Les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales du 19 mai 2010 prévoient que « tout distributeur doit être autorisé à utiliser internet pour la vente de ses produits » (point 52 ).
En dehors du territoire contractuel, cette possibilité est limité aux ventes passives, c’est-à-dire dans lesquelles c’est le client qui prend contact avec le distributeur.

Le fournisseur peut, dans le contrat, assortir cette possibilité de garanties mais qui ne peuvent excéder les contraintes posées au distributeur pour la vente classique. Les lignes directrices précisent que les conditions imposées à la vente en ligne n’ont pas forcément à être identiques à celles imposées à la vente hors ligne mais qu’elles doivent poursuivre les mêmes objectifs et aboutir à des résultats comparables.

Le Conseil français de la Concurrence estime pour sa part que les obligations spécifiques au commerce en ligne doivent respecter trois conditions (décision n°07-D-07 du 8 mars 2007) :
– elles doivent être comparables à celles qui s’appliquent dans le point de vente physique ;
– elles doivent être proportionnelles à l’objectif visé ;
-elles ne doivent pas être excessives au point de vider la vente sur internet de son contenu.

Il faudra notamment être particulièrement vigilant aux modalités de référencement.
Je recommande la mise en place de règles déontologiques entre les parties, applicables à tous les distributeurs.

Les ventes actives sont définies dans les lignes directrices sur les restrictions verticales de la Commission Européenne du 19 mai 2010.

Par «ventes actives», on entend le fait de prospecter des clients individuels, par exemple par publipostage, y compris l’envoi de courriels non sollicités, ou au moyen de visites, le fait de prospecter une clientèle déterminée ou des clients à l’intérieur d’un territoire donné par le biais d’annonces publicitaires dans les médias, sur internet ou d’autres actions de promotion ciblées sur cette clientèle ou sur les clients situés dans ce territoire.
Selon les lignes directrices sur les restrictions verticales point 52, internet n’est pas considéré comme une forme de vente active car il constitue un moyen raisonnable d’atteindre les clients. Ainsi, on ne peut imposer au franchisé qu’il empêche les clients situés sur un autre territoire de consulter son site internet ou l’obliger à les renvoyer vers les sites des autres franchisés du territoire concerné (point 51), la revente passive n’étant pas prohibée (article 4 du règlement 2790/1999).

Par contre, l’envoi de mails, l’utilisation de bandeaux publicitaires ou des liens dans les pages de fournisseurs d’accès visant spécifiquement une clientèle hors territoire peut être interdite car considérée comme de la sollicitation active (point 51)

Ainsi, si ces points sont prévus par ces questions, il semble important de les encadrer davantage par le biais des accords cadres entre marques et distributeurs.
Se pose par exemple la question des réseaux de distribution concédant une exclusivité territoriale, doit-on considérer que la publicité sur un support national est ou non une vente active ? Qu’elle porte ou non atteinte à un réseau, à une concession territoriale ?
Les accords contractuels doivent servir à éviter toute suspicion à ce sujet et à encadrer précisément ce que peut faire ou pas l’enseigne d’une part et ses distributeurs d’autre part.
Seront vues dans ces accords des questions aussi précises que le choix du nom de domaine, la politique de référencement, etc.

En parallèle, tout mode de distribution qui s’apparente à la vente de produits de luxe doit satisfaire aux critères exigés des distributeurs agréés, dans le cadre d’un réseau de distribution sélectif traditionnel. 

Dans le cadre de ces lignes directrices, la Commission Européenne avait de même indiqué que « l’interdiction catégorique de vendre sur Internet ou sur catalogue n’est admissible que si elle est objectivement justifiée. Quoi qu’il en soit, le fournisseur ne peut se réserver les ventes ou la publicité sur Internet. » 

En France, le Conseil de la Concurrence a eu l’occasion de préciser, dans une décision du 5 octobre 2006, que « les restrictions posées doivent être proportionnelles à l’objectif visé et comparables avec celles qui s’appliquent dans le point de vente physique du distributeur agréé. ». 

Néanmoins, le fournisseur ne peut imposer des obligations trop lourdes à ses distributeurs. Ont par exemple été jugées trop lourdes, dans le secteur des produits dermato-cosmétiques, les contraintes suivantes : 

• L’exigence d’un site exclusivement réservé aux produits dermato-cosmétiquesqui multiplie les coûts de création de sites par distributeur, ou celle d’un point de paiement spécifique qui alourdit le système, sans bénéfice propre pour le consommateur ; 
• Les normes exigées en matière de présentation des produits et des photographies, trop importantes ; 
• Des réserves d’ordre quantitatif quant au nombre d’articles achetés lors d’une commande sur Internet ; 
• L’insertion permanente d’un message sur le site invitant l’internaute à se rendre dans un point de vente physique où « il trouvera un service de conseil qualifié, direct et personnalisé » ;  
• L’interdiction de mettre en avant une différence significative de prix publics par rapport à un magasin physique ou d’élaborer des campagnes publicitaires ou promotionnelles différentes de celles organisées dans les magasins physiques ;  
• L’accord préalable sur tout projet de publicité sur le site Internet, tant sur la forme que sur le fond ;  
• Le conditionnement de la vente hors de la France à la capacité de traduire le site dans la langue du pays non francophones et d’assurer un service de conseil dans cette langue, etc.  

Dans le même sens, la décision n° 06D28, pour laquelle « les conditions restrictives imposées par BOSE à ses distributeurs pour l’exercice de la vente sur Internet excédaient ce qui pouvait être jugé nécessaire à la préservation de l’image de marque des produits et de l’intégrité de son réseau ».