Il s’agit de l’abréviation désignant « Software As A Service », modèle conceptualisé en 2006 consistant dans la fourniture d’un logiciel accessible à distance par le biais d’Internet. Le produit n’est pas installé en interne par le client sur ses serveurs mais est offert sous une forme mutualisée au profit d’autres entreprises et inclut un degré avancé de personnalisation et une faculté d’intégration à l’existant du client. Ces services permettent souvent aux entreprises de les offrir à leurs clients finaux.

Le logiciel peut ainsi être accessible pour une utilisation unique ou par abonnement.

1. Spécificité du contrat

Cette solution externalisée reste, sur un plan juridique, qualifiable de licence de logiciel, permettant son exploitation par le client dans les conditions contractuelles proposées par le prestataire. Cependant, du fait de la faculté d’adaptation et de personnalisation du produit aux besoins du client se pose la question de la titularité des droits de propriété intellectuelle portant sur l’œuvre issue de cette solution spécifique.

En effet, le prestataire garde la propriété de ses développements, mais le client est quant à lui propriétaire de sa personnalisation, s’il la réalise. Souvent, celle-ci est réalisée par le prestataire, mais sur la base des éléments remis par son client. Ainsi, le régime de la copropriété sera retenu en l’absence de clause contraire.

De même, le prestataire est hébergeur de la solution et des données.

La relation se construit souvent à trois interlocuteurs :

- le prestataire, hébergeur,
- le client, qui édite le service,
- l’utilisateur final, client du client.

Le prestataire doit alors imposer à son client de faire respecter aux tiers les règles d’utilisation du service, et, en parallèle, d’inciter ces tiers à la validation des conditions générales d’utilisation de ce service.

La facturation est souvent liée au volume utilisé. A ce titre, la clause de révision des prix doit être lue avec attention.

Par ailleurs, l’absence de standardisation des solutions proposées est également susceptible de rendre plus difficile la mise en place de solutions de maintenance sur le logiciel personnalisé.

La solution SAAS se distingue de l’ASP traditionnel, ouvrant un simple accès à distance à une application permettant au bénéficiaire d’exploiter des ressources mutualisées, par sa capacité d’inclure des outils de personnalisation et sa capacité d’intégration à l’existant du bénéficiaire ou à d’autres programmes hébergés (Le Journal du Net, « Le SAAS, un modèle qui révolutionne l’industrie du logiciel, 13 février 2007).

Les contours de cette intégration doivent faire l’objet d’une documentation précise de la part du prestataire.

2. Clauses identiques au contrat ASP

De manière générale, se pose, à l’instar du contrat ASP, le problème de la définition du niveau de service attendu par le client, de l’étendue des garanties apportées, ainsi que de la qualité des services fournis par le prestataire.

Le contrat conclu avec le prestataire précisera donc, notamment, la fiabilité et les aspects liés à la sécurité d’accès au système et les modalités d’assistance liées à l’utilisation des progiciels et services associés. Des pénalités seront prévues en cas d’indisponibilité du service.

Les conditions d’archivage et d’accès aux données enregistrées doivent également faire l’objet de dispositions contractuelles spécifiques, interdisant notamment au prestataire toute copie pour son compte des données du client, tout accès non autorisé à celles-ci ou toute ré-exploitation de celles-ci. Le client doit être seul responsable également du respect du droit des données personnelles et des relations avec la CNIL.

En cas d’accès par le propre client du bénéficiaire de la solution SAAS à celle-ci, il y a lieu de considérer que le contractant du prestataire reste responsable de toute utilisation faite par le biais de ses identifiant et mot de passe, sauf dispositions contractuelles contraires.

Il s’agira dès lors pour ce dernier, le cas échéant, d’encadrer l’utilisation par son client de la solution concernée.

Blandine Poidevin
Avocat
Chargée d’enseignement à Lille 2

Viviane Gelles
Avocat

Constatant les difficultés causées par le régime actuel de l’œuvre multimédia, au regard des enjeux qui lui sont attachés, le Conseil Supérieur formule des propositions tendant à réformer le régime juridique applicable à ce type d’œuvre, sur le plan notamment de la titularité et de la cession des droits y afférents.

En proposant la mise en place d’un régime sui generis pour les œuvres multimédia, le Conseil vient également apporter des solutions aux difficultés soulevées par les créations de salariés.

Si ces solutions ne sont pas nouvelles (elles avait déjà été évoquées dans les travaux de la Commission « Création Salariée » du CSPLA, réunie en 2001, puis reprises dans le rapport HADAS-LEBEL du 1er décembre 2002), elles ouvrent néanmoins, par l’angle réduit de l’œuvre multimédia, des perspectives intéressantes pour l’aménagement d’une cession simplifiée des œuvres créées par des salariés, au profit de l’employeur.

1.Les difficultés posées par le régime actuellement appliqué à l’œuvre multimédia

Le régime juridique aujourd’hui appliqué aux œuvres multimédia relève d’une appréciation des Tribunaux, selon chaque cas d’espèce qui se présente à eux. Le Code de la Propriété Intellectuelle n’ayant pas prévu de dispositions particulières pour ce genre particulier d’œuvre, c’est par référence alternative à la nature de l’œuvre ou à son processus de création que s’établit la qualification juridique de l’œuvre collective.

Cependant, ne relevant tout à fait ni du seul logiciel, élément nécessaire mais non suffisant pour caractériser le produit multimédia (1), ni de l’œuvre audiovisuelle, à laquelle il manque l’interactivité propre à l’œuvre multimédia (2), ni, de manière générale, de la simple base de données, l’œuvre multimédia emprunte le plus souvent son régime juridique au droit applicable aux œuvres créées par plusieurs auteurs : l’œuvre collective ou l’œuvre de collaboration.

Le Conseil Supérieur de la Propriété Intellectuelle et Artistique relève l’insécurité juridique que procure cette qualification empirique de l’œuvre multimédia qui, mal préparée, peut se révéler périlleuse pour un exploitant confronté à une requalification de l’œuvre concernée.

En effet, si la qualification d’une œuvre à plusieurs en œuvre collective confère, en vertu de l’article L 113-5 du CPI la titularité ab initio des droits à la personne à l’origine de la création de l’œuvre, celle d’œuvre de collaboration laisse aux différents auteurs ayant créé l’œuvre les droits correspondant à celle-ci.

On comprend dés lors que, si les enjeux économiques et financiers attachés à une industrie du multimédia en crise peuvent trouver dans l’œuvre collective une réponse, ils ne peuvent néanmoins se satisfaire d’un risque élevé de requalification, trouvant sa source dans des éléments purement factuels.

C’est l’une des raisons pour laquelle le CSPLA préconise, dans son avis, la création d’un régime juridique propre à l’œuvre multimédia.

2.La mise en place d’un régime sui-generis pour l’œuvre multimédia ?

Le régime préconisé par le CSPLA repose sur une double présomption : l’une relative à la qualité d’auteur et l’autre relative à la cession des droits.

2.1 Présomption de la qualité d’auteur

En droit Français, le principe posé par l’article L113-1 du Code de la Propriété Intellectuelle est celui de la naissance, ab initio, sur la tête de l’auteur personne physique, des droits d’auteur correspondant à l’œuvre créée.

S’agissant de l’œuvre multimédia, le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique suggère l’identification de quatre fonctions créatives et institue, au profit des personnes participant à une ou plusieurs de ces fonctions, une présomption simple de la qualité d’auteur de l’œuvre multimédia.

Les fonctions retenues par le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique relèvent :

• de la réalisation, correspondant à l’activité de direction artistique,
• de la création du scénario interactif,
• de la conception graphique,
• et de la création de la composition musicale de l’œuvre multimédia.

Dès lors, tout « contributeur dont l’apport revêt un caractère déterminant pour l’identité de l’œuvre » (3) sera, jusqu’à preuve du contraire, considéré comme « contributeur déterminant » et admis à ce titre parmi les auteurs présumés de cette œuvre, le caractère déterminant étant apprécié en considération de la participation aux fonctions créatives ci-dessus énoncées.

En conséquence, les droits initiaux sur l’œuvre sont attribués à ces auteurs présumés.

2.2 Présomption de cession de droits

De manière générale, toute cession par l’auteur au profit de l’exploitant d’une œuvre protégée par le droit d’auteur est encadrée, par le Code de la Propriété Intellectuelle, de strictes précautions en faveur de l’auteur.

Ainsi, l’article L131-3 prévoit que :

« la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ».

Les aménagements portés à ce principe par le Code de la Propriété Intellectuelle lui-même sont rares.

Outre l’œuvre collective, pour laquelle il est prévu qu’elle est « sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle l’œuvre est divulguée » (article L113-5 du CPI), d’autres dispositions dérogatoires concernant :

• les logiciels créés par un salarié dans le cadre de son contrat de travail (article L113-9 premier alinéa du CPI),
• les contrats de production audiovisuelle (article L132-24 du CPI),
• ou les contrats de commande d’œuvres publicitaires (article L132-31 premier alinéa du CPI),

sont également insérées dans le Code de la Propriété Intellectuelle.

Le projet de loi sur le droits d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information, destiné à assurer la transposition de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001, voté par l’Assemblée nationale et actuellement en discussion au Sénat, institue également, en revenant sur la solution appliquée jusqu’ici à la suite d’un avis OFRATEME rendu par le Conseil d’Etat le 21 novembre 1972, une cession automatique des droits portant sur les œuvres créées par les agents publics.

C’est dans ce contexte qu’intervient la proposition du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique de mettre en place un système de présomption de cession exclusive des droits en faveur de l’exploitant de l’œuvre multimédia, qui en prend l’initiative et en dirige la création.

Il s’agirait, par le biais d’un contrat écrit mentionnant simplement l’existence de cette présomption, le périmètre de la cession correspondante et la rémunération de l’auteur, d’organiser le transfert de l’ensemble des droits patrimoniaux attachés à l’œuvre pour toute exploitation de l’œuvre dans son domaine d’origine ainsi que « sur ses exploitations hors du domaine du multimédia qui constituent l’accessoire nécessaire de l’exploitation principale » (4).

Cette initiative ne s’opposerait pas, selon le Conseil Supérieur, à l’exploitation distincte, par chacun des auteurs, de leur propre contribution, à condition qu’elle ne concurrence pas l’exploitation de l’œuvre dans son ensemble.

Cette présomption de cession serait applicable aussi bien aux contributeurs déterminants de l’œuvre multimédia ayant la qualité d’auteurs de ladite œuvre qu’aux auteurs d’une contribution spécialement créée pour cette œuvre, qui n’ont, eux, pas cette qualité.

Selon l’avis du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, le bénéficiaire de cette présomption serait « l’opérateur qui prend l’initiative et la responsabilité de la création« , parfois différent du bénéficiaire final de la cession des droits, permettant ainsi de ménager les droits éventuels d’un studio de création intervenant comme intermédiaire entre les auteurs et l’exploitant final.

En outre, ce contrat pourrait viser « toutes les œuvres que l’auteur est susceptible de réaliser dans le cadre de ses fonctions, sans qu’il soit besoin de le renouveler à l’occasion de chaque œuvre » (5).

3. L’impact de cet avis sur les créations de salariés

3.1 Le principe posé par l’avis du CSPLA

L’article L111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous« , avant d’ajouter que « l’existence d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte aucune dérogation à la jouissance » de ce droit.

Par conséquent, l’employeur souhaitant pouvoir disposer des créations réalisées, dans le cadre de son travail, par l’un de ses salariés, est contraint de recourir à un contrat dont l’objet est d’organiser la cession des droits dudit salarié à son profit.

Or, l’article L131-3 premier alinéa du Code de la Propriété Intellectuelle précise que :

« la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée« ,

ce qui implique que tout ce qui n’est pas mentionné expressément dans ce contrat doit être considéré comme exclu de la cession.

Dès lors, la combinaison de ces articles du Code de la Propriété Intellectuelle est à l’origine d’un formalisme exigeant qui contraint employeurs et salariés à multiplier les contrats, avec le risque de l’émergence de nombreux litiges.

C’est la raison pour laquelle le dispositif de présomption de cession imaginé par le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, qui prévoit la cession de « l’ensemble des droits patrimoniaux« , sans que soit désormais exigé l’énoncé précis et exhaustif de sa consistance et de son étendue (6) revêt une importance juridique et pratique incontestable.

Les difficultés soulevées par cet avis

Cette solution soulève tout d’abord une incertitude relative à sa coexistence, dans le Code de la Propriété Intellectuelle, avec les dispositions de l’article L131-1 du Code de la Propriété Intellectuelle précisant que « la cession globale des œuvres futures est nulle« .

Le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique propose en effet un mécanisme de cession de « toutes les œuvres que l’auteur est susceptible de réaliser dans le cadre de ses fonctions, sans qu’il soit besoin de le renouveler à l’occasion de chaque œuvre (7) ».

Il y a par conséquent tout lieu de penser que la proposition émise par le CSPLA nécessiterait un sérieux aménagement de ce principe du droit de la propriété intellectuelle, dans les détails duquel le Conseil Supérieur ne s’attarde, pour l’heure, pas.

Ensuite, il est permis de s’interroger sur l’étendue de cette cession automatique. Emportera t-elle le transfert des droits détenus par l’auteur sur le monde entier, pour la durée maximale de protection accordée dans chacun des territoires aux auteurs ?

Enfin, la liberté de l’auteur de recourir, pour la gestion de ses droits, à une société de gestion collective, est-elle menacée par ce mécanisme ?

Le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique n’apporte, sur ces différents points, aucune réponse précise mais invite les « organisations professionnelles concernées à poursuivre (…) selon les modalités qu’elles jugeront adaptées, l’évaluation des particularités et des besoins spécifiques à leur secteur, afin que le statut de l’œuvre multimédia puisse comporter les adaptations nécessaires, élaborées notamment par voie de conventions sectorielles (8) ».

En dépit des incertitudes que laisse substituer cet avis, il y a tout lieu de penser que les recommandations qu’il émet seront accueillies de manière favorable par les professionnels, en raison, notamment, de la simplification qu’il propose, s’agissant des rapports salarié/employé dans le domaine de la création multimédia.

Il est même permis de s’interroger sur une éventuelle extension de ce système de présomption à toute les œuvres de l’esprit créées par des salariés dans le cadre de leurs fonctions.

Blandine POIDEVIN, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane GELLES, Avocat

(1) TGI Nanterre, 26 novembre 1997

(2) CCass 1e Civ, 28 janvier 2003

(3) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

(4) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

(5) Idem

(6) Idem

(7) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

(8) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

Toutefois, ces sites semblent bénéficier d’un certain flou juridique.

En matière de soldes, l’utilisation du mot en lui-même ne peut se faire que dans le cadre du strict respect des conditions des soldes, quelle que soit son utilisation, y compris dans le cadre d’une publicité ou de l’adresse d’un site Internet.

Les conditions sont relatives aux dates, qui sont fixées au niveau de chaque département par le Préfet après consultation des organisations professionnelles concernées, elles sont d’une durée maximale de six semaines et au nombre de deux périodes par année civile.

L’article L310-3 alinéa 1 du Code de Commerce définit les soldes comme des « ventes accompagnées ou précédées de publicité, annoncées comme tendant, par une réduction de prix, à l’écoulement accéléré de marchandises en stock« .

Le commerçant doit avoir acquis les marchandises au moins un mois avant la date de démarrage des soldes et son stock ne peut être renouvelé.

Enfin, il ne peut vendre à perte.

Or, les sites de ventes privées posent plusieurs problèmes juridiques.

Il s’agit, par exemple, de la difficulté à définir un prix de référence.

Sont à ce titre punis les soldes en dehors des périodes autorisées, comme le fait, par exemple, d’envoyer des milliers de cartons d’invitation indiquant des remises importantes pour une période juste antérieure à celle légale (CCass., Ch. Crim., 19 février 2003) ; ou encore une campagne publicitaire organisée pour convaincre la clientèle que l’objectif de la société était de réaliser un écoulement accéléré des stocks par une réduction des prix, réalisée quinze jours avant la date d’ouverture des soldes (CCass., Ch. Crim., 13 janvier 2004).

De même, les dénominations de magasins ou dépôts d’usine font l’objet d’un encadrement par la loi, ces dénominations ne pouvant être utilisées que par les producteurs directs de ces produits, et pour les saisons antérieures.

Les liquidations, quant à elles, concernent les ventes tendant à l’écoulement accéléré de stock de marchandises suite à une décision de cessation, suspension saisonnière, ou de changement d’activité, ou encore de modifications substantielles des conditions d’exploitation. Elles doivent faire l’objet d’une déclaration préalable auprès des autorités concernées.

De façon générale, l’usage a admis la vente privée à une clientèle réservée, à condition que le nombre de cartons d’invitation soit limité, et que les termes utilisés par ce dernier ne reprennent pas l’emploi du mot « soldes » ou ses dérivés.

L’application de ces ventes privées à Internet bénéficient, selon certains, d’une zone de non-droit.

En effet, le critère mis en exergue par la Jurisprudence citée plus haut réside dans la publicité utilisée. Or, le succès de ces sites de ventes privées ne réside pas forcément dans les méthodes de publicité utilisées, mais dans l’attente du consommateur et son sentiment d’appartenance à un club préférentiel.

De même, certains sites sont détenus par les producteurs directement, qui utilisent ces vitrines électroniques pour écouler des stocks de saisons précédentes, comme ils pourraient le faire, au travers de magasins d’usine, mais sous des enseignes virtuelles plus attractives pour le consommateur, et moins identifiables du producteur. Ces sites sont souvent le regroupement de plusieurs producteurs.

Il semble plus difficile de considérer que ces sites de ventes privées soient l’équivalent de liquidateurs, dans la mesure où les stocks rachetés ne font pas toujours l’objet d’une liquidation au sens de la loi et de l’article L310-1 du Code de Commerce, et où ils ne sont que très rarement déclarés préalablement, dans la mesure où la « liquidation » se trouve alors permanente et entre en contradiction avec ledit article, prévoyant la précision d’un lieu et une durée de deux mois.

Toutefois, il convient de rappeler qu’une vente qui ne serait ni précédée ni accompagnée de publicité ne serait pas assujettie à la définition des « soldes » prévue par le Code de Commerce.

Pour des soldes réalisés en dehors des périodes légales, ou sur des marchandises acquises depuis moins d’un mois, ou encore pour toute utilisation frauduleuse du terme « soldes », la personne morale organisatrice peut être punie d’une peine de 75.000 euros d’amende, outre des peines complémentaires, notamment de publicité.

Ainsi, évitant l’ensemble des écueils prévus ci-dessus, le site de ventes privées pourrait être qualifié de site de commerce électronique, comme toute autre activité assurée à distance et par voie électronique. A ce titre, il devra respecter le droit de la vente à distance ainsi que la loi de Confiance dans l’Economie Numérique du 21 juin 2004.

Enfin, le droit des données personnelles ne sera pas absent de ce contexte juridique. La collecte d’e-mails devra préciser le cadre de l’exploitation ultérieure des coordonnées du client potentiel, et respecter l’ensemble des formalités préalables auprès de la CNIL.

Toutefois, l’un des enjeux majeurs pour le consommateur réside dans l’interopérabilité.

En l’absence de format standard, le consommateur se voit dicter sa conduite par les constructeurs de matériel.

Que faire, en effet, d’une œuvre téléchargée dont le format ne serait pas reconnu par son baladeur ?

Lors des débats aux débats, Monsieur PAUL disait : « L’interopérabilité, c’est la possibilité pour un consommateur de copier un morceau de musique d’un CDR sans baladeur, de stocker de la musique achetée sur n’importe quel site. C’est une simplicité d’utilisation qu’il faut conserver au consommateur, nécessaire à la réussite des systèmes de vente en ligne (…). L’absence d’interopérabilité, en revanche, c’est l’obligation d’utiliser un baladeur donné pour une musique donnée, et de rejeter toutes les œuvres lorsqu’on change de baladeur (…). En résumé, l’interopérabilité permet d’utiliser les systèmes de notre choix pour accéder aux contenus, et de ne pas nous voir imposer l’utilisation de certains matériels dont les détails de fonctionnement ne nous sont pas connus. »

La loi prévoit la création de l’Autorité de Régulation des Mesures Techniques, qui sera chargée de veiller à ce que les mesures techniques de protection, du fait de leur incompatibilité mutuelle et de leur incapacité d’opérer, n’entraînent pas, dans l’utilisation d’une œuvre, de limitations supplémentaires et indépendantes de celles expressément décidées par les ayants droits.

Ainsi, les éditeurs de logiciels, les fabricants de systèmes techniques et les exploitants de ces services, peuvent saisir cette autorité si leurs demandes auprès des éditeurs n’ont pas été satisfaites.

Cette Autorité ne peut être saisie directement par les consommateurs qui doivent orienter leurs recours vers les Juridictions de droit commun.

Il appartiendra donc à l’Autorité de Régulation de décider des conditions dans lesquelles le demandeur peut avoir accès aux informations sollicitées. Cette Autorité pourra condamner à des sanctions pécuniaires l’éditeur ne respectant pas sa décision.

Le Conseil Constitutionnel, dans sa décision du 27 juillet, a condamné la mesure qui visait à exonérer de responsabilité les personnes qui se livraient à des actes de contournement, à des fins d’interopérabilité. Le Conseil Constitutionnel a considéré que cette exonération pénale ne pouvait être retenue, compte tenu de la définition imprécise de la notion d’interopérabilité.

De manière dérogatoire, la loi de 1978 a institué un droit d’accès indirect (articles 41 et 42) lorsqu’il s’agit de traitements intéressant la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique.

1. Les fichiers concernés

Sont notamment visés les traitements mis en œuvre par les administrations publiques et les personnes privées chargées d’une mission de service public qui ont pour mission de prévenir, rechercher ou constater des infractions, ou de contrôler ou recouvrer des impositions.

Il s’agit principalement des fichiers de travail de la police judiciaire, tels que le STIC, JUDEX, le FNAEG ou les fichiers des renseignements généraux.

La loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure a étendu les infractions visées par ce type de fichiers et modifié les modalités de contrôle et d’accès à ceux-ci.

Le STIC (système de traitement des infractions constatées) a été créé par décret du 5 juillet 2001. Sa finalité est de faciliter la recherche des auteurs d’infractions et la réalisation de statistiques. Il recense les informations recueillies par les fonctionnaires de la Police Nationale dans le cadre des enquêtes.

Sont ainsi traitées les différentes informations nominatives recueillies au cours d’enquêtes préliminaires ou de flagrance, d’investigations exécutées sur commission rogatoire et concernant tout crime, délit ou contravention de la cinquième classe sanctionnant un trouble à la sécurité ou à la tranquillité publiques ou une atteinte aux personnes, aux biens ou à l’autorité de l’Etat. Il s’agit des informations sur les personnes à l’encontre desquelles existent des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elles aient pu participer, comme auteurs ou complices à la commission de ces infractions.

Ce fichier peut également contenir des informations sur les victimes de ces infractions, ces dernières pouvant toutefois s’opposer à ce que les informations nominatives les concernant soient conservées dans le fichier dès lors que l’auteur des faits a été définitivement condamné.

Le traitement des informations nominatives est opéré sous le contrôle du procureur de la République compétent qui peut demander qu’elles soient effacées, complétées ou rectifiées.

Le JUDEX (système judiciaire de documentation et d’exploitation) est l’équivalent du STIC pour la Gendarmerie Nationale.

D’autres fichiers sont également concernés tels que le FNAEG (fichier national automatisé des empreintes génétiques) ou les fichiers des renseignements généraux notamment.

2. Le droit d’accès indirect à ces fichiers

Toute demande d’accès ou de rectification des informations figurant dans ces fichiers intéressant la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique fait l’objet d’une procédure dérogatoire à caractère indirect, prévue dans le décret d’application du 20 octobre 2005 de la loi Informatique et Libertés.

Les demandes doivent ainsi être adressées par la personne concernée à la Commission Nationale Informatique et Libertés par écrit.

Toute demande manifestement abusive peut être rejetée.

La commission notifie alors au demandeur, dans un délai de quatre mois à compter de sa saisine, le résultat de ses investigations et lui indique, en accord avec le responsable du traitement, celles des informations susceptibles d’être communiquées dans la mesure où cette opération ne remet pas en cause les finalités du traitement, la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique.

Lorsque le responsable du traitement s’oppose à la communication au demandeur de tout ou partie des informations le concernant, la commission informe celui-ci qu’il a été procédé aux vérifications nécessaires.

La commission peut également constater que les informations concernant le demandeur doivent être rectifiées ou supprimées et qu’il y a lieu de l’en informer.

La réponse de la commission doit enfin mentionner les voies et délais de recours devant la juridiction administrative ouverts au demandeur.

Dans son rapport annuel 2005, la CNIL recommande de renforcer la communication informatique entre parquets et services de police afin d’assurer la mise à jour régulière de ces fichiers et préconise que toute communication des données du STIC soit conditionnée par la vérification par le parquet de l’actualité des informations.

Cahier des charges, devoir de conseil, responsabilités contractuelles de l´intégrateur… autant de points qu´il convient de sécuriser d´un point de vue juridique, de préférence en amont de la mise en place d´un ERP.

Il sera nécessaire d’être précis dans la formulation des besoins : améliorer le délai de livraison des clients, de l´information, harmoniser un système informatique préalablement désintégré, etc.

Pour installer un PGI (Progiciel de gestion intégrée ou ERP, Enterprise Resource Planning), il faut faire un choix réfléchi du progiciel et la formulation précise de ce que l´on en attend. L’ERP ne doit pas être confondu avec le contrat d’infogérance, dont l’objectif est d’externaliser tout ou partie du système informatique de l’entreprise, alors que l’ERP reste d’utilisation interne.

Généralités

Définitions

L’E.R.P désigne généralement un logiciel standard, paramétrable, qui gère les ressources humaines, la gestion, les achats, la finance d’une entreprise… Ce type de logiciel a vocation à gérer tous les secteurs d’activité et toutes les fonctions de l’entreprise, l’adaptation aux besoins de l’entreprise étant réalisée par paramétrage.

Historiquement, le premier ERP a été conçu par la société Allemande SAP (signifiant ‘Systems Applications & Products in Data Processing’).

Ce logiciel répond à un besoin de cohérence, s’agissant d’une application unique, à l’inverse de l’utilisation de nombreux applicatifs et bases de données différents. L’investissement financier repose essentiellement sur le paramétrage du logiciel.

Un logiciel ERP n’est pas un logiciel spécifique, et il faut prévoir les conséquences juridique d’un dépassement des objectifs, comme les éventuelle carences du programme.

Dans tous les cas, le progiciel devra privilégier souplesse et évolutivité. Sa capacité d´évolution est primordiale, qu´il s´agisse de ses fonctionnalités ou de son accès aux nouvelles technologies (intégration d´images, Internet mobile..).

Négociation et information

La négociation de ce type de contrat est délicate. Il convient de réaliser d’abord une étude de faisabilité approfondie (contrat d’audit). Il faut vérifier la capacité de l’éditeur à accompagner l’entreprise dans la durée et à partager avec elle son expertise sur le métier.

Il faut savoir que certains des enjeux de l’entreprise ne pourront être atteints, si elle adopte l’ERP, qu’à la condition de modifier la façon dont elle aborde son métier. Il faut donc que la maîtrise d’ouvrage de l’éditeur soit encore plus forte que lorsque l’on conçoit un logiciel spécifique, car de nombreuses demandes d’adaptation de l’ERP vont s’exprimer.

L´intégrateur peut difficilement apprécier a priori l´adéquation de l´ERP au besoin du client. C´est pourquoi il est prudent de commencer le projet par mettre en évidence sa cohérence et ses ambiguïtés dans le cadre d´une phase préalable dite « phase d´étude d´adéquation » ou « gap analysis ». Durant cette phase, l´intégrateur devra veiller à éclairer son client sur les aspects implicites que peut comporter le cahier des charges. Par exemple, une fonction ou un résultat intermédiaire non exprimé dans le cahier des charges, mais indispensable à l´obtention d´un résultat prévu dans ce même cahier des charges (qui doit impérativement être annexé au contrat).

La collaboration entre les parties est essentielle . Le client aura un devoir de collaboration renforcée. L’étape de la formation et de la prise en main de l’outil est primordiale.

Il est essentiel de formaliser très précisément l’expression des attentes, besoins et objectifs à atteindre sous la forme d’un cahier des charges.

Avant de conclure un contrat ERP, il conviendra de prendre soin de vérifier si l’Editeur est capable d’accompagner la société dans la durée.

Lorsqu’une entreprise achète un ERP, elle n’a pas à payer seulement les licences : elle doit aussi s’associer à l’éditeur en tant que consultant.

Le contrat

Le cahier des charges

Un progiciel ne peut répondre dans sa version standard à l´intégralité des besoins d´une entreprise. Il est essentiel de formaliser très précisément l´expression des attentes sous forme de cahier des charges, c´est le premier document qui servira de référentiel.

Si le client n´a pas rédigé de cahier des charges, il lui appartient de définir au moins ses besoins et les objectifs à atteindre (cf. CCass. Com., 04/02/1997). Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation (CCass. Com., 5.12.89, JCP 90, IV p 45) estime que le cahier des charges est une condition pour que l´acheteur puisse se prévaloir d´une non-conformité du système à l´usage attendu.

Ce cahier des charges doit être le plus précis et concret possible. En effet, plus il est général et plus il est d´interprétation extensive et par là même dangereux pour l´intégrateur et pour le client. Le fait que le cahier des charges ait été rédigé par le client ne dé-responsabilise pas l´intégrateur qui, en tout état de cause, est tenu par son obligation générale de conseil et devra répondre sur la faisabilité de ce qui lui est demandé.

Ce devoir de conseil est fréquemment rappelé par les tribunaux, c´est un cas classique de mise en jeu de la responsabilité contractuelle de l´intégrateur sur le fondement de l´article 1147 du code civil (cf. Cass. Com 11/01/1994).

Une fois rédigé, après discussion avec l’éditeur, ce cahier des charges des transforme en Spécifications Fonctionnelles Générales (SFG) qui conduisent généralement à une évolution du périmètre fonctionnel initial du projet. Ce document validé par le client doit aboutir à l´abandon du cahier des charges en tant que référentiel au profit des SFG et ce dans la mesure où les parties sont d’accord sur ce nouveau référentiel. A défaut, le Cahier des Charges fera foi.

Les parties

Le Maître d’ouvrage (client)

Le maître d’ouvrage est globalement celui pour qui le projet informatique est réalisé.

Il doit clairement définir ses besoins, leur nature et leur étendue dans un  » cahier des charges « .

En principe, le maître d’ouvrage est responsable de la définition du « système ». Cependant, il peut confier cet aspect à un tiers par contrat (l’assistant à maîtrise d’ouvrage).

La Jurisprudence considère que le maître de l’ouvrage :

- doit apporter toutes les précisions voulues dans la définition de ses besoins et dans l’expression des contraintes d’exploitation (CA Paris, 18 juin 1985, Gaz. Pal. 1986, I, p. 72) ;

- doit définir, eu égard à son organisation et ses problèmes spécifiques, tous ses besoins réels et les objectifs et performances à atteindre (…), définir de façon précise, tous les éléments susceptibles d’affecter la solution proposée (CA Paris, 15 juin 1990, Juris-Data n° 22939 et CA, Toulouse 5 mai 1997, Juris-Data n° 041319) ; afin de permettre aux prestataires de s’engager en toute connaissance de cause et de limiter les « dérapages ».

Le maître d’ouvrage doit également :

- choisir et lancer les moyens nécessaires pour le projet ;

- préciser un délai de mise en service opérationnel qui soit compatible avec les moyens mis en œuvre ;

- communiquer au maître d’œuvre tous les éléments sur le contexte général de l’opération, les données préexistantes, les contraintes et difficultés particulières ;

- anticiper les conséquences de la mise en place du système sur son organisation ;

- procéder aux différentes réceptions découlant de l’opération ;

- assurer l’exploitation restant à sa charge.

Le Maître d’œuvre (éditeur/intégrateur)

Le maître d’œuvre est « la personne physique ou morale qui, pour sa compétence technique, est chargée par le maître d’ouvrage de diriger et de contrôler les travaux et de proposer la réception et leur règlement » (AFNOR, Norme P03001) ou « se charge de la mise en place des systèmes sur le plan technique » (Parisot).

La qualification de maître d’œuvre ne peut être retenue que s’il dispose d’une autonomie dans ses choix techniques et qu’il pilote de manière effective le projet.

Le maître d’œuvre doit proposer à son client la solution la mieux adaptée à ses besoins, en lui communiquant toutes les informations nécessaires avant et durant le projet et, si nécessaire, en le mettant en garde. Il doit également piloter, animer, coordonner, planifier et suivre le déroulement du projet, assister aux opérations de réception et corriger les  » écarts  » constatés.

Enfin, en fonction des projets, il peut être utile de faire une distinction entre la maîtrise d’œuvre de conception, la maîtrise d’œuvre de réalisation et d’intégration.

Il est aussi à noter que l’intégrateur et l’éditeur peuvent être deux personnes différentes. Il faudra donc envisager leur devoir de collaboration entre eux.

Le coeur du contrat

Un projet ERP peut créer deux structures contractuelles :

- soit une relation bipartite entre le client et le prestataire, avec un contrat « clé en main »,

- soit une architecture plus complexe, associant des contrats de licence, de maintenance, de développement spécifique, de consulting,…

Dans ce cadre, on peut envisager un contrat de licence cumulé avec un contrat de paramétrage, ou avec un contrat d’étude au préalable complété par un contrat d’intégration.

Dans tous les cas, de nombreux écueils sont à préciser : le contrat devra préciser toutes les options éventuellement à créer spécifiquement pour le client, le système doit demeurer  » maintenable « , le client doit retrouver ses données après passage du logiciel, il doit aussi pouvoir conserver le format des données, si la maintenance s’arrête, il faut prévoir la migration vers un nouvel ERP.

Au niveau de la validation et de la réception des étapes, il faut prévoir des échéances et procéder étape par étape afin de valider chaque fonctionnalité.

Un contrat de formation spécifique doit aussi être élaboré ou tout du moins prévu (recours à un prestataire extérieur).

En pratique, le contrat devra prévoir les différentes étapes :

- Etude préalable et audit de l’existant,

- Formation des  » key users « ,

- Analyse des besoins, concrétisés dans le  » Gap Analysis  » afin de comparer les besoins à fournir par le logiciel ERP par rapport à l’ancien progiciel

- Définition des besoins spécifiques,

- Elaboration des Spécifications,

- Paramétrage/prototypage,

- Réalisations techniques,

- Tests,

- Recette provisoire,

- Formation des utilisateurs finaux,

- Reprise des données existantes,

- Mise en production,

- Assistance au démarrage,

- Recette définitive.

Le déroulement du projet

En cas de présence d’équipes techniques chez le client, l´intégrateur accompagne les équipes internes du client pour concevoir et réaliser avec elles l’applicatif cible en leur apportant son expertise et son savoir-faire méthodologique.

Il doit mettre en place l´organisation capable d´apporter une visibilité dans le suivi du projet, une anticipation des difficultés et la mise en oeuvre de procédures d’alerte. Il lui appartient de coordonner les équipes du projet pour permettre une anticipation des besoins de charge et un contrôle du reste à faire et des écarts.

De son côté, le client doit être vigilant à ne pas sous-évaluer la charge de travail de ses équipes internes, ce qui est une cause fréquente de dérive d´un projet d´intégration d´ERP, et à collaborer activement, dans un véritable esprit de partenariat, au succès du projet (cf. TC Dijon 21/01/2002, à propos de la mise en oeuvre d´un ERP : « les opérations d´adaptation et de paramétrage supposent une restructuration du système et impliquent une collaboration étroite entre le fournisseur et le client »). La Cour de Cassation retient cette même obligation à propos d´une société qui se refuse, sans motif précis, à valider les applications livrées par l´intégrateur (cf. CCass, 1ère Civ., 02/10/2001).

Le client doit :

- instruire les questions d´ordre politique et organisationnel,

- mettre en place les instances d’information interne afin que les informations soient transmises au niveau où elles doivent l´être,

- établir le tableau de bord des enjeux et des choix et décisions en découlant au début du projet et le mettre à jour au fur et à mesure de son avancement,

- élaborer et mettre en oeuvre les plans de communication interne et éventuellement externe,

- arrêter, en concertation avec l’intégrateur, un plan de formation approprié.

Ainsi, l’obligation de conseil de l´intégrateur est contrebalancée par l´obligation de collaboration et d´implication du client (cf. CA Paris 20/12/1990 et 27/01/1994).

Le déclenchement des alertes

Les difficultés qui peuvent surgir en cours de projet sont nombreuses. Beaucoup d´entre elles peuvent être résolues si une procédure d´alerte est déclenchée au bon moment et au bon niveau hiérarchique.

L´obligation d´alerte est généralement une obligation de l´intégrateur. Les cas les plus typiques portent sur les retards de livraison dont les causes sont souvent multiples mais qui peuvent être traités dans l´intérêt de toutes les parties au projet si le problème est remonté assez tôt. Il en est de même des problèmes relationnels qui peuvent se faire jour.

Une autre situation fréquemment rencontrée est celle où l´intégrateur se voit progressivement assumer les fonctions de maître d’ouvrage en plus de celles de maître d´oeuvre (expression d´un besoin, développement d´une fonction non demandée, réalisation des tests…) ou le contraire.

Face à ce risque, il est nécessaire de définir dès l´élaboration du contrat les tâches revenant à chacune des parties.

Evolution

L’adoption du logiciel ne représente pas un seul projet. Le fournisseur publiera des versions successives, différentes les unes des autres, et le passage d’une version à la suivante peut constituer un véritable second projet. Lors de la sortie d’une nouvelle version, il faut en effet :

- faire l’inventaire de ce qui est proposé, évaluer ce qui est intéressant, choisir ;

- évaluer le coût des travaux de reconception ;

- évaluer l’effet du changement de version sur tout ce qui se trouve à la périphérie du progiciel, et qu’il impacte.

Toutefois, ces nouvelles versions peuvent n’intéresser que partiellement l’entreprise.

Ainsi, une véritable structure du projet doit être mise en œuvre, y compris pour l’adoption des versions nouvelles.

Le choix d’un ERP implique une orientation de plusieurs années pour l’entreprise. D’où l’importance fondamentale à la fois du contrat initial, et des procédure d’évolution de ce dernier.

Formation du personnel

Il faudra envisager deux types de formation :

- la formation des  » key users « , personnel de l’entreprise chargé de collaborer avec l’intégrateur pendant la mise en place de l’ERP,

- la formation des salariés après installation du logiciel.

Ces deux types de formations doivent faire l’objet de deux contrats séparés.

En effet, la France a été condamnée en 2005 pour non-transposition de cette directive, d’où la procédure d’urgence sélectionnée aujourd’hui.

Ce texte a pour objectif de lutter contre la transmission de fichiers illégaux sur les plate formes de peer-to-peer (ou P2P, réseaux décentralisés permettant de partager des fichiers informatiques), via la protection de mesures techniques de protection (MTP ou DRM en Anglais), limitant l’accès et la copie de certains médias (CD, DVD).

En pratique, cela peut se manifester par l’imposition d’un logiciel de lecture spécifique, un nombre d’écoutes limitées, une autorisation de lecture à distance via internet, un nombre restreint de copies possible, etc…

Le projet érige ainsi des sanctions pénales à l’encontre de ceux qui contournent, ou aident au contournement, de telles mesures de protection.

De nouvelles exceptions au droit d’auteur

Le texte ajoute deux exceptions aux droits d’auteurs :

- L’auteur ne pourra ni s’opposer à l’exploitation de ses œuvres par les associations venant en aide aux handicapés, ni s’opposer à la reproduction de ses œuvres nécessaires au bon fonctionnement d’un site Internet (browsing et caching), pourvu que ces deux exceptions ne soient pas employées à des fins commerciales lésant injustement l’auteur.

Remarquons sur ce point que le gouvernement n’a pas souhaité reprendre plus d’une seule exception facultative proposée par la directive, préférant les arrangements contractuels entre ayants droits et les bibliothèques, musées, prisons visés dans le texte Européen.

Le projet de loi prévoit, en outre, la création d’un collège de trois médiateurs statuant sur les litiges portant sur les mesures techniques de protection, dans le cadre des deux exceptions ci-dessus. Ce collège, dont l’indépendance est rappelée, mais non contrôlée, a pour vocation de désengorger les Tribunaux.

De nombreux amendements ont été déposés en vue d’ajouter de nouvelles exceptions au droit d’auteur proposées par la directive (bibliothèques, centres de recherches, etc…).

Certaines exceptions sont déjà présentes dans le Code de la Propriété Intellectuelle, par exemple, le droit de citation ou le droit à copie privée. Toutefois, il pourrait être judicieux d’adapter une formulation identique à celle de la directive, en vue d’une parfaite harmonisation entre les Etats membres.

La protection des mesures techniques de protection

En ce qui concerne les mesures techniques de protection à proprement parler, le projet de loi reprend la définition de la directive Européenne au mot près.

Il exclut expressément de sa protection les mesures techniques de protection des logiciels, soumis à une autre directive Européenne 91/250/CEE, mais fait pourtant entrer dans le champ de leur définition tout dispositif accomplissant la fonction d’empêcher/limiter les utilisations d’un programme. On peut alors s’interroger sur le sens qu’il convient d’accorder au « programme ».

La contrefaçon, délit traditionnellement réservée à la violation d’un droit de propriété intellectuelle, sanctionnera le contournement, ou l’aide au contournement, d’une mesure technique de protection.

La condamnation pour contrefaçon sera retenue dans les hypothèses suivantes :

- « porter atteinte » à une mesure technique de protection (modifier la mesure, altérer son code de programmation) ;

- avoir l’intention de commettre l’acte, avoir conscience de son acte (« en connaissance de cause ») ;

- avoir l’intention spéciale d’atteindre un but précis (« afin de ») ;

- atteindre un résultat effectif : l’altération de la protection assurée par la mesure technique de protection.

Ces critères sont cumulatifs, et à interpréter restrictivement, étant donné le caractère pénal de la sanction (principe de l’interprétation stricte de la loi pénale).

En résumé, il faudrait donc directement modifier le code de la mesure technique de protection, avec l’intention de le faire, et dans le but recherché de dénaturer la protection, ce qui limite grandement l’objectif initial du texte de lutter contre le Peer to Peer.

Se pose la question des logiciels de contournement, et de leur publicité. En matière de production/distribution/publicité de logiciels permettant de contourner ces mesures techniques de protection, la contrefaçon pourra être retenue si :

- la réalisation du fait est intentionnelle ;
- le logiciel est destiné à contourner la mesure.

En pratique, un logiciel dont les fonctionnalités n’ont pas pour but principal de contourner les mesures techniques de protection (comme un lecteur de DVD) ne tombera pas sous le coup de la loi, de même que la personne l’utilisant.

On peut toutefois déplorer que certaines mentions de la directive ne soient pas reprises, à l’image de l’encadrement des données personnelles collectées dans le cadre des mesures techniques de protection. On peut probablement espérer un avis de la CNIL sur le sujet dans les semaines à venir.

Le droit au service de la technique… la technique contournant le droit

En conclusion, on peut s’interroger sur la capacité de la technique à s’adapter, à évoluer au delà des règles juridiques. La solution au Peer-to-Peer se trouve-t-elle alors réellement dans la limitation de l’utilisation des médias ?

(Co-écrit avec Martin Dantant, juriste)

L’objectif de ces licences est d’offrir une alternative qui s’inspire du monde des logiciels libres.

Il s’agit de tenter de préserver le respect des droits d’auteur, ainsi de permettre une diffusion large de l’œuvre. Par les licences entourant les logiciels libres, ou licences OPEN SOURCE, l’auteur autorise la copie, la diffusion et la modification de son œuvre, à condition que les sources soient citées et rendues accessibles.

Il existe d’autres mécanismes de licences libres, plus restrictifs, tels que la licence COPYLEFT, ou encore les licences semi-libres, pour lesquelles sont restreintes soit la diffusion de l’œuvre, soit les possibilités de modifications de l’œuvre.

Ces licences libres s’inspirent de la licence GNU/GPL, conçue par Richard STALLMAN en 1983 pour les logiciels libres, puis fixée par la FREE SOFTWARE FOUNDATION en 1989.

A titre d’exemple, la licence GPL (General Public License) autorise la copie, la modification et la diffusion du logiciel, et définit également les conditions de distribution de ce logiciel, afin d’interdire un droit de propriété absolue. L’auteur cède par cette licence, à titre gratuit, ses droits patrimoniaux, et notamment ses droits de reproduction et de représentation, sans limite. Le code source du logiciel est accessible à l’utilisateur qui a comme obligation, lors de la rediffusion, de diffuser également le code source modifié par ses soins.

Cette licence a été adaptée en droit Français par la licence CeCILL .

S’inspirant de cette démarche, la licence CREATIVE COMMONS cherche à fournir un cadre juridique à la diffusion d’œuvres protégées par le droit d’auteur, sous forme numérique, sur Internet.

La licence CREATIVE COMMONS cherche à adopter un équilibre, en permettant aux auteurs de diffuser librement leur travail, mais en leur permettant également de se réserver certains droits.

Ainsi, par ces licences, le public est autorisé à réaliser des diffusions, sous réserve des conditions posées par l’auteur.

a) Mécanisme d’adoption

Plusieurs licences sont proposées par la Fondation CREATIVE COMMONS. Il appartient à l’auteur de choisir parmi ces licences celle qui lui semble la plus adaptée à sa volonté de diffusion et de restriction de son œuvre.

L’auteur reste seul à déterminer le choix de la licence.

Il peut, par exemple, choisir que son œuvre soit diffusée librement, à la seule condition qu’il soit cité, ou encore restreindre toute utilisation commerciale, ou encore interdire toute modification par avance de son œuvre. Il peut également décider d’autoriser les modifications, à condition que les œuvres dérivées de son œuvre originelle soient diffusées dans les mêmes conditions.

D’autres licences sont proposées, comme par exemple une licence destinée à être utilisée dans les Pays en voie de développement (la licence DEVELOPING NATIONS).

La diffusion de ces licences est réalisée sous forme d’une extrême simplicité, dans la mesure où des logos résument les caractères principaux de la licence mise au point par l’auteur.

Par un lien à partir du site Internet de l’auteur, ou à partir de l’œuvre, l’utilisateur prend connaissance des conditions de cette diffusion, intitulée le COMMONS DEED, de façon simplifiée, en parallèle de la diffusion de la licence.

Tous types d’œuvres peuvent être concernés par ces diffusions, quelle que soit leur forme, à condition qu’elles soient originales.

Toute modification des conditions de diffusion de l’œuvre est alors soumise à l’autorisation de l’auteur et doit se conformer aux règles de la propriété intellectuelle si l’œuvre est régie par le régime Français.
Ainsi, les licences CREATIVE COMMONS permettent à l’auteur de diffuser son œuvre dans un contexte dit « libre », en se réservant le contrôle des conditions de cette exploitation.

Il s’agit avant tout, pour les auteurs, de leur permettre de mettre leurs œuvres à disposition directement, et sans intermédiaire, tout en ne renonçant pas définitivement à une exploitation commerciale.

Toutefois, ces textes, proposés par la fondation Américaine, nécessitent d’être adaptées aux dispositions spécifiques de chaque législation Nationale.

A titre d’exemple, divers travaux ont été menés en Belgique, aux Pays-Bas et en Italie pour adapter ces licences au droit National.

Ces travaux préfigurent des difficultés rencontrées pour l’adaptation de ces licences au droit Français.

b) Adaptation au droit Français

Les licences s’inspirent en effet des concepts et de la philosophie du droit du Copyright Américain.

Alors que le droit du Copyright ne reconnaît à l’auteur que des droits patrimoniaux, le droit Français se caractérise par l’incessibilité de ses droits moraux.

De même, le droit Français interdit la cession globale des œuvres futures, sauf l’hypothèse d’une œuvre collective (article L.113-2 du Code de la Propriété Intellectuelle) ou en matière de logiciel, par le mécanisme de la dévolution des droits à l’employeur (article L.113-9 du Code de la Propriété Intellectuelle).

Les exceptions aux droits exclusifs des auteurs sont également différentes selon les régimes Français et Américains.

Rappelons que la loi TOUBON du 4 août 1994, relative à l’emploi de la langue Française¹ oblige, en son article 2, l’emploi de la langue Française pour toute publicité écrite, parlée ou audiovisuelle.

Elle oblige également en son article 5 que les contrats auxquels une personne morale de droit
ou une personne privée exécutant une mission de service public sont parties, soient rédigés en langue Française.

En d’autres termes, la traduction Française est conseillée ou obligatoire selon les cas de figure.

De même, les clauses d’exonération de responsabilité ne peuvent être appliquées en l’état. En effet, dans le cas de contrefaçon, l’exploitant de l’œuvre ne peut exclure sa responsabilité et l’auteur de l’œuvre doit au contraire en assurer une jouissance paisible et assurer qu’il détient bien les droits lui permettant la diffusion de son œuvre.

C’est ainsi sous réserve de la prise en compte des spécificités du droit Français que pourra être appliqué en droit Français le mécanisme des licences CREATIVE COMMONS.

c) Exemples d’adaptation nécessaires

Le Code de la Propriété Intellectuelle prohibe la cession globale d’œuvres futures, au titre de l’article L.131-1 du Code de la Propriété Intellectuelle.

L’article L.131-6 du Code de la Propriété Intellectuelle permet d’exploiter une œuvre sous une forme non prévisible ou non prévue à la date du contrat, à condition que cette clause soit expresse, et qu’elle prévoit une participation corrélative aux profits de l’exploitation.

Or, l’article 3 des licences CREATIVE COMMONS dispose que les droits accordés par l’auteur peuvent être exercés sur tous les supports, médias, procédés techniques et formats.

De même, les conditions de garantie qu’offre l’auteur doivent être conformes à la garantie d’éviction (article 1726 du Code Civil) et la garantie contre les vices cachés (article 1727 du Code Civil). Il peut s’agir de l’emprunt à des œuvres précédentes sans respect ou sans autorisation de l’auteur.

Ainsi, l’auteur ne peut se contenter d’exclure sa responsabilité en matière d’emprunts, susceptibles de constituer un acte de contrefaçon.

Ces mêmes garanties doivent respecter le droit moral de l’auteur ou des auteurs précédents.

Dès que les conditions de diffusion souhaitées par l’utilisateur seront différentes de celles proposées par l’auteur, un accord devra être rédigé entre les parties, conformément à l’article L.131-3 du Code de la Propriété Intellectuelle. Selon cet article, chacun des droits cédés doit faire l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession, et le domaine d’exploitation des droits cédés doit être délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée.

Ce formalisme est applicable aux licences et aux autorisations d’utilisation (Cour de Cassation, 1e Chambre Civile, 23 janvier 2001).

Enfin, l’auteur a la possibilité, au titre des licences CREATIVE COMMONS, d’exploiter son œuvre sous des conditions différentes, ou d’en cesser la diffusion.

Toutefois, ces modifications des conditions d’exploitation ne doivent pas conduire à retirer les effets du contrat en cours. Il importe donc que l’utilisateur se réserve la preuve de la diffusion de la licence dans les conditions souhaitées par l’auteur lors de la conclusion du contrat de licence.

Peut se poser également la question de la rémunération. La validité d’une cession des droits sur l’œuvre par l’auteur sera dépendante de la contrepartie que pourra en retirer l’auteur.

De même, le régime des licences CREATIVE COMMONS semble contradictoire avec l’application des mécanismes de gestion collective, car l’auteur ne peut alors décider seul de l’exploitation de ses droits de reproduction et de représentation, suite au mandat donné à la société de gestion collective.

La rémunération perçue serait également contradictoire avec l’article 3 des licences CREATIVE COMMONS exigeant une exploitation de l’œuvre à titre gratuit.

1. Loi n°94-665 JO n°180 du 5 août 1994

De tels traitements doivent en effet faire l’objet d’une déclaration à la CNIL, aux termes de la Loi Informatique et Libertés. Cette norme permet donc, désormais, de recourir à une procédure simplifiée, sous certaines conditions, exposées ci-dessous.

1. Les informations collectées

Sont susceptibles de rentrer dans le champ d’application de cette nouvelle norme simplifiée les informations qui font l’objet d’un traitement automatisé, relatives à :

- l’identité,
- le numéro de sécurité sociale,
- la situation familiale,
- la vie professionnelle,
- et la santé du patient.

Les informations relatives aux habitudes de vie peuvent également être collectées, avec l’accord du patient, et dans la stricte mesure où elles sont nécessaires au diagnostic et aux soins.

En outre, des mesures de sécurité doivent être prises pour préserver la confidentialité des informations couvertes par le secret médical, ce qui implique le recours, pour l’accès à l’application, à des cartes personnelles, tant pour le professionnel de santé que pour le personnel placé sous son autorité.

Les personnes dont les données sont collectées doivent être tenues informées, par un document affiché dans le cabinet ou remis en main propre, de l’identité du responsable du traitement, de sa finalité, des destinataires des informations et des modalités pratiques d’exercice de leur droit d’accès et de rectification.

Ces informations ne doivent pas être conservées au delà d’une durée de cinq ans à compter de la dernière intervention sur le dossier du patient. Les doubles des feuilles de soin électroniques doivent pour leur part être conservés pendant 90 jours.

2. Les finalités du traitement

Les informations personnelles susvisées peuvent faire l’objet d’un traitement automatisé afin de faciliter la gestion administrative du cabinet. Dans ce cadre, sont couverts par la norme adoptée par la CNIL les opérations suivantes :

- la gestion des rendez-vous,
- la gestion des dossiers médicaux,
- l’édition des ordonnances,
- l’établissement et la transmission des feuilles de soin,
- l’envoi de courriers aux confrères,
- la tenue de la comptabilité,
- ou la réalisation de statistiques à usage interne exclusivement.

Toute utilisation commerciale des données personnelles des patients est proscrite.

3. Les destinataires des informations collectées

L’accès à l’ensemble de ces données est limité, outre au professionnel de santé à l’origine du traitement automatisé, aux autres professionnels de santé et aux organismes de recherche ou d’évaluation des pratiques de soins, sous réserve de l’obtention de l’accord du patient.

Par ailleurs, certaines catégories d’informations peuvent, selon le destinataire, être transférées. Ainsi :

- les informations relatives à la gestion des rendez-vous peuvent être accessibles par le secrétariat,
- l’identité, le numéro de sécurité sociale et le code des actes effectués peuvent être adressés aux personnels des organismes d’assurance maladie et des organismes d’assurances complémentaires.

Dans le cas d’une transmission par Internet de ces données, des précautions particulières doivent être prises : un système de chiffrement fort de la messagerie et un antivirus doivent être installés.

Enfin, cette norme simplifiée ne s’applique pas dès lors que les données médicales sont déposées chez un hébergeur.

Elle n’est pas non plus utilisable par les pharmacies et laboratoires d’analyses de biologie médicale.

1. Norme simplifiée n° 50, JO n°7 du 8 janvier 2006