On entend par « recours collectif », ou « action de groupe », une action qui permettrait à un représentant, comme une association de consommateurs agréée, d’introduire un recours judiciaire pour le compte de plusieurs consommateurs ayant subi un préjudice commun de la part d’un même professionnel.

Ce mécanisme semble avantageux à plusieurs titres.

Les personnes ayant subi un dommage de faible importance ont alors à leur disposition un mécanisme leur permettant de faire valoir leurs droits et d’obtenir réparation.

Les opposants à l’instauration d’un recours collectif arguent d’un déséquilibre qui serait créé pour les professionnels, ou encore d’une judiciarisation de la vie économique, ainsi que l’existence de procédures de défense des consommateurs.

C’est dans ce cadre qu’un rapport sur ce sujet a été déposé, le 16 décembre 2006, aux Ministres de l’Economie et des Finances et de la Justice, proposant des solutions encadrées.

Le Groupe de travail a décidé de continuer ses auditions, les travaux sont toujours en cours.

En parallèle, début 2007, un projet de loi a été déposé par le député Arnaud MONTEBOURG. Cette proposition n’a pas encore été examinée (n°3729).

1. La situation actuelle

Le rôle des associations

La loi ROYER du 27 décembre 1973 a reconnu aux associations de consommateurs agréées une action en justice pour les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des consommateurs (article L421-1 et suivants du Code de la Consommation), les associations étant compétentes au regard d’une spécialité donnée, précisée dans son objet statutaire.

L’association agit alors dans l’intérêt collectif des consommateurs, et non en réparation du préjudice subi personnellement par les victimes de l’infraction. Son action s’étend à la cessation des pratiques illicites ou à la suppression de clauses abusives.

L’association peut également intervenir au soutien d’une demande initiale introduite par un ou plusieurs consommateurs, par voie d’action conjointe (articles L421-7 et L422-1 du Code de la Consommation).

Ainsi, s’agissant d’un intérêt individuel, une association de consommateurs ne peut agir de sa propre initiative, elle doit être mandatée par au moins deux consommateurs concernés, pour la réparation des préjudices individuels.

Portée limitée de la décision rendue

Les limites de ces actions résident essentiellement dans l’effet des décisions rendues.

A titre d’exemple, une décision rendue constatant le caractère illicite d’une clause d’un contrat n’aura pas d’effet à l’égard de tiers.

D’autres voies ont été récemment développées en matière de mode alternatif de règlement des litiges. Il s’agit alors de moyens non juridictionnels, tels que la médiation ou la conciliation.

Moyens d’action judiciaire

Le consommateur dispose également de la possibilité de saisir le Juge de Proximité, compétent pour les affaires dont le montant n’excède pas 4.000,00 euros et concernant les affaires simples. Le Juge tente d’abord de concilier les parties directement, ou par l’intermédiaire d’un tiers. Il rend ensuite un jugement.

Le consommateur a également à sa disposition l’injonction de faire, qui permet au créancier d’obtenir rapidement le paiement d’une créance, pour des demandes inférieures à 10.000,00 euros.

A l’Etranger, a été mis en place depuis le XIXe siècle aux Etats-Unis une action de groupe (« class action« ) reproduite au Canada, en Angleterre, en Suède et au Portugal, de façon plus encadrée.

L’action de groupe ne concerne pas que les consommateurs, elle peut concerner toute minorité ou toute victime de discrimination. Elle est conditionnée notamment par le nombre suffisant de personnes dans le groupe, par les questions de droit et de faits communes au groupe, par des demandes ou défenses communes, par le rôle donné du représentant.

Récemment, des Pays comme la Suède ont adopté ces procédures d’action de groupe (par la loi du 30 mai 2002 en application depuis Janvier 2003), alors que le Portugal, qui prévoit dans sa constitution un droit d’action populaire, a développé cette procédure d’action collective depuis 1995.

Il est indéniable que l’action collective, en dehors d’améliorer l’accès à la justice, a surtout un effet dissuasif important pour les personnes concernées.

On peut même penser que l’action collective amène à un équilibrage naturel de la relation consommateur- vendeur et, de là, à une éthique professionnelle.

1. Les propositions

Les propositions faites en France privilégieraient une action en deux phases :

1. une première phase au cours de laquelle le Juge contrôle la validité de l’action, la cohérence du groupe et la qualité de son représentant, ainsi que les questions de droit et de faits apportées ;
2. une deuxième phase au cours de laquelle serait évoquée la responsabilité du professionnel et le montant des dommages et intérêts.

Une autre option pourrait être la mise en place d’une action en déclaration de responsabilité pour préjudice de masse :

1. La première phase permettrait aux victimes de se manifester. Dès cette première phase, le Juge statuerait sur la responsabilité du professionnel.
2. Lors de la deuxième phase, seraient examinés les dommages et intérêts.

Pour mettre en place ces nouveaux mécanismes, plusieurs règles fondamentales du droit civil français devraient être revues, comme :

1. la règle de la qualité pour agir (« nul ne plaide par procureur« ) ;
2. le principe de l’autorité relative de la chose jugée (« l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet d’un jugement« ) ;
3. l’interdiction des arrêts de règlement (article 5 du Code Civil)…

Par ailleurs, le champ d’application de l’action de groupe doit être précisé.

La majorité des systèmes étrangers ayant adopté ce type d’action a choisi un champ d’application large, qui peut être le droit de la consommation, mais aussi l’environnement, le droit du travail, le droit boursier, etc.

Il semble essentiel que le choix français retienne un domaine d’intervention important. En effet, l’évolution de la société est telle que les problématiques essentielles d’aujourd’hui ne seront sûrement pas celles de demain.

Qui aurait parié à la fin des années 90 sur une telle importance aujourd’hui des télécommunications et, de ce fait, les relations avec les opérateurs fixes, mobiles, ADSL… ? Chaque foyer n’est-il pas lui-même signataire de plusieurs contrats pour ce seul domaine ?

D’autres questions devront être réglées, comme la compétence des Tribunaux.

Enfin, le Juge pénal peut-il être appelé à connaître d’actions de groupe ?

En toute hypothèse, la mise en place d’une telle action nécessite des remaniements de notre droit.

Néanmoins, c’est par de telles avancées que chacun se sentira mieux défendu dans la société.

La première décision concernait un jeune joueur formé par le Centre de Formation de l’Olympique Lyonnais, dans le cadre d’un contrat Espoirs, signé en 2000.
Cette décision est relative à la Charte du Football Professionnel 2006/2007, convention réglant les rapports entre la Ligue Française de Football Professionnel et la Fédération Française de Football, d’une part, et les organismes employeurs et salariés du football, d’autre part.
L’article 261 de la Charte du Football Professionnel prévoit qu’à l’expiration « du contrat de joueur Espoirs le club est en droit d’exiger de l’autre partie la signature d’un contrat de joueur professionnel« .
En violation de ces dispositions, le joueur concerné avait refusé de signer le contrat professionnel proposé par l’Olympique Lyonnais pour s’engager aux côtés d’un club Outre-Manche.
Le litige a été soumis au Conseil des Prud’hommes par l’Olympique Lyonnais, qui réclamait le versement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, sur le fondement de l’article L122-3 du Code du Travail. Il a ensuite été soumis à la Cour d’Appel de LYON.
Ce litige soulevait la question de la conformité de cette disposition de la Charte du Footballeur Professionnelle, et notamment de l’interdiction absolue qu’elle comprend de travailler avec tout autre club, même appartenant à la Ligue, à certaines normes occupant, dans la hiérarchie traditionnelle des normes, un rang supérieur.
Il s’agissait, d’une part, de l’article L120-2 du Code du Travail prévoyant que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché« .
Etait, d’autre part, en cause l’article 39 du Traité CE, rappelant le principe de la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté Européenne.
La Cour d’Appel précise, à ce titre, qu’une telle restriction, apportée aux libertés individuelles de contracter et de travailler, est disproportionnée par rapport à la protection, aussi légitime soit-elle, des intérêts du club formateur qui, « même s’il a dispensé au joueur sur le point de devenir professionnel une formation coûteuse, n’est pas fondé à exiger qu’il travaille obligatoirement pour lui« .
2. Remise en cause du Règlement de la Fédération Française de Football
En parallèle, la décision rendue par le Tribunal Administratif de PARIS tire des conclusions similaires en matière de sécurité, sur la hiérarchie des normes dans le domaine sportif.
Saisi par le PARIS SAINT GERMAIN qui, à la suite de la finale de la Coupe de France contre CHATEAUROUX de 2004, avait été condamné par la Commission de Discipline de la Fédération Française de Football à une amende de 20.000 euros et à un match à huis clos pour des dégradations commises par ses supporters, le Tribunal Administratif a remis en cause le règlement de la Fédération Française de Football qui prévoit, dans son article 129.1 que « les clubs qui reçoivent sont chargés de la police du terrain et sont responsables des désordres qui pourraient résulter avant, pendant ou après le match, du fait de l’attitude du public, des joueurs et des dirigeants ou de l’insuffisance de l’organisation. Néanmoins, les clubs visiteurs ou jouant sur terrain neutre sont responsables lorsque les désordres sont le fait de leurs joueurs, dirigeants ou supporters« .
Les magistrats ont ainsi considéré que cette disposition contrevenait aux principes légaux en vigueur.
Ainsi, sur le plan civil, l’article 1382 du Code Civil pose le principe de la responsabilité personnelle, et dispose que « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer« .
Si la loi étend la responsabilité du dommage causé de son propre fait à celui causé « par le fait des personnes dont on doit répondre« , il y a lieu de s’interroger sur l’applicabilité de cette disposition à la relation entre supporters et club visiteur. A ce titre, on relèvera qu’il n’existe aucun lien juridique (ni légal, comme c’est par exemple le cas de la relation parents/enfants, ni contractuel, lorsqu’il s’agit des relations salarié/employeur). Dès lors, la responsabilité du club ne saurait être engagée sur ce fondement.
Sur un plan pénal, le principe applicable est celui posé à l’article 121-1 du Code Pénal en vertu duquel « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait« .
En conséquence, si la responsabilité du club visiteur peut légitimement être prévu dans le règlement de la Fédération Française de Football pour ce qui concerne ses dirigeants et salariés, il ne saurait en être de même, s’agissant de supporters qui n’entretiennent aucun lien juridique avec le club.
La décision prise par le Tribunal Administratif de PARIS semble en conséquence solidement fondée d’un point de vue juridique.
Les réactions suscitées par ces deux décisions judiciaires sont à la mesure des bouleversements qu’elles laissent présager en matière de hiérarchie des normes et de « souveraineté » des Fédérations dans l’organisation de leur activité, et l’édiction de règles internes s’affranchissant, parfois, des lois et règlements en vigueur.
Il convient à ce titre de souligner la décision rendue le 8 février 2007 par la formation de référé de la Cour d’Appel de BRUXELLES, remettant également en cause l’autonomie et la valeur du pouvoir disciplinaire des instances sportives, dans une affaire de paris truqués. Les Magistrats ont interdit à la Fédération Belge de suspendre trois joueurs impliqués dans une affaire de corruption avant leur jugement aux plans civil et pénal, contestant ainsi le pouvoir disciplinaire de la Fédération.

Blandine Poidevin, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane Gelles, Avocat

Cette licence est délivrée par le Comité Directeur de la Fédération. Elle peut être délivrée soit à des personnes physiques, soit au représentant des personnes morales ayant satisfait aux épreuves d’un examen écrit. La demande de licence doit être adressée à la Fédération.

Chaque Fédération constitue une Commission d’attribution de la licence. La Commission est l’organe qui organise l’examen.

L’examen a pour vocation d’évaluer l’aptitude du candidat à exercer une activité d’agent sportif, en s’assurant qu’il possède les connaissances utiles et essentielles à l’exercice de l’activité, notamment en matière sociale, fiscale, contractuelle et dans le domaine des assurances, et, également, de vérifier sa connaissance de la législation et de la réglementation applicables aux activités physiques et sportives, et des règlements fédéraux, nationaux et internationaux dans la discipline.

Un agent sportif peut être titulaire de plusieurs licences, correspondant à plusieurs disciplines.

La licence peut être octroyée à des ressortissants d’un autre Etat, membre de la Communauté Européenne ou de l’Espace Economique Européen.

La licence est octroyée pour une période d’un an, renouvelable par tacite reconduction pour une période de trois années. Le renouvellement de la licence doit être demandé deux mois avant la fin de la période triennale.

Le refus ou le non-renouvellement de la licence qui serait prononcé par le Comité Directeur de la Fédération, sur avis de la Commission, doit faire l’objet d’une procédure contradictoire, au cours de laquelle l’agent concerné peut être assisté ou représenté par son conseil.

Si la licence a été demandée pour le compte d’une personne morale, elle est attribuée à son représentant légal, la personne physique ayant passé l’examen n’étant pas titulaire de la licence en son nom personnel. La personne morale peut remettre en cause la désignation de la personne physique qui la représente. Celle-ci n’est alors plus habilitée à exercer, et doit repasser les épreuves prévues.

Une instruction est envisagée, prévoyant de ne plus délivrer de licence à des personnes morales.

Il n’est pas nécessaire que les services concernés soient délocalisés. Tous les domaines d’activité sont concernés, tant les services que l’industrie.

Le contrat d’infogérance s’inspire davantage d’un contrat de prestations de service que d’un contrat de licence de logiciel. Toutefois, les contrats différent grandement : certains proposent une infogérance globale et d’autres se limitent à un service ou à une infrastructure, et quelques salariés. Les durées sont également très variables : toujours pluriannuelles, mais de quelques années à plus de dix ans.

Plus que pour tout autre contrat, les échanges d’informations préalables sont nécessaires :

• pour le prestataire, pour prendre connaissance de l’existant et des besoins du client
• pour le client, pour connaître le périmètre des services contractés.

Par la nature même du contrat d’infogérance, les moyens (matériels et humains) sont transférés du client vers le prestataire.

En effet, le prestataire s’engage au travers de ce contrat à un niveau de performance de ses services. Ce niveau est prévu dans le plan d’assurance qualité. Il peut s’agir, pour certaines obligations, d’obligations de résultat.

Ce contrat a la particularité de fixer des critères de qualité qui doivent être respectés par le prestataire.

Des salariés des deux entreprises constituent généralement un comité de pilotage, qui mesurera la satisfaction des services apportés, et qui aura la possibilité d’adapter le contrat en fonction des tests effectués.

Afin d’éviter une dépendance de fait de l’entreprise à l’égard du prestataire, le contrat d’infogérance doit prévoir une clause de réversibilité au cas où l’entreprise désirerait reprendre la gestion de la fonction informatique externalisée. La réversibilité peut être soumise à dédommagement pour le prestataire. A défaut, le prestataire doit garantir la continuité de l’exploitation du système informatique.

Enfin, les conditions d’accès au système informatique et à ses données, et l’archivage de celles-ci, doit faire l’objet d’un cadre contractuel précis.

L’avantage du recours à ce type de contrat est qu’il permet à l’entreprise d’alléger ses services internes.

Dans ce type de contrat, il est intéressant de prévoir une clause de sortie anticipée avec dédit et de traiter de la question de la responsabilité.

D’après l’état actuel de la Jurisprudence, il n’est pas recommandé d’exclure totalement la responsabilité de l’une des parties. Il paraît plus opportun pour le prestataire de prévoir une clause limitative de responsabilité plafonnée à un certain montant.

En effet, les parties ont, au regard de la Jurisprudence, la qualité de professionnels de même spécialité.

Enfin, les règles du Droit du Travail s’appliquent à ces contrats, et notamment l’article L.122-12 du Code du Travail. La Jurisprudence a reconnu à un contrat d’infogérance globale dans le domaine bancaire la qualité d’entité économique (CA PARIS, 09.05.2000). Néanmoins, les faits de chaque situation sont déterminants.

25/04/2005 – Blandine Poidevin

En effet, jusqu’à présent, l’AFNIC attribuait les noms de domaine en « .fr » et « .re » selon des critères de territorialité (France), d’identification et de droits sur le nom.

Ce dernier critère n’existera plus à compter du 11 mai.

Toutefois, l’identification subsiste. L’AFNIC vérifiera l’identité du déposant par recherche sur les bases de données des Greffes des Tribunaux de Commerce, de l’INSEE et d’ICIMARQUES.

En d’autres termes, toute personne physique (propriétaire d’une marque, gérant d’une société) connue de ces bases, devrait pouvoir enregistrer un « .fr », quel qu’il soit. Il ne sera plus nécessaire d’avoir à prouver un droit sur ce nom.

Le critère de territorialité demeure. Une société étrangère pourra déposer un « .fr » dans les mêmes conditions : par exemple, dépôt en France d’une marque ou dépôt International désignant la France ou dépôt Communautaire.

De même, l’identité du contact administratif pourra être différent de celle du propriétaire du nom, ce qui permettra à des prestataires, mandataires, conseils, de gérer des noms de domaine pour le compte de leurs clients.

L’ouverture du « .fr » aux particuliers sera réalisée en 2005, dès que la question du contrôle de leur identité sera résolue.

A l’avenir, il est prévu que la base WHOIS de l’AFNIC (identique pour toutes les unités d’enregistrement des « .fr ») fera apparaître le lien de référence à la base de données mentionnant l’identité du propriétaire du nom de domaine. Un plug-in est envisagé.

Le renouvellement continuera à s’effectuer selon une périodicité d’une année.

Une procédure de transfert par formulaire sera mise en place.

Deux procédures alternatives de résolution des litiges seront également mises en place.

Il s’agit de procédures en ligne :

- l’une concerne une décision « technique » de rejet, transfert ou suppression du nom de domaine ;
- l’autre, plus originale, est une procédure de recommandation.

Ces procédures permettront la prise en compte des droits des marques mais aussi des droits d’auteur, du droit au nom et au pseudonyme.

Pendant ces procédures, le nom de domaine sera « gelé ».

Ces procédures seront mises en place par l’intermédiaire du Centre de Médiation et d’Arbitrage de PARIS (CMAP).

Ces procédures auront des délais compris entre 1 à 2 mois, pour un coût inférieur à 1.500,00 €.

Enfin, il sera toujours possible de faire appel devant les Tribunaux.

Selon l’article L.611-10 du Code de la Propriété Intellectuelle, sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et/ou susceptible d’applications industrielles.

Selon l’article L.611-1 du Code de la Propriété Intellectuelle, l’inventeur dispose d’un droit exclusif d’exploitation sur son invention.
La durée du brevet fait l’objet d’une harmonisation Internationale : 20 ans (accord ADPIC, 1993).

Les logiciels sont protégés par le droit d’auteur.
L’article L.112-2 du Code de la Propriété Intellectuelle précise que sont considérés comme œuvres de l’esprit : « (…) les logiciels y compris le matériel de conception préparatoire« .La Directive Européenne du 14 mai 1991, en son article 1er, indique que : « La protection prévue par la présente directive s’applique à toute forme d’expression d’un programme d’ordinateur. Les idées et principes qui sont à la base de quelque élément que ce soit d’un programme d’ordinateur, y compris ceux qui sont à la base de ses interfaces, ne sont pas protégés par le droit d’auteur en vertu de la présente directive. »

La question de la brevetabilité des logiciels revient à se demander s’il faut appliquer le droit des brevets aux logiciels.
Les organismes d’enregistrement des brevets ont accepté l’enregistrement de demandes de brevets logiciels, qui ont abouti à la délivrance de brevets (INPI, OEB, USPTO).
Pourtant, le Code de la Propriété Intellectuelle exclut par son article L.611-10 les programmes d’ordinateur en tant que tels du champ de la brevetabilité.Cet article reprend les termes de l’article 52 de la Convention sur le Brevet Européen de Münich. Il est admis par les organismes d’enregistrement qu’une demande de brevet peut porter sur une invention incluant un programme d’ordinateur, à condition qu’elle ne porte pas que sur un programme d’ordinateur en tant que tel.

Telle est la position de l’INPI en France.

L’OEB reconnaît la brevetabilité de programmes d’ordinateur considérés comme des procédés programmes, mais également des produits programmes. En d’autres termes, le critère d’application industrielle fait l’objet d’une interprétation souple, à rapprocher de l’importance du secteur tertiaire dans notre économie.

Ainsi, la formulation excluant de la brevetabilité les programmes d’ordinateur en tant que tels est considérée comme ambiguë et créant une insécurité juridique.Les différences d’interprétation de ces textes à l’intérieur de l’Union Européenne crée également une entrave à l’harmonisation des différents titres.

Il convient de préciser que l’USPTO a une interprétation beaucoup plus souple de la brevetabilité des logiciels.

Ainsi, la Commission Européenne a envisagé courant 2000 de modifier la rédaction de l’article 52 de la Convention de Münich. Toutefois, les partisans du logiciel libre se sont fortement opposés à toute idée de protection du logiciel par des brevets.
Des Etats membres ont procédé à leurs propres consultations.

Une proposition de directive a été émise le 20 février 2002. Par cette proposition, la brevetabilité des logiciels était admise sous certaines conditions. Il s’agissait de breveter les inventions mises en œuvre par ordinateur. Cette proposition a pour objet de limiter le domaine de la brevetabilité des logiciels et d’exclure la brevetabilité à des logiciels « purs ».Il s’agit de breveter des inventions mises en œuvre par ordinateur.
Serait couverte par le brevet la contribution technique et non le programme d’ordinateur utilisé.

En conséquence, il semble que la solution retenue soit une solution intermédiaire entre les partisans du logiciel libre s’opposant à toute brevetabilité et les partisans de la brevetabilité de tout logiciel.

BIBLIOGRAPHIE

http://www.europarl.eu.int
http://www.brevets-logiciels.info

Correspondance organique avec Hugues Langlais, avocat au Barreau de Montréal et James E. Arden, avocat au Barreau de Los Angeles

Inscrite sur la liste des experts de la Commission Européenne dans les domaines des médias, de l’Internet et des droits de propriété intellectuelle

Référencée sous le chapitre ‘Droit’ du Guide ‘Commerce Electronique : Savoir-faire Régional’

Domaine de Compétences :

• Conseils, Négociation et Contentieux
• Droit de l’Internet
• Droit du Sport
• Droits des Télécoms
• Droit de l’Informatique

Formation :

• Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat
• Diplômée de Maîtrise Droit des Affaires – Université de Lille II
• Diplômée du D.U Propriété Industrielle et Nouvelles Technologies – Université de Lille II
• Stage au sein du Cabinet Lyon & Lyon (LOS ANGELES, 1997) et du Cabinet Craig Zolan (NEW YORK, 1997)
• Certificate of training, WIPO workshop for Mediators in Intellectual Property Disputes (LONDRES, 2001)

Références :

• Auteur de plusieurs articles sur le droit du Sport et en particulier le droit du Football (‘le Journal du Net’, ‘la Gazette’…)
• Auteur pour les Éditions Législatives (Guide « Droit des Affaires » : chapitre « Facturation et facturation électronique » – Guide ‘Internet et le Droit’ : les chapitres ‘Internet et le Sport’ – ‘Distribution et Internet’ – ‘La Publicité sur Internet’ – ‘Les Fichiers’ – ‘Le Spamming’ – ‘La Facturation électronique’ – ‘Les Ventes promotionnelles’ –’L'Achat et la Vente d’Espaces publicitaires sur Internet’), 2001-2002 -2003
• Rédacteur pour le magazine ‘Internet et Entreprise’
• Rédacteur régulier pour la ‘Lettre de la Société de l’Information’, la ‘Gazette du Nord- Pas de Calais’ (Rubrique ‘Nouvelles technologies’), ‘La Lettre de l’AIDLE’
• « Partenariat stratégique pour les produits innovants et les nouvelles technologies », AIJA 10-15 mars 2003
• « Le droit du commerce électronique au vu du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique », Expertises, Juin 2003
• « Nom de domaine et droit au nom des sportifs », Informations et dossiers d’IP Twins, Août 2003
• « L’archivage électronique », Usine Nouvelle, Juillet 2003
• « La place des données personnelles dans l’Administration électronique », Expertises n° 266, Janvier 2003
• ‘Le principe de l’effacement des données de connexion et ses exceptions’, Legalis.net, 2002
• ‘Biotechnologies : le domaine du brevetable’, AIJA n° 72, 06/2002
• ‘La Sécurité Informatique’, L’Entreprise, 05/2002
• ‘Corps humain à vendre ?’, La Région Numérique n° 89, 03/2002
• ‘La publicité des décisions judiciaires en ligne …’, Expertises, 03/2002
• ‘L’UMTS dribble la télé sur la retransmission du Football’, La Région Numérique n° 87, 02/2002
• ‘Télévision, Internet et Football’, AIJA n° 70, 10/2001
• International Commentator pour la France : ‘A report on Global Jurisdiction Issues created by the Internet’, édité par l’ABA (American Bar Association), 06/2000
• ‘Providing legal continuity in business before and after 1^st January 2000′ : publication du Barreau de Paris, 12/99
• ‘Le contenu des e-mails vous engage’, ‘L’Essentiel du Management’, 11/99
• ‘La vente aux Particuliers sur Internet’, ‘L’Entreprise en solo’, 09/99

Articles en ligne :

• « Création salariée : comment répartir les droits ? », www.legalbiznet.com,
• « La signature électronique, mode d’emploi », www.lentreprise.com,
• « La charte informatique : mode d’emploi », www.legalbiznet.com,
• « Les nouvelles règles du recrutement sportif », www.infosport.org,
• Rédaction d’un modèle de contrat ASP » et de charte informatique, www.legalis.net,
• Le cadre juridique de la certification », www.juriscom.net,
• ‘La commercialisation des droits médiatiques par l’UEFA’, www.infosport.org,
• ‘La Publicité intrusive’ : www.planete-commerce.com
• Rubrique de droit du site ABC-Netmarketing et sa liste de diffusion, ( abc-netmarketing.com)
• ‘La Porte du Droit.com’, rubriques ‘Commerce Electronique’ et ‘Propriété Intellectuelle’
• ‘Le Journal du Net’, Dossier Spécial Jeux en ligne et Dossier Internet et le Football
• Rédaction d’un modèle de contrat ASP pour le site ‘legalis.net’
• ‘Il est urgent de statuer sur les droits de retransmission du football sur Internet’, ‘Le Journal du Net’, interview, 09/10/2001.
• « Le Journal du Net », Dossier Spécial Jeux en ligne et Dossier Internet et le Football

Etudes

• Responsable du mémoire de Virginie SMITS : ‘Places des marches et règles de concurrence sur Internet’ – Diplôme universitaire de Droit Communautaire
• La structure du marché des jeux en ligne en Europe pour le compte de la FEDEL (Fédération des Editeurs de Jeux en Ligne)
• Suivi d’un mémoire sur le thème des logiciels libres par l’ESIEA (Ecole Supérieure en Informatique, Automatique, Electronique).

Conférences et Séminaires Spécialisés

Associations Professionnelles

• Membre de CYBERLEX
• Membre de l’AFDIT (Association Française du Droit de l’Informatique et des Télécoms), Commission Commerce Électronique
• Membre de la FEDEL (Fédération des Éditeurs de Jeux en Ligne), Responsable de la Commission Juridique
• Membre de l’ACSEL, Commission Juridique

Réseaux Professionnels

• Membre de l’AIJA (Association Internationale des Jeunes Avocats), Commission Nouvelles Technologies et Propriété Intellectuelle
• Membre du réseau World Trade Center

Enseignements

• Chargé de cours au sein des DESS Droit de la Distribution et Droit du Cyberespace, Université de Lille II – Aspects juridiques du commerce électronique
• Chargé de cours au sein du Magistère Spécialisé de Marketing Direct et Commerce Électronique, ESC LILLE, Aspects Juridiques du Commerce Électronique
• Chargée de cours à l’EDHEC, 3ème année, sur le thème de la Propriété Industrielle et des nouvelles technologies,
• Chargée de cours à l’Université Catholique de Lille, Maîtrise Droit des Affaires, Droit des Nouvelles Technologies,
• Chargée de cours à AUDENCIA, Nantes, 3ème année, Droit de l’Internet
• Chargée de cours à l’IAE de Valenciennes, DESS MIV Propriété Intellectuelles, Nouvelles Technologies
• Chargé de cours à l’IAE de Lille, 3^ème année, Droit de l’Internet
• Chargé de cours aux Mines de Douai, Droit de l’Informatique
• Chargé de cours à l’ESJ (École Supérieure de Journalisme) sur le thème de la communication sur l’internet, aspects juridiques
• Préparation à l’agrégation d’économie : Droit de l’Internet
• Séminaire e-business, DESS Comex
• Droit du Multimédia et Propriété Industrielle, Université d’Artois

Loi et Réglementation

• Consultation au sujet du rapport des professeurs Philippe Gaudrat et G. Massé sur ‘la titularité des droits sur les œuvres réalisées dans des liens d’un engagement de création’ (ASCEL, 09/2000)
• Consultation au sujet du projet de loi sur la LSI (Loi sur la Société de l’information), pour le compte de l’ASCEL

Site Web

Modératrice du site www.jurisexpert.net

Langues courantes

• Français – Anglais
• Ressources internes au Cabinet en Allemand.

Toutefois, nombre de directives sont en cours de transposition au niveau National.

Dans ce contexte, dans l’attente de la transposition Nationale, quel cadre juridique transitoire s’applique-t-il ?

Il nous faut distinguer la période de transition antérieure à la date de transposition prévue par le texte de la directive, à la période postérieure à la date de transposition prévue par la directive.

Avant la date de transposition de la directive, le cadre juridique National antérieur continue à s’appliquer.

Une fois la date de transposition dépassée, les dispositions de la directive sont-elles applicables ?

La Jurisprudence constante de la CJCE (Cour de Justice des Communautés Européennes) permet à un citoyen de se prévaloir des dispositions d’une directive qui n’est pas encore transposée en droit interne.

Toutefois, ce citoyen peut s’en prévaloir uniquement dans sa relation avec l’administration, et à condition que les dispositions de la directive soient suffisamment précises et sans condition.

La Jurisprudence de la CJCE reconnaît ainsi l’effet direct vertical d’une directive non transposée, une fois la date de transposition expirée, mais ne reconnaît pas l’effet direct horizontal.

Il n’est donc pas possible, entre personnes privées, de se prévaloir directement d’une disposition de la directive.

Le Conseil d’Etat, quant à lui, admet une contestation de lois et de règlements qui seraient contraires à une directive, et permet aux particuliers de contester la conformité de la loi ou du règlement au regard de la directive. Toutefois, le Conseil d’Etat n’admet pas le recours contre une décision administrative individuelle par un particulier sur le fondement d’une directive non transposée.

Ce projet, modifié par quelques amendements, a été adopté en première lecture par l’Assemblée Nationale le 26 février 2003.

Il devrait être examiné courant avril par le Sénat.

Ce texte se substitue au projet de Loi sur la Société de l’Information (LSI), présentée par le précédent Gouvernement.

Il transpose notamment la directive ‘Commerce Electronique’ du 8 juin 2000 (directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 : JOCE n° L.178, 17 juillet 2000).

Il transpose également la directive ‘Vie privée et Communication électronique’ du 12 juillet 2002 (directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 : JOCE n° L.201 du 31 juillet 2002).

Par ce texte, le Gouvernement souhaite relancer la dynamique de l’économie numérique et renforcer la confiance des consommateurs par une réelle sécurité juridique, et par une clarification des responsabilités des différents secteurs.

Il s’agit essentiellement d’adapter les règles existantes de communication et de prestations en ligne à Internet. Les principaux chapitres concernent la liberté de communication, le commerce électronique, la signature électronique, la cybercriminalité et la communication satellitaire.

1) La communication publique en ligne : communication audiovisuelle ?

Elle est définie par toute communication audiovisuelle transmise sur demande individuelle formulée par un procédé de télécommunications.

Cette définition rattache la communication en ligne à la communication audiovisuelle contre l’avis de l’ART. En conséquence, les grands principes de la communication audiovisuelle s’appliqueront, et notamment le principe de la liberté de communications (article 1er).

Néanmoins, il ne faut pas en conclure que l’intégralité du régime de la communication audiovisuelle s’applique aux prestataires techniques. Au contraire, les fournisseurs d’accès et les opérateurs de télécommunications ne sont pas assimilés aux « producteurs » au sens du droit de la communication audiovisuelle. Le mécanisme de la responsabilité en cascade ne sera pas applicable. Aucune obligation générale de surveillance n’est mise à la charge de ces prestataires techniques.

Il en va différemment des hébergeurs.

a) La responsabilité des hébergeurs : la mise en place d’une procédure de notification

Il est expressément mentionné que les hébergeurs « ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée que si, en connaissance de cause, elles n’ont pas agi avec promptitude pour faire cesser la diffusion d’une information ou d’une activité dont elles ne pouvaient ignorer le caractère illicite ».

Le législateur a instauré une procédure de notification destinée à porter tout contenu litigieux à la connaissance de l’hébergeur.

Au vu de cette nouvelle disposition, il apparaît que toute demande justifiée par la victime auprès de l’hébergeur aura la qualité de « notification » au sens de la loi et serait ainsi susceptible d’engager la responsabilité (pénale) de ce dernier…

Toutefois, la notification à l’hébergeur ne doit se faire qu’après avoir tenté préalablement de contacter l’auteur du contenu incriminé ou son éditeur.

Cette procédure s’apparente à la procédure américaine mise en place par le DMCA.

Néanmoins, elle rappelle le débat de l’amendement Bloch…

b) Les pouvoirs du Président du Tribunal de Grande Instance ou l’instauration d’un référé-internet

Pour faire respecter ces dispositions, le projet de loi détermine explicitement que le Juge des Référés peut ordonner toute mesure propre à faire cesser un dommage occasionné par la diffusion d’un contenu sur Internet. Il peut ordonner de cesser d’en permettre l’accès, ou de cesser de stocker ce contenu.

S’agissant d’une atteinte portée à un auteur au titre de ses droits en matière de propriété littéraire et artistique, le Président du Tribunal de Grande Instance peut appliquer, par ordonnance sur requête, selon la procédure de saisie-contrefaçon, la suspension de tout contenu portant atteinte aux droits de l’auteur, et notamment en ordonnant de cesser d’en permettre l’accès ou de cesser de stocker ce contenu. La main-levée peut être demandée dans les quinze jours.

Le titulaire de droits voisins bénéficie des mêmes mesures (article 3).

Le projet prévoit également expressément, en cas de contrefaçon, la publication en ligne des décisions de Justice.

Il prévoit encore une obligation pour le prestataire technique de détenir des données permettant l’identification des créateurs de contenu (article 2).

c) L’instauration d’un droit de réponse

Il concerne toute personne nommée ou désignée par un contenu sur internet. IL peut être exercé pendant un délai de 3 mois à compter de la cessation de la diffusion du contenu incriminé.

A défaut, la victime peut saisir le juge des référés.

Ainsi, le délai de prescription prévu est plus large que l’actuelle jurisprudence de la Cour de Cassation (3 mois à partir de la mise en ligne).

De même, la question de la preuve de la cessation de la diffusion devra être examinée par les diffuseurs de contenu…

2)La gestion des noms de domaine

Le Ministre chargé des Télécommunications désignera les organismes délégataires qui géreront les noms de domaine Nationaux (‘.fr’), et déterminera les modalités pratiques d’attribution des noms de domaine par ces organismes.

Le projet précise que la gestion de ces noms de domaine doit se faire dans l’intérêt général.

Il est précisé que les organismes chargés d’attribuer les noms de domaine ne se voient pas pour autant conférer de droits de propriété intellectuelle sur ces derniers.

3) Le commerce électronique

a) Responsabilité de la transaction

Le vendeur en ligne est responsable des opérations réalisées électroniquement mais également, précise le texte, de toutes les opérations intermédiaires concourant à la satisfaction de la commande.

Cette disposition n’entrera en vigueur que dans un délai d’un an afin de permettre aux professionnels d’adapter leur contrat d’assurance

b) Loi applicable

Le projet prévoit que s’applique le critère du lieu d’établissement. Une personne est considérée comme établie en France lorsqu’elle s’y est installée d’une manière stable et durable pour exercer effectivement son activité, quel que soit, s’agissant d’une personne morale, le lieu d’implantation de son siège social (article 6).

Ce point est conforme à la jurisprudence de la CJCE relative à d’autres matières. Toutefois, on peut se demander s’il n’aurait pas été opportun de faire référence également à des notions couramment utilisées par les professionnels de l’offre en ligne, comme celle de la cible.

Chaque prestataire devient donc soumis à la loi de l’Etat membre dans lequel il est établi.

La distinction BtoB, BtoC perdure.

En effet, le critère de l’application de la loi du lieu d’établissement ne peut :

1. Priver le consommateur ayant sa résidence habituelle sur le Territoire National de la protection que lui
assurent les dispositions impératives de la loi Française relative aux obligations contractuelles, et notamment les dispositions qui définissent les droits du consommateur ;

2. Déroger aux règles de formes impératives pour les contrats relatifs à des biens immobiliers ;

3. Déroger aux règles déterminant la loi applicable aux contrats d’assurance à l’intérieur de l’Union (article 7).

L’autorité administrative se réserve la possibilité, par une clause de sauvegarde, de prendre des mesures exceptionnelles au cas par cas pour restreindre les principes de libre exercice d’une activité qui présenteraient des risques particuliers, envers des mineurs, en matière de santé publique, de maintien de l’ordre et de sécurité publique…

c) Conditions d’identification du commerçant en ligne

Il est tenu d’assurer un accès facile, direct et permanent aux données suivantes :

1. Sa raison sociale ou ses nom et prénom pour une personne physique,

2. L’adresse où il est établi ainsi que son adresse de courrier électronique,

3. Le numéro d’inscription au RCS, le capital social, l’adresse de son siège social,

4. Le nom et les versions des logiciels utilisés pour effectuer une transaction et en garantir la confidentialité des informations personnelles circulant sur le réseau, ainsi qu’une indication sur la disponibilité de leurs codes sources. Cette dernière disposition a pour objet de rassurer le contractant, et atteindra son objectif, s’il est informaticien…

4) La publicité par voie électronique et le cas du ’spam’

L’obligation d’identification de la publicité est clairement rappelée (article 10).

Cette obligation concerne tant l’identification de la publicité en tant que telle que

l’identification de la personne pour le compte de laquelle elle est réalisée.

En matière de publicité non sollicitée, ainsi que de jeux promotionnels et concours adressés par courrier électronique, il est exigé :

- d’une part, qu’ils soient identifiés de manière claire et non équivoque à la réception du message,

d’autre part, les conditions de participation à toute offre promotionnelle, jeu ou concours, doivent être clairement précisées et aisément accessibles (article 11).

L’interdiction du ’spam’, c’est-à-dire de l’envoi de courrier électronique, est rappelé, au même titre que la prospection directe au moyen d’automate d’appel et télécopieur, sans consentement préalable du consommateur.
L’envoi de ’spam’ n’est autorisé que dans la seule hypothèse suivante :

- si les coordonnées du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui dans le cadre du respect des dispositions de la loi du 6 janvier 1978, à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de services,

- si la prospection directe concerne des produits ou services analogues à ceux fournis antérieurement par la même personne,

- et si le destinataire se voit offrir de manière expresse et dénuée d’ambiguïté la possibilité de s’opposer sans frais et de manière simple à l’utilisation de ses coordonnées électroniques lorsque celles-ci sont recueillies, chaque fois qu’un courrier électronique de prospection lui est adressé, hormis les frais de renvoi.
En toute hypothèse, tout courrier à fin de prospection directe doit mentionner l’adresse à laquelle le destinataire peut transmettre une demande de cessation de ces envois (article 12).

En matière de BtoB, le principe de l’opt-out est retenu. 5) Les contrats conclus par voie électronique
Le projet de loi étend considérablement l’écrit électronique, en reconnaissant la validité de l’écrit électronique pour tout acte pour lequel l’écrit a été exigé à titre de validité de l’acte.
Toutefois, les contrats relatifs aux sûretés, les contrats soumis à autorisation ou à homologation par une autorité judiciaire ou relatifs aux droits de la famille et des personnes font l’objet d’un cadre spécifique.
En dehors de ces exceptions, tous les contrats pourront être conclus électroniquement.

Les vendeurs proposant la conclusion de contrats en ligne, tant pour la fourniture de biens que des prestations de services, doivent respecter le formalisme suivant :
- transmettre les conditions générales et particulières applicables d’une manière en permettant leur conservation et leur reproduction,

- maintenir l’offre tant qu’elle reste accessible,

- déterminer les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat,

- diffuser les moyens techniques permettant à l’utilisateur, avant la conclusion du contrat, d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et les corriger,

- indiquer les langues proposées pour la conclusion du contrat,

- indiquer les modalités d’archivage du contrat, les moyens de consulter électroniquement les règles professionnelles et commerciales auxquelles l’auteur de l’offre entend le cas échéant se soumettre (cas des labels),

- accuser réception sans délai par voie électronique de la commande qui a été adressée au vendeur.
La commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès (article 14).
L’article 16 du projet rend obligatoire l’archivage par voie électronique des documents par le professionnel, quand le contrat porte sur une somme supérieure à un montant qui sera fixé par décret. Le professionnel devra également, alors, garantir à tout moment l’accès à son cocontractant de ce contrat archivé, si celui-ci en fait la demande.

6) La cryptologie

La limitation de 128 bits pour la longueur des clés de cryptologie est supprimée (article 18). L’utilisation des moyens de cryptologie devient donc libre.
Le régime de fourniture des prestations de cryptologie est assoupli, puisqu’il s’exerce après simple déclaration auprès des Services du Premier Ministre.

7) La responsabilité des prestataires de services de certification

Un régime spécifique prévoit également la responsabilité des prestataires de service de certification, en considérant qu’ils sont présumés responsables du préjudice causé aux personnes qui se sont fiées raisonnablement aux certificats présentés par eux comme qualifiés.
Leur responsabilité sera retenue si les informations contenus dans le certificat sont inexactes, ou s’ils n’ont pas procédé aux vérifications relatives à la détention par le signataire, au moment de la délivrance du certificat qualifié, des données relatives à la création de signature correspondant aux données fournies ou identifiées dans le certificat, et permettant la vérification de la signature… ou s’ils n’ont pas fait procéder à l’enregistrement de la révocation du certificat qualifié et tenu cette information à la disposition des tiers.
Toutefois, les prestataires de services de certification ne seront pas responsables du préjudice causé par l’usage d’un certificat dépassant les limites fixées à son utilisation, ou à la valeur des transactions pour lesquelles il peut être utilisé, à condition que ces limites aient été clairement portées à la connaissance de l’utilisateur dans le certificat.

Les prestataires de services de certification doivent également justifier d’une garantie financière suffisante (article 21).

8) La lutte contre la cybercriminalité

Le Code Pénal et le Code de Procédure Pénale sont modifiés afin de permettre la saisie des données informatiques nécessaires à la manifestation de la vérité, soit en saisissant le support physique des données, soit par une copie qui sera réalisée.

Toutes les peines issues de la loi GODFRAIN sont aggravées, tant au niveau des peines d’emprisonnement que des peines d’amende.

Un nouveau délit est inséré à l’article L.323-3-1 du Code Pénal, à propos de la diffusion intentionnelle de virus informatiques : ‘Le fait de détenir, d’offrir, de céder ou de mettre à disposition un équipement, un instrument, un programme informatique ou toute donnée conçue ou spécialement adaptée pour commettre une ou plusieurs des infractions prévues par les articles 323-1 à 323-3 est puni des peines prévues respectivement pour l’infraction elle-même ou pour l’infraction la plus sévèrement réprimée’.

Certaines exceptions sont prévues à ce nouvel article et notamment la diffusion à des fins scientifiques.

9) Nouveaux pouvoirs de collectivités territoriales

Il est intéressant de noter que les collectivités territoriales pourront se substituer aux opérateurs de télécoms pour couvrir leur territoire d’un accès à internet à haut débit.
Ce texte a le mérite d’exister bien qu’il reste imparfait.

Il tente d’aborder des points très différents les uns des autres bien que englobés sous l’étiquette « numérique ».

Il appartient aux professionnels que nous sommes de l’interpréter en faveur des intérêts dont nous avons la charge afin de tenter d’en faire évoluer certains aspects.
D’autres chantiers sont en préparation pour le législateur en 2003 : l’e-administration, le droit d’auteur appliqué au numérique, les données personnelles…

Cet article permet de faire le point sur les dernières évolutions législative dans le domaine.

L’ordonnance du 23 août 2001 a considérablement assoupli le régime de la publicité comparative.

Cette ordonnance, transposant la directive du 6 octobre 1997, relative à la publicité comparative (Directive 97/55/CE et les nouveaux articles L.121-8 à L.121-12 dans le Code de la Consommation), a été publiée au Journal Officiel du 25 août 2001 et est applicable depuis sa publication.

La nouvelle définition de la publicité comparative est plus large puisqu’elle considère que constitue une publicité comparative ‘toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent, ou des biens ou services offerts par un concurrent‘.

Ne sont plus visés des biens et services de même nature, mais des biens ou services répondant aux mêmes besoins et ayant le même objectif.

La publicité comparative est admise dans les limites ci-après :
· Elle ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur.
· Elle doit porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif.
· Elle doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services.
· Elle ne doit pas tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial ou à d’autres signes distinctifs d’un concurrent.
· Elle ne doit pas entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activités ou situations d’un concurrent.

Si la publicité comparative fait référence à une offre spéciale, elle doit mentionner clairement les dates de disponibilité des biens ou services offerts, éventuellement la limitation de l’offre selon les stocks disponibles et les conditions spécifiques applicables.

Le régime précédent prévoyait qu’avant toute diffusion, l’annonceur devait communiquer l’annonce comparative au(x) professionnel(s) qui était(ent) visé(s) dans le cadre de l’annonce.

Le nouveau texte ne prévoit plus de communication préalable.

Toutefois, l’annonceur doit toujours être en mesure d’apporter la preuve des allégations dont il fait état dans son annonce comparative, et il doit être en mesure d’apporter la preuve de l’exactitude matérielle de son annonce à bref délai.

De même, la publicité comparative ne doit pas engendrer de confusion entre l’annonceur et les professionnels visés.

Elle ne doit pas présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service bénéficiant d’une marque ou d’un nom commercial protégé.

Si elle porte sur les signes dont l’origine est protégée, elle ne doit porter que sur des produits bénéficiant de la même appellation ou de la même indication (produits faisant l’objet d’appellation d’origine contrôlée, ou d’indication géographique protégée).

En conclusion, le régime de cette publicité comparative est considérablement assoupli.