La Jurisprudence l’interprète comme « l’empreinte de la personnalité de l’auteur« . Il s’agit donc d’une activité créatrice, d’une maîtrise intellectuelle, même si une partie du résultat est dû à l’intervention du hasard. A titre d’illustration, la Cour d’Appel de RIOM a considéré, dans un arrêt du 14 mai 2003, qu’est protégeable au sens du droit d’auteur :

• une image satellite qui a fait ensuite l’objet d’un traitement original ;
• une présentation d’information, sous la forme d’un agenda àspirales, sur un site Internet (Tribunal de Grande Instance de PARIS, 23 janvier 2004) ;
• la présentation thématique originale de conventions collectives sur un serveur MINITEL (Cour de Cassation, 20 janvier 2004).

Il est nécessaire toutefois que cette oeuvre fasse l’objet d’une forme concrétisée, matérialisée, même si l’uvre en tant que telle n’est pas achevée, pour faire l’objet de la protection. Elle doit en effet être susceptible d’être communiquée.

En ce sens, son régime est très différent du régime spécifique de la propriété industrielle. La difficulté principale de l’application de ce régime général des droits d’auteurs de la FOAD tient à la titularité des droits, c’est-à-dire au fait que le droit d’auteur appartient à la personne physique qui l’a créé.

En effet, en droit Français, le droit d’auteur est centré sur la personne de l’auteur, quel que soit le contrat entre les parties. Seul l’acte créatif permet de déterminer qui est l’auteur (Cour d’Appel de PARIS, 26 mars 1992). Le droit d’auteur existe sans formalité, malgré le dépôt légal prévu à la Bibliothèque Nationale de France par la loi du 26 juin 1992, qui n’emporte pas d’effet juridique. Toutefois, le dépôt qui serait réalisépar l’auteur peut avoir un intérêt d’un point de vue probatoire ; il est notamment réalisé auprès de sociétés d’auteurs, ou sous forme d’enveloppe Soleau.

A titre d’exemple, dans une affaire dans laquelle l’auteur de cours oraux s’est estimé victime de contrefaçon de la part d’une étudiante qui avait publié le cours de ce professeur sous forme de livre, l’action du professeur a été rejetée puisque le cours contrefait n’avait jamais été fixé par écrit. Ainsi, il n’a pas été possible de comparer le cours original à l’éventuelle contrefaçon.

La relation avec les auteurs du contenu

Rappelons que les droits d’auteur sont composés de droits moraux et de droits patrimoniaux. Les droits patrimoniaux fixent les conditions d’exploitation. Ils se composent notamment :

• de droits de reproduction, c’est-à-dire la fixation matérielle de l’oeuvre par tout procédé, même temporaire,
• de droits de représentation, c’est-à-dire la communication de l’oeuvre au public, sa diffusion intégrale ou partielle.

On peut y adjoindre un droit d’adaptation, de modification ou encore de traduction, ou de distribution. Ces droits patrimoniaux doivent être limités dans le temps et géographiquement. Ils peuvent faire l’objet de cessions partielles ou totales. Leur destination et supports d’exploitation doivent être mentionnés.

A l’inverse, les droits moraux sont attachés à la personne, ils sont perpétuels et inaliénables. Il s’agit notamment du droit au respect du nom de l’auteur et de sa qualité, ou encore du droit à l’intégralité et au respect de l’oeuvre. Ainsi, en matière de FOAD, il sera nécessaire d’obtenir l’autorisation préalable de l’auteur pour reproduire son oeuvre et la représenter. Seuls les droits qui seront stipulés dans le contrat entre l’auteur et l’exploitant feront l’objet de la cession.

Il est donc indispensable de prévoir le plus tôt possible l’intégralité des droits d’exploitation, qui sont indispensables pour l’exploitation prévue ou prévisible. La difficulté peut tenir dans la titularité des droits. En effet, le titulaire des droits d’auteur peut être l’auteur, l’exploitant, l’employeur ou encore une sociétéde gestion collective ou un stagiaire (Tribunal de Grande Instance de PARIS, 14 mai 2002).

Si les droits d’auteur appartiennent au salarié, selon l’article L111-1 alinéa 3 du Code de la Propriété Intellectuelle, la cession d’oeuvres futures ne peut être envisagée. Dans la seule exception de l’oeuvre collective, l’employeur peut être considéré directement comme auteur. Le titulaire des droits sur une oeuvre collective peut également être un entrepreneur faisant appel à des contributeurs extérieurs.

S’agissant d’un régime d’exception, toutes les conditions de l’oeuvre collective doivent être réunies, et notamment :

• le fait que l’oeuvre doit être créée à l’initiative et sous la direction de cet entrepreneur ;
• qu’il y ait une fusion totale des différentes contributions.

Les participants restent alors investi de leur droit moral, la personne morale ayant la qualité directe d’auteur. En matière FOAD, c’est le régime général des droits d’auteur qui s’appliquera, les logiciels et les bases de données font l’objet de régimes particuliers.

Le projet de transposition de la directive du 22 mai 2001 (2001/29/CE TADVSI) prévoit d’intégrer une nouvelle exception en droit interne, concernant l’usage d’uvre par un public handicapé.

Le contrôle des apprenants

Se pose également la question, en matière de FOAD, du contrôle de l’utilisation personnelle de l’apprenant.

La CNIL recommande que tout contrôle soit loyal, transparent et proportionné. Le critère de la proportionnalité est essentiel, et s’analyse au regard de la finalité qu’a déterminée le responsable du fichier. Il s’agit en effet, au regard de la loi, d’un véritable fichier de données personnelles.

En effet, le service « Formation » ou « Gestion des Ressources Humaines », dispose de l’identifiant de l’apprenant, associé éventuellement au module suivi ou à son parcours au sein de la FOAD. Une déclaration auprès de la CNIL devra être réalisée. Il conviendra également de prévoir les modalités liées à la responsabilité de l’utilisation du mot de passe et de l’identifiant confié au salarié, et les conséquences qui en seront tirées.

En matière de signature électronique, le dispositif législatif se trouve aujourd’hui finalisé, la présomption de fiabilité n’est accordée que dans le cadre d’une utilisation d’un mécanisme clé publique et clé privée.

Reste ensuite, comme tout projet de cette envergure, à réfléchir à la mise en place de l’environnement contractuel avec les prestataires, et notamment les hébergeurs ou les éditeurs de logiciels. Il s’agit alors de l’application de mécanismes de négociations habituels. S’agissant d’hébergement, il conviendra de s’interroger sur les modalités de mise en ligne, sur les garanties concernant les capacités offertes, ou encore de l’absence de blocage du site sans préavis. La question de la restitution des sources lors de la résiliation est indispensable. Il peut être utile dans certaines circonstances de prévoir l’hébergement sur un serveur dédié.

Au regard de l’applicatif utilisé, un contrat de licence sera mis en place, les droits concédés devront prévoir l’utilisation visée par la mise en oeuvre du projet, quel que soit son territoire géographique, pour une durée à déterminer.

On peut également s’interroger sur le sort des perfectionnements, dans la mesure où la mise en place du projet peut nécessiter des améliorations pensées par le client.

Dans la mesure où serait utilisé un applicatif proposé par un mécanisme de type ASP, il conviendra d’être vigilant sur l’engagement du niveau de service proposé par le prestataire, et notamment en terme de disponibilitédes applications, et des maxima d’interruptions, ou encore de la rapidité du transfert de données. Le sort des sauvegardes, des restaurations de données et de la sécurité du système devra également être envisagé.

1. Formation Ouverte et A Distance

Néanmoins, le web n’échappe pas à la réglementation en vigueur qui exige certaines précautions.

Il existe en droit 2 catégories de jeux : les loteries et les concours avec des régimes juridiques très différents.

Le concours fait appel aux connaissances, à l’habileté, à la sagacité des participants, le gagnant est désigné par la valeur de sa prestation.

C’est le cas du site de vente de vins qui propose un questionnaire destiné à tester la culture Snologique des joueurs.

A l’inverse, les loteries désignent les gagnants par la voie du sort.

C’est le cas du même site offrant une bouteille aux 100 premiers gagnants d’un tirage au sort.

Alors que les concours sont en principe licites, les loteries font l’objet d’une réglementation très stricte. Et même sur le web, elles relèvent d’une loi du 21/05/1836, toujours d’actualité.

Toutefois, le fait que les questions posées par le concours sont trop faciles et permettent au plus grand nombre de participants d’y gagner peut constituer une vente avec prime prohibée. Attention donc à la question subsidiaire faisant appel au hasard, elle peut cacher une loterie.

Les loteries sont en principe prohibées, qu’elles soient avec attribution de lots immédiate ou différée.

Ne font pas partie de l’interdiction les loteries destinées à des actes de bienfaisance, à l’encouragement des arts ou au financement d’activités sportives à but non lucratif, ou encore les lotos traditionnels organisés dans un cercle restreint et de faible valeur.

La loterie est interdite dès qu’on peut constater une participation onéreuse de la part des joueurs. Il en est de même si les joueurs doivent acheter des marchandises pour se voir remettre leur cadeau (cas des gains de bon de réduction : CA Caen 4/03/92 mais en sens contraire CA Rennes 8/10/92).

Les infractions à cette réglementation sont punies par un emprisonnement de 2 ans et d’une amende de 200 000 F. La peine est encourue par les entrepreneurs, qu’ils soient français ou étrangers. Les concurrents qui subissent un préjudice direct et personnel peuvent agir en justice.

La loterie peut prévoir l’attribution d’un gain à chaque joueur : le hasard porte alors sur la valeur du lot gagné (loteries avec pré ou post tirage). La même règle de l’interdiction du sacrifice pécuniaire s’applique. On exige également que le bulletin de participation soit différent du bon de commande, la valeur des lots doit être précisée, toute personne doit avoir accès au règlement qui sera déposé chez un huissier de justice.

PRECAUTIONS

Pour tout jeu : Formulation claire, précise et rigoureuse (recommandations du BVP)

Sur les loteries :

- ne peut être liée à une obligation d’achat

- le joueur ne doit engager aucune somme pour participer : prévoir le remboursement de la communication téléphonique par remboursement forfaitaire qui peut être distinct entre la première connexion (qui nécessite un enregistrement et des participations ultérieures).

Par exemple : www.luckyvillage.com propose le remboursement forfaitaire de la participation au jeu : 5 Francs lors de la première connexion, 2 Francs ensuite plus remboursement du timbre sur simple demande, règlement mensuel.

- le jeu ne doit pas être limité aux acheteurs. Il doit être ouvert à tous. Mention ‘ouvert à tous, sans obligation d’achat’.

- un règlement détaillé du jeu doit être établi qui informe sur les lots, leur nombre et leur valeur. Ces lots doivent être présentés par ordre hiérarchique de leur valeur commerciale (recommandation du BVP).

Le règlement doit être adressé à toute personne en faisant la demande.

Le recours à l’huissier est recommandé.

- un extrait du règlement doit être accessible en ligne au joueur.

- prévoir que les informations nominatives concernant l’internaute pourront être exploitées, voire qu’elles feront l’objet de publicité en cas de victoire.

- suivre la jurisprudence sur le nom loto. La Française des Jeux a introduit une action contre Bananalotto pour emploi du substantif ‘loto’. Le 14/09/2000, le Tribunal de Grande Instance de Nanterre, par une ordonnance de référé, a estimé que la dénomination ‘loto’ était un terme générique qui ne pouvait faire l’objet d’une appropriation, bien que la Française des Jeux était titulaire de la marque ‘loto’. En d’autres termes, le mot ‘loto’ peut être librement employé par les sites dédiés aux loteries.

Sur les loteries avec pré post-tirage :

- ne peut être liée à une obligation d’achat.

- reproduire la mention ‘le règlement est adressé à titre gratuit à toute personne qui en fait la demande’ avec mention de l’adresse et du nom de l’huissier.

- un extrait du règlement doit être accessible sur le jeu.

- il faut être vigilant dans la rédaction du tirage au sort. A défaut de clarté dans l’énoncé, le message peut être interprété comme trompeur, engager la responsabilité contractuelle de la société et l’obliger à honorer ses promesses.

Dans ce cas, les juges n’hésitent pas à attribuer le lot au consommateur qui a cru gagner. A titre d’exemple, ils ont déduit ‘que du fait de la rencontre des volontés, la société F.D.S était tenue par son engagement, accepté par Mme F., à payer à cette dernière la somme promise de 250 000 F’.

Concours :

Il peut être lié à une obligation d’achat mais alors aucune question ne doit être soumise au hasard (même subsidiaire).

Jeu / animation Flash :

Faire apparaître les mentions relatives à l’interdiction de tout acte d’introduction dans les scripts, de piratage, de hacking…

Certains jeux peuvent également choquer par leur violence, leur objet& Des mentions légales doivent y figurer au même titre que les jeux vidéo, notamment les dangers liés aux éventuelles crises d’épilepsie.

Les cadeaux :

La remise de cadeau est légale dès qu’elle n’est pas liée à une vente.