Il s’agissait d’une affaire opposant la société NOTE2BE.COM, éditeur d’un site WEB gratuit dédié aux élèves et étudiants, leur permettant de s’exprimer sur la qualité de leurs enseignants par le biais d’un système de notation.

La Cour a considéré qu’il y avait un trouble manifestement illicite justifiant une suspension du système de notation mis en place.

La Cour s’est fondée sur les dispositions de la Loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978, en constatant que les données personnelles relatives aux enseignants n’avaient pas été collectées et traitées de manière loyale et licite et n’étaient pas adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles étaient collectées.

Dans ces conditions, la Cour d’Appel a ordonné la suspension du dispositif ainsi mis en place.

La question d’une atteinte à la vie privée des enseignants, sur le fondement de l’article 9 du Code Civil, était également envisagée.

Toutefois, la Cour d’Appel a distingué le droit à la protection des noms et prénoms des demandeurs « signe distinctif de la personnalité dont ils sont avec leur famille propriétaires », du droit au respect de l’intimité de leur vie privée retenant que « la possibilité de rattacher l’identité d’une personne au lieu d’exercice de son activité professionnelle comme à l’évaluation de celle-ci ne pouvait, avec toute évidence devant s’imposer au juge des référés, s’assimiler à une atteinte à la vie privée ».

Le site divulguait en effet le nom et le prénom de l’enseignant suivi de l’indication de son lieu d’exercice professionnel et de sa discipline avec les appréciations portées par les internautes.

La CNIL s’était quant à elle également penchée sur la question de la licéité du site au regard de la loi du 6 janvier 1978.

Elle a, dans sa déclaration du 6 mars 2008, constaté que « le système de notation des enseignants de la société NOTE2BE.COM poursuivait une activité commerciale reposant sur l’audience d’un site internet qui ne lui conférait pas la légitimité nécessaire au sens de la loi pour procéder ou faire procéder à une notation individuelle des enseignants susceptible de créer une confusion dans l’esprit du public avec un régime de notation officiel ».

La CNIL a également estimé que cette note était attribuée de façon subjective par des tiers dont on ne pouvait vérifier la qualité.

Dès lors, la société NOTE2BE.COM ne pouvait se prévaloir d’un intérêt légitime pour justifier l’absence de recueil du consentement des enseignants dont les données étaient diffusées sur son site internet.

Le site envisage désormais, sous certaines garanties, d’étendre son projet à la notation de la SNCF, LA POSTE, les compagnies aériennes, plombiers, chirurgiens, notaires ou encore avocats.

En conséquence, il me semble que les systèmes de notation doivent se limiter à la notation de personnes morales, sans contenir aucune donnée à caractère personnel au sens de l’article 2 de la Loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978, défini comme « toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée directement ou indirectement par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres. Pour déterminer si une tierce personne est identifiable, il convient de considérer l’ensemble des moyens en vue de permettre son identification dont dispose ou auquel peut avoir accès le responsable du traitement ou tout autre personne ».

De même, l’accès à la notation d’une entreprise doit selon moi, afin d’éviter toute dérive, être réservé aux entreprises ou personnels de l’entreprise ayant effectivement déjà eu une relation contractuelle avec ladite entreprise, en excluant l’intervention de concurrents de l’entreprise notée.

Toute référence à une personne physique, par exemple salariée de l’entreprise, devra en outre être évitée.

De manière générale, le respect des règles résultant du droit de la presse doit également faire l’objet d’une attention particulière (diffamations, injures, incitation à la haine raciale…).

A cet égard, les conditions générales d’utilisation du service doivent attirer l’attention des utilisateurs sur les règles rappelées ci-dessus.

Le site NOTE2BIB.COM (site de notation des médecins), émanation du site NOTE2BE.COM, a dû fermer une première fois du fait de la multiplication de faux témoignages publiés sous de fausses identités.

Ainsi, la conservation de l’identité des internautes, voire dans certains cas la vérification de cette identité, me semble essentielle.

Par ailleurs, dans certaines mesures, le site de notation pourra bénéficier de la qualité d’hébergeur au sens de la Loi de Confiance pour l’Economie Numérique du 21 juin 2004 dès lors qu’aucune modération à priori n’est effectuée sur les contributions des internautes.

Sa responsabilité sera alors engagée dès notification d’un contenu manifestement illicite et absence de retrait de ce contenu illicite de la part de l’hébergeur.

Les conditions à remplir pour se voir reconnu coupable d’une telle infraction sont les suivantes :

1. L’existence d’une pratique commerciale,
2. Le caractère trompeur de celle-ci.

1 – L’existence d’une pratique commerciale :

C’est la Loi CHATEL du 3 janvier 2008 qui transpose en droit interne la directive du Parlement Européen et du Conseil n°2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales à l’égard des consommateurs qui a modifié l’article L 121-1 du Code de la Consommation pour redéfinir les circonstances dans lesquelles une pratique commerciale devait être qualifiée de trompeuse.

La loi Châtel du 3 janvier 2008 a remplacé la notion de publicité trompeuse existant auparavant par celle de pratique commerciale trompeuse aujourd’hui applicable.

La notion de pratique commerciale peut être définie comme « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs ».

La notion de pratique commerciale a donc vocation à s’appliquer de manière très large à toute action commerciale.

Il me semble dans ce contexte que  tous les éléments communiqués par le biais de blogs, d’annuaires et  de sites de vente à distance entrent dans ce cadre dès lors qu’il s’agit de présenter des produits ou services.

2 – Le caractère trompeur de la pratique :

L’article L 121-1 du Code de la Consommation rappelle qu’ « une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes :

(…)

3 – Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable. »

A cet égard, l’absence de mentions légales ou de tout élément permettant de préciser pour le compte de qui la pratique commerciale peut suffire à caractériser l’infraction.

Le C to C est présenté comme un « bon plan anti-crise », puisqu’il s’agit d’une vente directe entre consommateurs, sans intermédiaires, et donc en économisant la marge de ces derniers.

Façon d’augmenter ses revenus, chasse aux bonnes affaires ou aux perles rares, le business C to C permet désormais à un nombre croissant de particuliers de réaliser des opérations de vente entre eux, par l’intermédiaire de sites tels que EBay, Le Bon Coin, Entre Particuliers, etc.

Toutefois, rares sont les internautes qui prennent l’entière mesure des conséquences, d’un point de vue juridique, d’une telle activité.

Le Parlement Européen a récemment pris la mesure de cette évolution dans sa résolution du 5 février 2009 sur les échanges commerciaux internationaux et l’Internet, dans laquelle il « reconnaît que l’innovation et la créativité du commerce en ligne encourage le développement de nouveaux modes de commerce, tels que les transactions entre particuliers. ».

Toutefois, une vente en dehors d’un cadre professionnel, sans intermédiaire, ne signifie pas pour autant sans règles applicables. Seront donc successivement examinés les règles applicables aux vendeurs et aux acheteurs.

1. LE DROIT APPLICABLE AUX VENDEURS

On peut se demander si le vendeur d’un échange C to C est véritablement un consommateur. N’est-il pas un nouvel intermédiaire.  

Le vendeur peut-il être qualifié de commerçant ?

L’article L121-1 du Code de Commerce dispose que « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

La loi répute notamment « acte de commerce » tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature soit après les avoir travaillés et mis en œuvre (article L110-1 du Code de Commerce).

Si, de principe, rien ne prédispose un particulier à accomplir des actes de commerce, la question peut néanmoins être posée lorsque celui-ci met en vente des biens sur des sites de vente aux enchères, ou de mises en relations, tels que ceux visés en préambule.

A ce titre, la jurisprudence considère que toute occupation sérieuse de nature à produire des bénéfices et à subvenir aux besoins de l’existence doit être considérée comme une profession habituelle au sens de l’article précité (CA PARIS, 30 avril 1906, DP 1907.5.9).

La preuve de l’exercice habituel d’actes de commerce peut, par ailleurs, être apportée par tout moyen (CA AMIENS, 17 octobre 1997, Gaz. Pal. 23-24 décembre 1998, Pan.10).

Différents acteurs commencent à prendre conscience des difficultés posées par l’émergence de nouveaux vendeurs, s’affranchissant ou ignorant les règles applicables.

De manière générale, les principaux critères retenus pour qualifier un particulier de professionnel de la vente à distance relèvent de la régularité de l’activité, du caractère lucratif de celle-ci et de l’intention d’avoir une activité professionnelle.

Ainsi, le particulier qui se livre à titre habituel à des actes de vente sur un site marchand est un commerçant de fait au sens de l’article L121-1 du Code de Commerce.

L’existence d’un système organisé de vente à distance sera également prise en compte. Ce système peut consister dans la réalisation par le vendeur d’une page personnelle présentant les objets mis en vente, de la rédaction de conditions générales de vente, de la réalisation de publicité mettant les objets en scène, de la reprise de communiqués de presse, de la marque du produit concerné, de l’utilisation d’outils professionnels d’expédition des produits, etc.

Ainsi, si un internaute met en vente sa collection, ce qui implique de multiples actes de vente, il ne sera pas considéré comme un commerçant dès lors que les achats initiaux n’ont pas été réalisés dans une finalité de revente. Il en est de même de ses biens propres ou cadeaux reçus, qu’il proposerait à la revente.

En revanche, dès lors qu’il s’agit de revendre des biens achetés à cette fin, ou qu’il propose sa propre production ou fabrication, le caractère commercial de son activité pourra être retenu.

Le site de vente aux enchères Ebay recommande aux utilisateurs de s’inscrire en tant que professionnels et d’opter pour un compte professionnel dans les cas suivants :

• « vous revendez des objets que vous avez achetés ;

• vous vendez des objets que vous avez créés vous-mêmes ;

• vous vendez régulièrement un grand volume d’objets ;

• vous vendez des objets neufs que vous n’avez pas achetés pour votre usage personnel ;

• vous vendez des objets en tant que dépôt vente partenaire ;

• vous achetez des objets pour votre entreprise ».

Le site Ebay a récemment pris conscience de la problématique du vendeur particulier assimilable aux professionnels, puisqu’il incite désormais les particuliers réalisant un chiffre d’affaires d’au moins 2.000,00 € mensuels générés sur trois mois consécutifs à changer de statut.

Le statut de commerçant

Dès lors qu’il relève du statut de commerçant, le vendeur est alors soumis à un régime fiscal et social particulier.

Le statut fiscal

L’accomplissement habituel par des personnes agissant pour leur propre compte et poursuivant un but lucratif d’opérations de caractère industriel ou commercial correspond, selon l’administration fiscale, à l’exercice d’une profession industrielle et commerciale. Dès lors, les bénéfices réalisés par les internautes provenant de l’exercice d’une telle profession sont considérés comme des bénéfices industriels et commerciaux pour l’application de l’impôt sur le revenu.

Par ailleurs, sous réserve que le montant annuel des sommes perçues au titre de son activité n’excède pas les plafonds fixés par l’article 293-B du Code Général des Impôts, l’internaute reste non assujetti à la TVA. Il lui appartient de procéder à l’ensemble des formalités déclaratives nécessaires.

Le statut social

Le vendeur, exerçant une activité économique, est susceptible de relever du régime social des travailleurs indépendants. L’URSSAF considère que dès lors qu’il met à jour fréquemment son site dans l’intention d’en tirer des revenus complémentaires, l’internaute procédant à des opérations de vente devient travailleur indépendant, dans la mesure où il exerce son activité de manière régulière et à des fins lucratives.

Afin de prendre en compte ces nouvelles contraintes et de simplifier le statut de l’entrepreneur individuel, la loi de Modernisation de l’Economie, n°2008-776 du 4 août 2008, a institué un statut d’auto-entrepreneur, entré en vigueur depuis le 1^er janvier 2009.

Ce statut permet à toute personne de devenir entrepreneur en quelques formalités et à condition de ne pas facturer plus de 80 000 euros de chiffre d’affaires pour le commerce (comme les ventes sur Ebay par exemple) ou 32 000 euros de chiffres d’affaires pour les services.

Une simple déclaration au Centre de Formalités des Entreprises (CFE) est nécessaire. Les prélèvements sociaux et fiscaux de l’activité seront effectués à la source.

Les inscriptions peuvent se faire en ligne sur le site www.lautoentrepreneur.fr.

Les charges sociales et fiscales sont alors payées par un prélèvement libératoire mensuellement ou trimestriellement calculé sur le chiffre d’affaires.

L’internaute auto-entrepreneur peut également faire établir par son notaire un acte protégeant son patrimoine immobilier afin de ne pas mettre en danger son domicile du fait de son activité.

Les obligations du commerçant

Dès lors qu’il est qualifié de commerçant, le vendeur se voit appliquer les règles contraignantes applicables à cette catégorie, et destinée notamment à protéger son cocontractant consommateur.

La loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN) du 21 juin 2004 définit le commerce électronique comme l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance, et par voie électronique, la fourniture de biens ou de services. Toute personne physique ou morale exerçant cette activité doit ainsi notamment indiquer :

• s’il s’agit d’une personne physique, ses nom et prénom,

• s’il s’agit d’une personne morale, sa raison sociale,

• l’adresse de courrier électronique ainsi que des coordonnées téléphoniques permettant d’entrer effectivement en contact avec elle.

Par ailleurs, le prix mentionné doit indiquer de manière claire et non ambigüe si les taxes et les frais de livraison sont inclus.

Le profit tiré des ventes

Il avait été question dans la loi de finances rectificative pour 2008 de taxer les profits tirés des ventes par les particuliers, vendeurs de produits d’occasion en soumettant à l’impôt sur le revenu les ventes supérieures à 5000 euros par an ou le particulier réalisant plus de 12 ventes par an.

Cet amendement déposé par le sénateur Philippe Marini a été retiré.

1. QUELLES SONT LES GARANTIES OFFERTES A L’ACHETEUR ?

   La limitation des garanties prévues dans le Code de la Consommation

L’acheteur bénéficie, lorsqu’il contracte avec un professionnel, de la protection que lui accorde le Code de la Consommation.

Il en est ainsi notamment du droit de rétractation prévu à l’article L121-20 dudit Code et consistant dans la possibilité pour le consommateur, dans un délai de 7 jours francs à compter de la réception pour les biens ou de l’acceptation de l’offre pour les prestations de service, de solliciter, sans justifier de motifs ou payer de pénalité, à l’exception le cas échéant des frais de retour, la rétractation de la vente opérée.

Il en est également ainsi de la garantie légale de conformité prévue par l’article L211-4 du Code de la Consommation, prévoyant que « le vendeur est tenu de livrer un bien conforme au contrat et répond des défauts de conformité existant lors de la délivrance. Il répond également des défauts de conformité résultant de l’emballage, des instructions de montage ou de l’installation, lorsque celle-ci a été mise à sa charge par le contrat ou a été réalisée sous sa responsabilité. »

Enfin, une responsabilité de plein droit incombe au vendeur professionnel, introduite par la LCEN précitée.

Dès lors qu’il s’agit d’une transaction entre particuliers, les dispositions du Code de la Consommation français sont inapplicables.

Ainsi, l’acheteur ne peut bénéficier du droit de rétractation ouvert pendant un délai de sept jours lui permettant de renoncer sans motif à la transaction et d’en être remboursé.

L’acheteur ne bénéficie pas non plus de la garantie de conformité, et la responsabilité de plein droit incombant au vendeur professionnel ne peut pas être mise en œuvre à l’encontre d’un vendeur non professionnel.

Cette absence de garantie doit renforcer la vigilance de l’acheteur. Les mécanismes offerts par le site gérant les ventes deviennent alors primordiaux, bien que forcément incomplets, comparés à une garantie légale (système de notation, de vérification du produit mis en vente…).

L’application des garanties prévues dans le Code Civil

L’article 1108 du Code Civil prévoit que la validité d’une convention est soumise à quatre conditions :

• Le consentement de la partie qui s’oblige,

• Sa capacité à contracter,

• Un objet certain qui forme la matière de l’engagement,

• Une cause licite dans l’obligation.

Ainsi, un acheteur peut utilement invoquer ces dispositions pour remettre en cause la réalité de son consentement, en faisant appel, par exemple, à la notion de dol ou d’erreur.

L’acheteur bénéficie également de la garantie des vices cachés, prévue par l’article 1641 du Code Civil, dès lors que ceux-ci rendent le bien vendu impropre à l’usage auquel on le destinait, ou qui diminue tellement cet usage « que l’acheteur ne l’aurait pas acquis ou n’en aurait donné qu’un moindre prix s’il les avait connus. »

Cette action résultant des vices rédhibitoires doit être intenté dans un délai de deux à compter de la découverte du vice.

La responsabilité des plateformes permettant la mise en relation de vendeurs ou d’acheteurs particuliers ne saurait davantage être mise en cause en cas d’inexécution d’un contrat de ce type, dès lors que celles-ci ne sont pas partie au contrat, et en l’absence de toute faute commise par lesdites plateformes.

Seuls des présentations inexactes, un manque de transparence, des produits surévalués, seraient constitutifs d’une faute de la part de la plateforme.

Bibliographie :

Texte complet à l’adresse suivante : http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2473

Selon la commissaire en charge de la consommation, Meglena Kuneva, un européen sur 3 achète sur internet, pas seulement à l’intérieur de l’Union.

Elle estime que le commerce électronique voit son potentiel limité par des entraves réglementaires et commerciales, qu’il est également victime de pratiques déloyales ou de fraudes. Il souffrirait encore d’un manque de crédibilité en ce qui concerne la protection de la vie privée des acheteurs.

En 2007, les services de la commission ont reçu plus de 10.000 plaintes essentiellement pour des problèmes de non livraison des produits commandés

Pour y remédier, elle prévoit de proposer un projet de contrat pour les achats et les ventes dans lequel seront précisés les droits et les obligations pour des contractants.

La commissaire européenne souhaite également faciliter les échanges en harmonisant les règles pour le copyright et en luttant contre les pratiques déloyales. Les débats actuels en France tant concernant l’HADOPI que la responsabilité des hébergeurs sont examinés avec beaucoup d’attention à Bruxelles. 

Voici le dispositif de la décision. Sa lecture complète est riche d’enseignements pour les juristes parfois trop soucieux de protéger les intérêts du veudeur. 

DECISION

Le texte intégral de la décision se trouve à l’adresse suivante : http://www.legalis.net/breves-article.php3?id_article=2262

Le raccourci est souvent fait de considérer que fonds de commerce électronique et site Internet ne constituent qu’un seul et même élément.

Or, il est nécessaire de rappeler que le fonds de commerce électronique est bien plus large que le site Internet. Il peut en effet regrouper des éléments matériels, tels que des stocks, du matériel informatique. Il peut surtout incorporer d’autres éléments incorporels, comme des droits de propriété intellectuelle et des contrats.

Que l’on analyse un site de vente entre professionnels ou un site de vente au consommateur, la réflexion sera identique.

Pour évaluer un fonds de commerce électronique, doivent être pris en considération l’ensemble des éléments composant l’activité sur Internet. A ce titre, doivent être examinés, outre les éléments corporels et incorporels le constituant, les intervenants, personnes physiques ou personnes morales, de cette activité.

Plus précisément, sera examiné avec précision le nom de domaine :

• A-t-il fait l’objet d’un dépôt au titre de la marque ?
• Fait-il l’objet d’une surveillance régulière ?
• Pour quel territoire ? (Un territoire Européen doit être privilégié, s’agissant d’une activité menée en France ou en Europe)
• Des actions de protection sont-elles mises en œuvre ?

Le nom de domaine constitue une antériorité à tout dépôt de marque ultérieur, à partir du moment où il est exploité.

Il sera également important de vérifier qui est le titulaire du nom de domaine : il est essentiel que son titulaire soit l’entreprise qui l’exploite. L’ensemble des noms de domaine appartenant à l’entreprise sera examiné, notamment sur le point de savoir si des noms proches ont été enregistrés par l’entreprise, pour éviter tout phénomène de typo-squatting.

En matière de droit de propriété intellectuelle, il conviendra d’être également vigilant sur les contrats de travail :

• des personnes intervenant sur le site ou sur les développements qui l’entourent,
• sur le régime juridique de leurs développements, si l’application du principe de la dévolution automatique des droits, et donc, par là, le rappel dans le contrat de travail de la mission de développement du salarié, à l’exclusion de toute mission vague de type « chargé de mission » ou « chef de projet »,
• y a-t-il application du régime de l’œuvre collective ou mécanisme de cession explicite ?

Si des prestataires extérieurs interviennent sur les développements, un mécanisme de transfert des droits de propriété intellectuelle à l’entreprise devra également être évoqué.

Ces développements peuvent également donner lieu à des dépôts de brevets, de logiciels, qui font l’objet d’une attention toute particulière de la part de l’investisseur ou du cessionnaire.

D’une façon générale, seront vérifiés, concernant l’ensemble de ces intervenants internes ou externes, les engagements de confidentialité et d’exclusivité sur ces développements, mais également de transfert de savoir-faire, s’il s’agit de développements externes.

Un encadrement juridique en amont est à ce titre essentiel.

Il importe que le savoir-faire soit préservé au sein de l’entreprise. A ce titre, l’entreprise prévoira la possibilité, dans ses contrats de travail, de soumettre à une obligation de non-concurrence ses salariés, conformément aux exigences de la Cour de Cassation.

En matière de site Internet, différents contrats sont conclus avec des tiers : il peut s’agir de l’hébergeur, d’un professionnel du référencement, de la maintenance du site… La durée de ces contrats revêt une importance considérable.

En effet, la collaboration longue entre les parties reflètent une connaissance des attentes et besoins de l’entreprise, et peut garantir un mode de fonctionnement à préserver, ainsi qu’une garantie sur l’évolution du prix des prestations.

L’article L442-6-1-5 du Code de Commerce condamne toute rupture brutale des relations entre les parties.