contenu, et notamment les téléphones mobiles.

Si le principe est celui d’une concession de licence à titre gratuit au profit de l’utilisateur, les conditions des services de partage de vidéos en ligne prévoient habituellement que l’utilisateur peut choisir d’autoriser une exploitation, notamment commerciale, du contenu, à titre dérogatoire, par le biais d’une négociation directe entre l’auteur et l’utilisateur du contenu, et qui fera vraisemblablement l’objet d’un versement de redevances.

Ces sites de partage mettent par ailleurs en garde les fournisseurs de contenus quant au nécessaire respect des lois et règlements en vigueur.

A ce titre, l’attention des fournisseurs de contenus est particulièrement attirée sur les atteintes résultant du droit de la presse (notamment diffamation, insultes, injures, etc.), du respect de la vie privée (diffusion de l’image ou de la voix d’une personne), ainsi que de divers aspects pénaux, tels notamment que l’apologie du crime contre l’humanité, l’incitation à la haine raciale, la pornographie enfantine, etc.

Enfin, une mise en garde dont on peut douter de l’effet sur les fournisseurs de contenus invite ces derniers à s’abstenir (voir notamment article 5 de « dailymotion ») de diffuser tout contenu à caractère violent ou pornographique.

Un système d’alerte est proposé par les éditeurs des sites concernés, permettant à quiconque de porter à leur connaissance la diffusion de contenus contrevenant aux dispositions précitées.

Toutefois, il est étonnant de constater que ces différents aspects ne sont pas abordés par « googlevideo » dans ses propres conditions d’utilisation.

En conséquence, il apparaît utile de rappeler que l’utilisation de contenus disponibles sur ces sites de partage de vidéos en ligne reste soumise, outre ces conditions d’utilisation, aux lois et règlements en vigueur. En outre, leur gratuité et leur facilité d’accès ne doivent pas faire oublier que ces vidéos restent protégées par le droit d’auteur.

Ainsi, toute exploitation commerciale nécessitera de contacter l’auteur direct et éventuellement les personnes représentées, démarches rendues difficiles par la multiplicité des personnes susceptibles d’être contactées.

Blandine POIDEVIN

Avocat

Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane GELLES

Avocat

• non commerciales (catégorie A)
• commerciales, locales ou régionales, ne diffusant pas de programme national identifié (catégorie B)
• commerciales, locales ou régionales, diffusant le programme d’un réseau thématique à vocation nationale (catégorie C)
• commerciales, thématiques à vocation nationale (catégorie D)
• commerciales généralistes (catégorie E).

En ce qui concerne les radios diffusées par voie hertzienne terrestre, la procédure d’autorisation débute par la publication au Journal Officiel d’un appel à candidature effectué par le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA), en fonction des zones géographiques et des catégories de services qu’il a préalablement déterminées. Cet appel est accompagné d’une liste des fréquences disponibles.

Le CSA fixe le délai dans lequel les déclarations de candidature doivent être déposées, ainsi que les informations qui doivent lui être fournies par les candidats. Il indique les conditions dans lesquelles les déclarations de candidature peuvent porter sur une partie des zones géographiques de l’appel.

Le CSA accorde les autorisations d’usage de la ressource radioélectrique en appréciant l’intérêt de chaque projet au regard de certains impératifs prioritaires, tels que la sauvegarde du pluralisme des courants d’expression socioculturels, ou la nécessité d’éviter les abus de position dominante.

Il prend également en compte la cohérence des propositions formulées par les candidats en matière de regroupement technique et commercial avec d’autres services.

Dans le cas où de nouvelles autorisations sont susceptibles de modifier de façon importante le marché en cause, le CSA procède au préalable à une consultation publique. Ainsi, le CSA a ouvert, le 22 avril 2005, une consultation publique préalable au lancement éventuel d’un appel en candidatures, dont la synthèse a été rendue publique en Février 2006, disponible sur le lien suivant :

http://www.csa.fr/upload/publication/syntheseunderscoreradiounderscorenumerique.pdf ).

De même, le CSA a ouvert une nouvelle consultation publique le 3 octobre 2006 en vue de recueillir l’avis des acteurs du secteur de la radio numérique sur les conditions à réunir pour assurer un succès durable de celle-ci en France, en particulier dans le domaine de la planification des fréquences en bande 3 (VHF ) et en bande L, dont la synthèse, publiée le 9 février 2007, est disponible sur le lien suivant :

http://www.csa.fr/upload/publication/csaunderscoresynthèseunderscorecpunderscoreradiounderscorenumerique.pdf .

A l’issue de l’appel à candidature, le CSA délivre ensuite, après signature d’une convention, des autorisations d’une durée maximale de cinq ans, qui peuvent ensuite être reconduites hors appel à candidature pour une durée supplémentaire de 2 x 5 ans.

La convention fixe les obligations auxquelles la station de radio est soumise, et porte notamment sur la diffusion d’un seuil minimum de 40 % de chansons d’expression Française, dont la moitié au moins provient de nouveaux talents ou de nouvelles productions.

La SACEM propose des contrats type permettant la diffusion des artistes interprètes de son répertoire, selon le type de radio concerné (radio commerciale, radio associative, etc.). Le montant des redevances exigibles est calculé selon un pourcentage des recettes ou charges d’exploitation, selon le cas.

Des radios temporaires peuvent être autorisées par le CSA hors appel à candidature pour une durée limitée à 9 mois.

De même, les radios dont le budget annuel est inférieur à 75.000 euros ne sont soumises qu’à déclaration préalable auprès du CSA.

Enfin, les radios diffusées par les réseaux n’utilisant pas les fréquences assignées par le CSA (câble, satellite, ADSL, Internet, téléphone, etc.) peuvent, hors appel à candidature, conclure une convention avec le CSA en vue de leur diffusion.

A ce titre, un formulaire de déclaration doit être transmis au CSA, décrivant les caractéristiques générales du service, identifiant la personne morale l’éditant, la programmation envisagée, les modes de financement et de diffusion du service.

Cet article 25 a vocation à s’appliquer de manière large. Ainsi, des traitements qui seraient simplement susceptibles d’exclure une personne d’un droit sont visés par ce texte, tout comme ceux dont l’exclusion ne serait pas la finalité mais la conséquence, ou encore, ceux impliquant l’exclusion d’une prestation ou d’un simple contrat. Il peut s’agir des fichiers d’incident de paiement, relativement répandus en matière de vente en ligne, l’acheteur ayant connu un incident de paiement se voyant refuser un achat ultérieur.

Ainsi, en vertu de cet article, de tels traitements doivent faire l’objet d’une autorisation préalable de la part de la CNIL.

Lorsque différents traitements répondant à une même finalité, portant sur des catégories de données identiques et ayant les mêmes destinataires sont soumis à autorisation, la Commission peut les autoriser par une décision unique. Dans ce cas, le responsable de chaque traitement adresse à la Commission un engagement de conformité dudit traitement à la description figurant dans l’autorisation.

A titre d’exemple, la CNIL s’est prononcée le 21 septembre 2004 sur une demande émanant du GIE PREVENTEL, sollicitant une autorisation, en vertu de l’article 25-I-4 de la loi du 6 août 2004, pour l’abaissement du seuil d’inscription des personnes au fichier des impayés, en matière de téléphonie fixe ou mobile. Cette demande était motivée par la volonté de lutter contre les impayés constatés lors de la souscription d’abonnement post-payés de faible montant. La CNIL a autorisé le traitement projeté, en limitant à 30 euros minimum le seuil d’inscription.

Une demande d’autorisation émanant de la Banque de France a également été soumise à la CNIL le 2 décembre 2004, dans le cadre des dispositions de l’article 25 de la loi du 6 août 2004, visant le phénomène des « chèques flambants » (chèques émis massivement et en quelques jours à partir d’un même compte).

La personne sollicitant une telle autorisation doit ainsi communiquer à la Commission :

• l’identité et l’adresse du responsable du traitement,

• la ou les finalités du traitement, ainsi que la description générale de ses fonctions,

• le cas échéant, les interconnexions, rapprochements ou toute autre forme de mise en relation avec d’autres traitements,

• les données à caractère personnel traitées, leur origine et les catégories de personne concernées par le traitement,

• la durée de conservation des informations traitées (ce point précis faisant l’objet d’un examen très attentif de la part de la CNIL),

• le ou les services chargés de mettre en œuvre le traitement ainsi que les catégories de personnes qui, en raison de leurs fonctions ou pour les besoins du service, ont directement accès aux données enregistrées,

• les destinataires ou catégories de destinataires habilités à recevoir communication des données,

• la fonction de la personne ou le service auprès duquel s’exerce le droit d’accès, ainsi que les modalités relatives à l’exercice de ce droit,

• les dispositions prises pour assurer la sécurité des traitements et des données, et, le cas échéant, l’indication du recours à un sous-traitant,

• le cas échéant, les transferts de données à caractère personnel envisagés à destination d’un Etat non membre de la Communauté Européenne.

Devront également être jointes les pièces justifiant des mentions d’informations apportées aux personnes physiques concernées.

L’autorisation délivrée, le cas échéant, par la CNIL pour la mise en œuvre d’un tel traitement, reprend la dénomination et la finalité du traitement, le service auprès duquel s’exerce le droit d’accès, les catégories de données à caractère personnel enregistrées et les destinataires habilités à recevoir communication de ces données.

La CNIL se prononce dans un délai de deux mois à compter de la réception de la demande d’autorisation.

En cas d’absence de réponse dans ce délai, la demande d’autorisation est réputée rejetée.

La CNIL avait dégagé dans son rapport, antérieur à la loi du 6 août 2004, relatif aux listes noires, différents principes applicables à de tels fichiers centraux. Elle préconisait ainsi l’information des personnes visées, non seulement au stade de la collecte des données, mais également lors de la réalisation de l’incident susceptible de donner lieu à une inscription, avec un délai au cours duquel une régularisation était possible, et une nouvelle fois lors de l’inscription effective de cet incident.

Elle recommandait par ailleurs une sectorisation accrue de ces fichiers, avec une limitation d’accès aux seuls professionnels du secteur concerné, afin de respecter le principe de proportionnalité. En outre, la CNIL encourage le responsable du traitement à s’assurer du caractère certain du manquement imputé à la personne concernée, et de limiter l’inscription à des éléments susceptibles d’une appréciation objective.

Ce principe de sectorisation a été confirmé par un arrêt du Conseil d’Etat en date du 28 juillet 2004, « eu égard au risque de discrimination et d’atteinte à la vie privée que comporte la diffusion par l’intermédiaire du réseau Internet de fichiers automatisés recensant des personnes à risque« .

Enfin, la CNIL considère que les durées de conservation des données enregistrées doivent être proportionnées au motif d’inscription, et que des procédures de mises à jour régulières et de suppression des informations doivent être mises en œuvre.

Par ailleurs, si le transfert de données au profit d’un autre Etat de l’Union Européenne ou d’un Pays de l’Espace Economique Européen est désormais libre de toute formalité, dès lors qu’il obéit à l’ensemble des dispositions de la loi du 6 janvier 1978, le transfert en dehors de l’Union Européenne est, lui, en principe interdit, même si certaines exceptions ont été ménagées par la loi du 6 août 2004.

Un tel transfert peut ainsi être autorisé lorsque le Pays destinataire assure, selon la Commission Européenne, un niveau de protection suffisant à l’égard du traitement dont ces données font l’objet. Dans le cas contraire, il peut néanmoins être autorisé, avec le consentement exprès de la personne concernée, par décision de la CNIL, lorsque le traitement garantit un niveau suffisant de protection, ou, notamment, lorsque le transfert est nécessaire à l’exécution d’un contrat entre le responsable du traitement et la personne concernée.

Dans tous les cas, la CNIL examinera de manière très attentive, dans la demande d’autorisation qui lui est soumise, les modalités d’un tel transfert, qui peut faire l’objet d’une demande de conseil préalable auprès de la CNIL.

Dans ce cadre, la CNIL a récemment examiné plusieurs traitements de « credit scoring », présentés, notamment, par des établissements bancaires. La CNIL définit le « credit scoring » comme un logiciel « de scores de crédit associant à des informations personnelles relatives au demandeur de crédit (niveau de ressources financières, nombre de personnes à charge, stabilité de résidence ou dans l’emploi) des pondérations particulières issues de données statistiques, se traduisant par des probabilités de défaut« .

Ces traitements de « credit scoring » étant susceptibles d’exclure des personnes du bénéfice d’un contrat de crédit, ils sont soumis aux dispositions de l’article 25-I-4 de la loi du 6 août 2004.

La CNIL a adopté, le 2 février 2006, une autorisation unique pour « l’évaluation et la sélection des risques en matière d’octroi de crédit (score)« . Cette autorisation porte notamment sur les traitements mettant en œuvre ces outils pour l’octroi de crédit aux personnes physiques, par le biais des agences commerciales des établissements financiers concernés, par le biais d’Internet, ou par celui de magasins permettant l’achat à crédit d’un bien visé.

Cette autorisation prévoit que le refus de crédit intervenant dans le cadre d’un tel traitement sera impérativement accompagné d’une information de la personne physique sur les droits dont elle dispose en vertu de la loi Informatique et Liberté (nouvelle étude de la demande, information sur les principales difficultés du dossier, etc.).

La CNIL prend en outre le soin de préciser qu’aucune des informations utilisées pour établir le score ne doit, à elle seule, avoir « un effet d’exclusion absolu disqualifiant« . Il est à noter que les scores d’alerte ou d’appétence destinés à l’envoi de propositions commerciales ne sont pas couverts par cette autorisation.

Enfin, la CNIL a, pour la première fois, mis en œuvre le pouvoir de sanction pécuniaire issu de la loi du 6 août 2004 à l’encontre du CREDIT LYONNAIS, en lui infligeant une amende de 45.000 euros pour entrave à son action et inscription abusive de clients sur le fichier des « retraits CB », tenu par la Banque de France. Le CREDIT LYONNAIS n’avait pas respecté des conditions d’inscription dans ce fichier liées au seul usage de la carte bancaire, et qui ne sauraient être étendues, notamment, aux utilisations de chèques sans provision.

Blandine POIDEVIN

Avocat

Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane GELLES

Avocat