Cette information avait été relayée à partir d’un flux RSS proposé par « gala.fr ».

Dans la première ordonnance, du 28 février 2008, le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE a condamné le titulaire du nom de domaine « lespipoles.com », alors que dans la seconde ordonnance, le titulaire du nom de domaine « wikio.fr » n’a pas été condamné, le Juge des Référés s’étant reconnu incompétent.

Ces deux décisions, à dix jours d’intervalle, sont contradictoires.

Sur le fond, l’article 9 du Code Civil protège le droit au respect de la vie privée de chacun, la vie sentimentale d’une personne ressort de l’intimité de sa vie privée, peu importe que l’information soit vraie ou fausse, dès lors qu’elle relève de la sphère privée.

Ce qui est contesté dans le flux RSS n’est pas seulement le lien hypertexte mais surtout le titre de l’article et l’aperçu du contenu, ou le chapeau.

C’est en ce sens que la première ordonnance a considéré qu’il y avait atteinte à la vie privée. Le flux RSS ne reproduisant pas la photographie, l’atteinte au droit à l’image ne pouvait être reproché.

Dans cette première affaire, deux fondements juridiques étaient évoqués : l’article 809 alinéa 2 et l’article 9 du Code Civil, qui permet au Juge de prendre en référé, c’est-à-dire dans une procédure urgente, toutes les mesures propres à empêcher ou à faire cesser l’atteinte, ainsi qu’à réparer le préjudice qui en résulte.

Le préjudice s’apprécie en fonction de plusieurs critères, comme par exemple le fait que l’article n’est pas reproduit in extenso mais renvoyé par un lien hypertexte, ce qui atténue la responsabilité de l’éditeur du site.

Par contre, la responsabilité de l’éditeur du site est aggravé dans le calcul du préjudice si la partie concernée n’a jamais fait de « déballage public » concernant sa vie privée.

Pourtant, cette solution n’a pas été appliquée dans la deuxième affaire.

C’est également le titulaire du nom de domaine qui avait été mis en cause, et à l’inverse de la première affaire, il existe sur le site « wikio » une page de mentions légales. Or, ces mentions légales font état d’un hébergeur (ALTITUDE TELECOM) ainsi que d’un éditeur (WIKIO) qui n’étaient pas assignés dans le cadre de la procédure.

En d’autres termes, il ne pouvait être soutenu que la partie assignée, c’est-à-dire le titulaire du nom de domaine, avait soit la qualité d’hébergeur, soit d’éditeur, ou encore de webmaster ayant la maîtrise du site litigieux.

C’est la raison pour laquelle le Juge des Référés a considéré qu’il y avait contestation sérieuse, et qu’il ne pouvait trancher.

Il a également relevé, dans cette seconde affaire, que le défendeur apportait la preuve du retrait du lien litigieux, et donc qu’il n’y avait plus dommage imminent ou trouble illicite à faire cesser.

Cela démontre une nouvelle fois l’importance d’un cadre juridique précis sur la responsabilité des publications sur Internet.

On entend par « recours collectif », ou « action de groupe », une action qui permettrait à un représentant, comme une association de consommateurs agréée, d’introduire un recours judiciaire pour le compte de plusieurs consommateurs ayant subi un préjudice commun de la part d’un même professionnel.

Ce mécanisme semble avantageux à plusieurs titres.

Les personnes ayant subi un dommage de faible importance ont alors à leur disposition un mécanisme leur permettant de faire valoir leurs droits et d’obtenir réparation.

Les opposants à l’instauration d’un recours collectif arguent d’un déséquilibre qui serait créé pour les professionnels, ou encore d’une judiciarisation de la vie économique, ainsi que l’existence de procédures de défense des consommateurs.

C’est dans ce cadre qu’un rapport sur ce sujet a été déposé, le 16 décembre 2006, aux Ministres de l’Economie et des Finances et de la Justice, proposant des solutions encadrées.

Le Groupe de travail a décidé de continuer ses auditions, les travaux sont toujours en cours.

En parallèle, début 2007, un projet de loi a été déposé par le député Arnaud MONTEBOURG. Cette proposition n’a pas encore été examinée (n°3729).

1. La situation actuelle

Le rôle des associations

La loi ROYER du 27 décembre 1973 a reconnu aux associations de consommateurs agréées une action en justice pour les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des consommateurs (article L421-1 et suivants du Code de la Consommation), les associations étant compétentes au regard d’une spécialité donnée, précisée dans son objet statutaire.

L’association agit alors dans l’intérêt collectif des consommateurs, et non en réparation du préjudice subi personnellement par les victimes de l’infraction. Son action s’étend à la cessation des pratiques illicites ou à la suppression de clauses abusives.

L’association peut également intervenir au soutien d’une demande initiale introduite par un ou plusieurs consommateurs, par voie d’action conjointe (articles L421-7 et L422-1 du Code de la Consommation).

Ainsi, s’agissant d’un intérêt individuel, une association de consommateurs ne peut agir de sa propre initiative, elle doit être mandatée par au moins deux consommateurs concernés, pour la réparation des préjudices individuels.

Portée limitée de la décision rendue

Les limites de ces actions résident essentiellement dans l’effet des décisions rendues.

A titre d’exemple, une décision rendue constatant le caractère illicite d’une clause d’un contrat n’aura pas d’effet à l’égard de tiers.

D’autres voies ont été récemment développées en matière de mode alternatif de règlement des litiges. Il s’agit alors de moyens non juridictionnels, tels que la médiation ou la conciliation.

Moyens d’action judiciaire

Le consommateur dispose également de la possibilité de saisir le Juge de Proximité, compétent pour les affaires dont le montant n’excède pas 4.000,00 euros et concernant les affaires simples. Le Juge tente d’abord de concilier les parties directement, ou par l’intermédiaire d’un tiers. Il rend ensuite un jugement.

Le consommateur a également à sa disposition l’injonction de faire, qui permet au créancier d’obtenir rapidement le paiement d’une créance, pour des demandes inférieures à 10.000,00 euros.

A l’Etranger, a été mis en place depuis le XIXe siècle aux Etats-Unis une action de groupe (« class action« ) reproduite au Canada, en Angleterre, en Suède et au Portugal, de façon plus encadrée.

L’action de groupe ne concerne pas que les consommateurs, elle peut concerner toute minorité ou toute victime de discrimination. Elle est conditionnée notamment par le nombre suffisant de personnes dans le groupe, par les questions de droit et de faits communes au groupe, par des demandes ou défenses communes, par le rôle donné du représentant.

Récemment, des Pays comme la Suède ont adopté ces procédures d’action de groupe (par la loi du 30 mai 2002 en application depuis Janvier 2003), alors que le Portugal, qui prévoit dans sa constitution un droit d’action populaire, a développé cette procédure d’action collective depuis 1995.

Il est indéniable que l’action collective, en dehors d’améliorer l’accès à la justice, a surtout un effet dissuasif important pour les personnes concernées.

On peut même penser que l’action collective amène à un équilibrage naturel de la relation consommateur- vendeur et, de là, à une éthique professionnelle.

1. Les propositions

Les propositions faites en France privilégieraient une action en deux phases :

1. une première phase au cours de laquelle le Juge contrôle la validité de l’action, la cohérence du groupe et la qualité de son représentant, ainsi que les questions de droit et de faits apportées ;
2. une deuxième phase au cours de laquelle serait évoquée la responsabilité du professionnel et le montant des dommages et intérêts.

Une autre option pourrait être la mise en place d’une action en déclaration de responsabilité pour préjudice de masse :

1. La première phase permettrait aux victimes de se manifester. Dès cette première phase, le Juge statuerait sur la responsabilité du professionnel.
2. Lors de la deuxième phase, seraient examinés les dommages et intérêts.

Pour mettre en place ces nouveaux mécanismes, plusieurs règles fondamentales du droit civil français devraient être revues, comme :

1. la règle de la qualité pour agir (« nul ne plaide par procureur« ) ;
2. le principe de l’autorité relative de la chose jugée (« l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet d’un jugement« ) ;
3. l’interdiction des arrêts de règlement (article 5 du Code Civil)…

Par ailleurs, le champ d’application de l’action de groupe doit être précisé.

La majorité des systèmes étrangers ayant adopté ce type d’action a choisi un champ d’application large, qui peut être le droit de la consommation, mais aussi l’environnement, le droit du travail, le droit boursier, etc.

Il semble essentiel que le choix français retienne un domaine d’intervention important. En effet, l’évolution de la société est telle que les problématiques essentielles d’aujourd’hui ne seront sûrement pas celles de demain.

Qui aurait parié à la fin des années 90 sur une telle importance aujourd’hui des télécommunications et, de ce fait, les relations avec les opérateurs fixes, mobiles, ADSL… ? Chaque foyer n’est-il pas lui-même signataire de plusieurs contrats pour ce seul domaine ?

D’autres questions devront être réglées, comme la compétence des Tribunaux.

Enfin, le Juge pénal peut-il être appelé à connaître d’actions de groupe ?

En toute hypothèse, la mise en place d’une telle action nécessite des remaniements de notre droit.

Néanmoins, c’est par de telles avancées que chacun se sentira mieux défendu dans la société.

Ainsi, sur le plan de la propriété intellectuelle, les contributeurs sont invités à garantir les éditeurs des sites concernés de disposer de tous les droits, licences, consentements et autorisations nécessaires à la présentation des contributions, les internautes s’engageant à concéder aux sites en cause ainsi qu’à leurs utilisateurs une licence non exclusive, cessible, gratuite, pour le monde entier, permettant notamment la reproduction et la représentation des contenus en dehors de toute exploitation commerciale.

YOUTUBE prévoit, par exemple, qu’au-delà de deux mises en demeure envoyées relativement à des contenus illicites, un utilisateur récidiviste pourrait être exclu du site, sans qu’il soit toutefois aisé de déterminer l’identité d’un internaute dont les coordonnées sont purement déclaratives.

Ainsi, les contenus litigieux portent notamment sur les droits d’auteur et droits voisins, tels que des vidéos présentant un artiste dans le cadre de l’exécution d’une performance, en dehors de toute autorisation.

De nombreux artistes assignent désormais les internautes à l’origine d’une telle vidéo en associant les sites de partage de vidéos en ligne à leur démarche.

A titre d’exemple, la société CANAL + a assigné la plate-forme de partage de vidéos KEWEGO, mettant à la disposition des internautes des vidéos reprenant certaines de ses émissions, telles que « LES GUIGNOLS DE L’INFO » ou « LE GRAND JOURNAL ». Il en est de même de l’humoriste Lafesse à l’encontre de Dailymotion.

De même, un éditeur tel que YOUTUBE est actuellement visé à titre principal par une « class action » initiée aux Etats-Unis par différentes fédérations sportives, reprochant à celui-ci l’offre de vidéos relatives à des manifestations sportives dont les droits exclusifs de retransmission leur sont concédés moyennant des contreparties financières importantes, à l’origine de la majorité de leurs ressources.

Enfin, ce type de site peut servir de relais à la diffusion d’images portant atteinte à la vie privée de personnes.

La responsabilité invoquée par ces éditeurs est habituellement celle applicable aux hébergeurs.

Ainsi, n’étant pas soumis à une obligation générale de surveillance des contributions proposées, leur responsabilité ne serait engagée qu’à partir du moment où, informés du caractère illicite de certains contenus par une notification, ils n’auraient pas agi promptement pour les retirer du site.

A cette fin, les éditeurs mettent généralement en place un système d’alerte permettant à tout titulaire de droits contrariés par la mise en ligne de contributions de notifier à l’éditeur leur existence, et d’en solliciter le retrait.

Toutefois, les tribunaux saisis de ces affaires apprécient de plus en plus finement le rôle de ces plates-formes.

Ainsi, dans un jugement du 13/07/07, le TGI de Paris a considéré que « la société Dailymotion doit être considérée comme ayant connaissance à tout le moins de faits et circonstances laissant à penser que des vidéos illicites sont mises en ligne; qu’il appartient donc d’en assumer la responsabilité, sans pouvoir rejeter la faute sur les seuls utilisateurs, dès lors qu’elle leur a fourni délibérément les moyens de la commettre;
Attendu que si la loi n’impose pas aux prestataires techniques une obligation générales de recherches les faits ou circonstances révélant des activités illicites, cette limite ne trouve pas à s’appliquer lorsque lesdites activités sont générées ou induites par le prestataire lui-même;
Attendu que force est de constater en l’espèce que la société Dailymotion n’a mis en œuvre aucun moyen propre à rendre impossible l’accès au film « Joyeux Noël », sinon après avoir été mis en demeure, soit à un moment où le dommage était déjà réalisé, alors qu’il lui incombe de procéder à un contrôle a priori ;
Attendu en revanche qu’il ne saurait être imputé à la société Dailymotion d’avoir permis le téléchargement du film en cause dès lors que le site www.keepvid.com appartient à un tiers, lequel n’est pas dans la cause ».

En conséquence, le tribunal a retenu la condamnation de Dailymotion en lui attribuant la qualité de prestataire technique. Les juges considère donc que Dailymotion a connaissance du contenu hébergé et à ce titre doit assumer sa part de responsabilité.
L’éditeur du site n’est pas le seul responsable.

Parallèlement, des solutions sont recherchées par les éditeurs afin de filtrer en amont les vidéos pirate offertes sur le site (« finger printing »). La société GOOGLE annonçait par ailleurs en Avril 2007 le lancement d’un logiciel permettant aux titulaires de droits d’assurer une veille sur les diffusions illégales de leurs contenus, afin d’en demander le retrait (logiciel « claim your containt » [revendiquez votre contenu]).

De manière générale, ces sites de partage en ligne sont de plus en plus utilisés à des fins plus ambitieuses que celles à l’origine de leur succès (échange de vidéos présentant un caractère ludique, spectaculaire, inédit, etc.). En effet, nombre d’annonceurs recourent désormais aux services de partage de vidéos en ligne pour diffuser des spots publicitaires dont ils espèrent voir le réseau assurer leur diffusion par le buzz. De même, certaines institutions se lancent dans la communication par ce biais, telles notamment que la Commission Européenne, qui vient de lancer une chaîne thématique accessible depuis YOUTUBE.

Blandine Poidevin, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane Gelles, Avocat

De manière dérogatoire, la loi de 1978 a institué un droit d’accès indirect (articles 41 et 42) lorsqu’il s’agit de traitements intéressant la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique.

1. Les fichiers concernés

Sont notamment visés les traitements mis en œuvre par les administrations publiques et les personnes privées chargées d’une mission de service public qui ont pour mission de prévenir, rechercher ou constater des infractions, ou de contrôler ou recouvrer des impositions.

Il s’agit principalement des fichiers de travail de la police judiciaire, tels que le STIC, JUDEX, le FNAEG ou les fichiers des renseignements généraux.

La loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure a étendu les infractions visées par ce type de fichiers et modifié les modalités de contrôle et d’accès à ceux-ci.

Le STIC (système de traitement des infractions constatées) a été créé par décret du 5 juillet 2001. Sa finalité est de faciliter la recherche des auteurs d’infractions et la réalisation de statistiques. Il recense les informations recueillies par les fonctionnaires de la Police Nationale dans le cadre des enquêtes.

Sont ainsi traitées les différentes informations nominatives recueillies au cours d’enquêtes préliminaires ou de flagrance, d’investigations exécutées sur commission rogatoire et concernant tout crime, délit ou contravention de la cinquième classe sanctionnant un trouble à la sécurité ou à la tranquillité publiques ou une atteinte aux personnes, aux biens ou à l’autorité de l’Etat. Il s’agit des informations sur les personnes à l’encontre desquelles existent des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elles aient pu participer, comme auteurs ou complices à la commission de ces infractions.

Ce fichier peut également contenir des informations sur les victimes de ces infractions, ces dernières pouvant toutefois s’opposer à ce que les informations nominatives les concernant soient conservées dans le fichier dès lors que l’auteur des faits a été définitivement condamné.

Le traitement des informations nominatives est opéré sous le contrôle du procureur de la République compétent qui peut demander qu’elles soient effacées, complétées ou rectifiées.

Le JUDEX (système judiciaire de documentation et d’exploitation) est l’équivalent du STIC pour la Gendarmerie Nationale.

D’autres fichiers sont également concernés tels que le FNAEG (fichier national automatisé des empreintes génétiques) ou les fichiers des renseignements généraux notamment.

2. Le droit d’accès indirect à ces fichiers

Toute demande d’accès ou de rectification des informations figurant dans ces fichiers intéressant la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique fait l’objet d’une procédure dérogatoire à caractère indirect, prévue dans le décret d’application du 20 octobre 2005 de la loi Informatique et Libertés.

Les demandes doivent ainsi être adressées par la personne concernée à la Commission Nationale Informatique et Libertés par écrit.

Toute demande manifestement abusive peut être rejetée.

La commission notifie alors au demandeur, dans un délai de quatre mois à compter de sa saisine, le résultat de ses investigations et lui indique, en accord avec le responsable du traitement, celles des informations susceptibles d’être communiquées dans la mesure où cette opération ne remet pas en cause les finalités du traitement, la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique.

Lorsque le responsable du traitement s’oppose à la communication au demandeur de tout ou partie des informations le concernant, la commission informe celui-ci qu’il a été procédé aux vérifications nécessaires.

La commission peut également constater que les informations concernant le demandeur doivent être rectifiées ou supprimées et qu’il y a lieu de l’en informer.

La réponse de la commission doit enfin mentionner les voies et délais de recours devant la juridiction administrative ouverts au demandeur.

Dans son rapport annuel 2005, la CNIL recommande de renforcer la communication informatique entre parquets et services de police afin d’assurer la mise à jour régulière de ces fichiers et préconise que toute communication des données du STIC soit conditionnée par la vérification par le parquet de l’actualité des informations.

Les paris sportifs, dans la mesure où, même en présence d’une connaissance approfondie de la valeur des compétiteurs, intervient une certaine part de hasard, entrent dans cette catégorie (CA Paris, 28 avril 1971).

La violation de cette interdiction est punie de 2 ans d’emprisonnement et 30.000 euros d’amende (portée au quintuple pour une personne morale). A ces peines peuvent s’ajouter des peines complémentaires telles qu’interdiction des droits civiques, confiscations etc. ainsi que les peines applicables aux personnes morales (interdiction d’exercice, fermeture d’établissement, etc.).

Pour ce qui concerne spécifiquement les paris hippiques, la loi du 2 juin 1891 accorde un monopole au PMU. Les personnes recevant ou offrant de recevoir des paris peuvent, quant à elles, se voir condamnées à une peine de trois à cinq ans d’emprisonnement, assortie d’une amende pouvant aller jusqu’à 300.000 euros.

Cette loi attribue en outre expressément la qualité de complice de cette infraction, encourant à ce titre les mêmes peines, aux personnes engageant ces paris, c’est à dire aux joueurs.

La mise en ligne de ces activités est-elle susceptible de remettre en cause leur illégalité ?

A priori, dès lors que le site permet au public français de jouer en ligne, voire cible ce public, les règles ci-dessus exposées ont vocation à s’appliquer. Le juge français sera compétent pour appliquer la loi pénale. Il est nécessaire, toutefois, qu’un lien de rattachement quelconque existe avec le territoire français.

La question qui peut néanmoins se poser est celle de la conformité de la législation française, accordant un monopole à la FDJ et au PMU, au regard des dispositions sur la libre prestation de services, prévues à l’article 46 du Traité CE.

De principe, les jeux d’argent sont exclus du chapitre d’application de la directive « Services obligeant à la libre concurrence des services entre les Etats membres ».

A ce titre, l’arrêt Gambelli, rendu en novembre 2003 par la CJCE, rappelait qu’un tel monopole ne pouvait être justifié que par un motif légitime lié, par exemple, à la protection du consommateur ou à la lutte contre la fraude, et précisait que les Etats ne pouvaient légitimement invoquer de tels motifs tout en encourageant, à grand renfort de publicité, l’activité de leurs propres monopoles.

Un décret a été adopté, le 17 février 2006, visant à apporter une apparence de conformité des monopoles institués à ces exigences, en rappelant les missions conférées à ces organismes en terme de canalisation de l’offre, de lutte contre le blanchiment, etc. On peut néanmoins s’interroger sur sa légitimité.

Les récentes affaires de paris truqués dans le milieu du Football belge ne plaident pas en faveur d’un allégement de ce cadre juridique.

En France, par l’intermédiaire de la Française des Jeux (ou de la Ligue Française de Football), en Italie et en Belgique, notamment, les institutions ou monopoles veillent jalousement à leur prérogatives et n’hésitent pas à défendre en justice leurs droits. Plusieurs procédures sont en cours actuellement en France.

Plus récemment, le REAL MADRID a déclaré intenter une action en justice contre 7 sites de paris en ligne. Pourtant, trois plaintes ont été déposées contre la France devant la CJCE par des sites internet étrangers.

C’est probablement cette instance européenne qui portera les premiers coups aux monopoles étatiques, sous l’œil attentif des professionnels.

Cette loi a notamment pour objectif de rétablir la confiance des opérateurs dans la fiabilité des informations communiquées par les entreprises cotées, par le biais d’un renforcement du contrôle interne sur les informations émanant de celles-ci.

Elle s’applique, de façon obligatoire, à toutes les entreprises, Américaines ou étrangères, cotées aux Etats-Unis et, par extension, aux filiales Européennes des groupes américains et aux entreprises qui travaillent ou exportent aux Etats-Unis.

Surtout, de nombreuses entreprises Françaises envisagent la mise en place de solutions informatiques, reposant sur la mise en œuvre de cette loi.

Il s’agit, notamment, de permettre de dénoncer tout comportement contraire à la loi ou aux règles fixées par l’entreprise.

Or, le cadre juridique applicable en France est susceptible de présenter certaines difficultés au regard des exigences posées par cette législation.

1. La mise en place de lignes éthiques

Dans le cadre d’une recherche d’informations à tous les niveaux de l’entreprise, destinée à améliorer le contrôle interne de celle-ci, plusieurs projets visant à mettre en place des dispositifs d’alerte professionnelle ont récemment été soumis à la CNIL.

Les outils proposés prévoient des aides à la recherche d’informations internes.

Ces systèmes, inspirés d’une lecture extensive du SARBANES-OXLEY ACT qui visait les seuls cadres financiers, sont imaginés pour permettre à tout salarié ayant connaissance d’une infraction aux lois et règlements ou même aux règles internes de l’entreprise, de signaler ces pratiques ou comportements à leur responsable, par téléphone, courrier électronique ou postal ou par télécopie.

Or, l’enregistrement de telles données constitue un traitement de données personnelles au sens de la loi Informatique et Libertés. Dès lors, les garanties prévues par cette loi au profit des personnes concernées doivent être respectées. Parmi celles-ci figurent, notamment, le droit de recevoir les informations relatives à ce traitement, le droit d’avoir accès aux données collectées et le cas échéant de les rectifier. La possibilité doit en outre être offerte aux personnes concernées de s’opposer, pour des motifs légitimes, à une telle collecte, à moins que celle-ci ne soit la conséquence d’une obligation légale. La qualité de salarié n’exclut pas l’application de ces règles.

Cet enregistrement de données est indépendant des déclarations effectuées par l’entreprise pour le fichier relatif à la gestion de la paie ou du personnel.

La CNIL préconise par ailleurs aux entreprises souhaitant mettre en place un tel dispositif de restreindre son champ aux domaines financiers, comptables, bancaires et de lutte contre la corruption, et de ne pas encourager les dénonciations anonymes.

Il convient de rappeler que la CNIL a publié un document d’orientation, plutôt qu’une recommandation, afin d’examiner au cas par cas chaque situation. Le 8 décembre 2005, a été mis en place un mécanisme d’autorisation unique.

La CNIL permet ainsi aux entreprises se conformant au document d’orientation le bénéfice d’une procédure déclarative, en lui adressant un engagement de conformité. Tous les autres systèmes sont soumis à procédure d’autorisation.

Elle préconise également le caractère complémentaire que doivent présenter ces dispositifs d’alerte. De même, le support d’enregistrement des données doit permettre l’enregistrement de données objectives et susceptibles de vérification.

La gestion de ces alertes doit être soumise à une organisation spécifique dans l’entreprise. Une communication des données recueillies peut être effectuée vers des sociétés du même groupe, si cette communication s’avère nécessaire pour les besoins de l’enquête.

Toutefois, l’identité de l’auteur de l’alerte ne pourra être donnée à la personne concernée.

En outre, si le Code du Travail prévoit qu’aucun salarié ne peut être sanctionné pour avoir relaté des faits constitutifs de harcèlement ou de discrimination (articles L 122-45 et suivants), le Code Pénal encadre néanmoins, aux articles L 226-10 et L 434-26, ce principe en sanctionnant les délits de dénonciation calomnieuse et de dénonciation d’infractions imaginaires, ce qui devrait être de nature à encourager les salariés à la plus grande prudence.

De même, le droit à la vie privée doit être respecté par l’employeur à l’égard de ses salariés. Il est recommandé de mettre en place une charte décrivant les comportements devant faire l’objet de dénonciations, et les comportements devant rester confidentiels. En effet, toute démarche subjective doit être proscrite, tant de la part d’un salarié que de la part d’un supérieur hiérarchique.

2. Le transfert de données personnelles hors Union Européenne

Par ailleurs, les données ainsi collectées sont, dans de nombreux cas, destinées à être transférées au siège Américain de l’entreprise. Or, en vertu de la loi Informatique et Libertés, le transfert de données personnelles vers un Etat hors Union Européenne ne garantissant pas un niveau suffisant de protection de la vie privée et des libertés fondamentales, n’est possible qu’après autorisation de la CNIL.

Les Etats-Unis étant signataires de l’accord Safe Harbour, l’entreprise destinataire des données doit s’engager à respecter les droits fondamentaux issus de la directive. L’entreprise expéditrice des données est responsable solidairement de l’utilisation qui sera faite des données.

Les entreprises disposent également de la possibilité de recourir, pour le transfert, aux clauses contractuelles types préconisées par la Commission Européenne, ou de mettre en place en interne, à l’échelle du groupe, des binding corporate rules relatives au transfert de données personnelles, assurant un niveau de protection de la vie privée et des droits des personnes suffisant.

3. La surveillance des salariés

Dans le cadre du renforcement de la vigilance dans l’entreprise, la mise en place de systèmes de surveillance des salariés, tels que la vidéosurveillance, le contrôle téléphonique, l’utilisation de badges, etc., peut également être envisagée.

Or, l’installation sur le lieu de travail d’un système de vidéosurveillance, captant et conservant des images sur un support numérique, constitue un traitement automatisé d’informations nominatives soumis à la loi Informatique et Libertés.

Susceptibles de porter atteinte à la liberté d’aller et venir, ces systèmes doivent respecter le principe de proportionnalité et s’effectuer de manière adéquate, pertinente, non excessive et strictement nécessaire à l’objectif poursuivi (article L 120-2 du Code du Travail).

Ainsi, le nombre, l’emplacement, l’orientation, les fonctionnalités et les périodes de fonctionnement des caméras, de même que la nature des tâches accomplies par les personnes surveillées sont des éléments à prendre en compte pour l’évaluation du caractère proportionné du système.

Les personnes concernées (employés et visiteurs) doivent être informées de l’existence du dispositif, des destinataires des images ainsi que des modalités d’exercice de leur droit d’accès aux enregistrements.

La mise en place d’un tel système doit en outre faire l’objet d’une consultation des instances représentatives du personnel et d’une déclaration à la CNIL.

S’agissant du téléphone, les mêmes exigences en terme d’information du personnel et des instances représentatives existent (articles L 121-8 et L 432-2-1 du Code du Travail). L’accès aux relevés téléphoniques individuels n’est possible que de manière exceptionnelle, en cas par exemple d’utilisation anormale des services téléphoniques au regard de leur utilisation moyenne constatée au sein de l’entreprise.

En outre, l’article 226-15 du Code Pénal prévoit qu’aucun enregistrement ou écoute permanents du personnel ne peut être mis en œuvre par l’employeur, sauf législation particulière (par exemple, les salles de marché) ou cas justifiés (par exemple, la formation à l’accueil téléphonique).

La mise en place de badges ou de systèmes de géolocalisation fait l’objet des mêmes contraintes. Enfin, l’accès par l’employeur aux fichiers personnels du salarié nécessite que le salarié visé ait fait l’objet d’une information préalable (CCass, Ch. Soc., 17 mai 2005), sauf en cas de « risque ou d’évènement particulier ».

En effet, de nombreuses règles s’appliquant à la diffusion d’un site s’appliqueront au blog.

I Le cadre juridique applicable au blogueur en tant qu’éditeur

I.1 Les devoirs du blogueur au regard de la loi LCEN

Le blogueur sera considéré, au sens de la loi du 21 juin 2004 pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN, article 6-III), comme : « éditeur d’un service de communication publique en ligne ».

De ce point de vue, il doit, en tant que personne physique :

- déclarer son identité à son hébergeur (ou à son fournisseur d’accès en cas d’hébergement direct par le fournisseur d’accès) ;

- faire figurer sur le site ses coordonnées (nom, prénom, domicile, numéro de téléphone), ainsi que les nom, dénomination, adresse et numéro de téléphone de son hébergeur. S’il souhaite garder l’anonymat, le blogueur devra faire figurer les coordonnées de son hébergeur sur son blog, en vérifiant qu’il lui a transmis ses éléments d’identification personnelle.

- publier gratuitement, et sous trois jours à compter de la réception de la demande, un éventuel droit de réponse.

I.2 Le respect des droits soumis à autorisation

Par ailleurs, le blogueur est également tenu de respecter les différents droits soumis à autorisation. Ainsi en est-il notamment des dispositions relatives au droit de la propriété intellectuelle (autorisation nécessaire à toute reproduction de marque ou d’œuvre protégée par le droit d’auteur) ou au droit au respect de la vie privée (diffusion d’images, qu’il s’agisse de personnages publics ou privés, d’éléments sur la vie sentimentale, la santé, le patrimoine de personnes identifiables).. .

I.3 La collecte de données personnelles

Le blogueur doit en outre, s’il collecte des données personnelles (nom, adresse électronique par exemple) pour un usage professionnel, se conformer aux dispositions de la loi du 6 janvier 1978 Informatique et Libertés réformée par la loi du 6 août 2004.

Le blogueur a ainsi l’obligation de déclarer son site à la CNIL et d’informer les internautes déposant un message sur son blog des droits dont ils disposent au titre de la loi Informatique et Libertés. Il lui incombe ainsi de leur signaler la finalité de la collecte, l’existence et les modalités d’exercice du droit d’accéder aux informations qui les concernent et de les faire rectifier le cas échéant, en indiquant la façon d’exercer ce droit (notamment à qui s’adresser). En outre, le blogueur doit informer les internautes de la possibilité qu’ils ont de s’opposer, pour des motifs légitimes, au traitement des données.

De même, le blogueur a l’obligation de signaler aux visiteurs si les informations reçues seront transmises à des tiers, à l’intérieur ou à l’extérieur de l’Union Européenne, et si sont mis en place des cookies ainsi que le moyen de s’y opposer.

I.4 Les infractions issues de la loi sur la presse

Sur le plan pénal, le blogueur engage sa responsabilité vis à vis notamment de la loi sur la presse du 29 juillet 1881 (apologie de crime contre l’humanité, incitation à la haine raciale, diffamation…) quant à ce qu’il écrit lui-même sur son blog. C’est l’exemple de l’action engagée par la Ville de PUTEAUX.

Mais il peut aussi, dans certains cas, être tenu pour responsable des commentaires éventuellement faits par les participants à son blog.

La loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle prévoit que :

« au cas où l’une des infractions prévues par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est commise par un moyen de communication au public par voie électronique, le directeur de la publication sera poursuivi comme auteur principal, lorsque le message incriminé a fait l’objet d’une fixation préalable à sa communication au public ».
On peut considérer que cette fixation préalable n’existe pas sur un blog où, de la même manière que sur un forum de discussion sans modérateur, les messages des participants sont immédiatement affichés sans contrôle du blogueur. Néanmoins, il peut-être utile pour le blogueur de le rappeler de manière expresse à ses visiteurs afin de s’exonérer de cette responsabilité en tant que directeur de la publication.

Si la responsabilité du blogueur est alors écartée en tant que directeur de la publication, elle pourrait être recherchée si l’auteur n’était pas identifiable. A ce titre, il est conseillé aux blogueurs de se réserver la possibilité d’identifier les participants qui déposent un message, en leur faisant, par exemple, remplir un formulaire.

En outre, le blogueur peut voir sa responsabilité pénale engagée en tant que complice, sur le fondement de l’article L.121-7 du Code Pénal, qui dispose qu’est complice « la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation ».

I.5 Le blogueur et son employeur

Sur un plan professionnel, il est également possible d’imaginer qu’un blog d’un salarié comprenant des commentaires sur cette entreprise puisse lui causer des ennuis. En effet, la Cour de Cassation a rappelé que le comportement du salarié dans sa vie privée peut justifier une sanction disciplinaire si ce comportement cause un trouble caractérisé dans l’entreprise. Par ailleurs, le salarié est tenu à une obligation de loyauté envers son employeur.

En conclusion, la responsabilité tant civile que pénale du blogueur peut être recherchée du fait du contenu de son blog, et il lui appartient par conséquent d’être particulièrement vigilant quant aux différentes contraintes législatives applicables en la matière.

II Le cadre juridique applicable au blogueur en tant qu’hébergeur

La question se pose de savoir si le blogueur peut être considéré comme un hébergeur au sens de la loi LCEN, du fait notamment des commentaires que les tiers peuvent instantanément porter sur le blog.

Cette possibilité est intéressante pour le blogueur, car elle lui permettrait de limiter sa responsabilité.

En effet, s’il lui incombe, en vertu de la loi LCEN, de réagir dès qu’il a connaissance d’un contenu litigieux et/ou qu’il reçoit une notification dans ce sens, l’hébergeur n’est cependant pas tenu à une obligation générale de surveillance.

Pour pouvoir bénéficier de ce statut plus avantageux, le blogueur devrait, en cette qualité, assumer et respecter l’ensemble des obligations qui sont celles des hébergeurs à savoir :

- détenir et conserver « les données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu »,

- supprimer promptement les contenus illicites,

- réagir aux notifications,

- ou encore mettre en œuvre des moyens de lutter contre la diffusion de contenus pédo-pornographiques, relatifs à l’incitation à la haine raciale ou à l’apologie de crimes contre l’humanité…

Dans une ordonnance rendue par le Tribunal de Grande Instance de Paris en référé le 18 février 2002, le Juge a considéré qu’une société qui avait mis en ligne un forum de discussion devait être considérée comme un hébergeur. En raison des similitudes existant entre les forums de discussion et les blogs, on peut envisage la qualification du blogueur lui aussi en tant qu’hébergeur. Néanmoins, il s’agit seulement d’un jugement de premier instance rendu en référé…

III Recommandations au blogueur

Si le contenu peut présenter un caractère polémique ou litigieux, il est conseillé au blogueur de disposer de l’identité et des coordonnées de l’auteur du message, voire de son représentant légal s’il est mineur.

De même, des règles d’utilisation sur les contenus envoyés par les participants peuvent être proposées avant publication du message.

A défaut, il est conseillé au blogueur d’examiner régulièrement son blog, afin de supprimer tout message à caractère litigieux.

D’autres règles conventionnelles peuvent s’appliquer commutativement, comme l’ont démontré des cas d’exclusion d’établissement scolaire, en application d’un règlement intérieur.

IV Contenus sur lesquels la responsabilité du blogueur peut être engagée

Sont répréhensibles au titre de la loi du 29 juillet 1881 les crimes et délits suivants commis par voie de presse ou par tout autre moyen de communication :

- l’injure ;
- la diffamation (allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel il est imputé.

De nombreuses affaires ont été jugées sur ce fondement, telles que « le blog citoyen », ou encore « monputeaux.com » ou encore « skyblog », et le comité de défense de la cause Arménienne.

- La provocation au crime ou au délit ;
- L’atteinte à la présomption d’innocence ou au secret de l’instruction ;
- La provocation à la haine raciale ou la contestation du crime contre l’humanité.

Peuvent également être condamnés les propos ou images intentatoires à la vie privée, ou encore la diffusion de messages à caractère violent ou pornographiques, ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine.

L’objectif de ces licences est d’offrir une alternative qui s’inspire du monde des logiciels libres.

Il s’agit de tenter de préserver le respect des droits d’auteur, ainsi de permettre une diffusion large de l’œuvre. Par les licences entourant les logiciels libres, ou licences OPEN SOURCE, l’auteur autorise la copie, la diffusion et la modification de son œuvre, à condition que les sources soient citées et rendues accessibles.

Il existe d’autres mécanismes de licences libres, plus restrictifs, tels que la licence COPYLEFT, ou encore les licences semi-libres, pour lesquelles sont restreintes soit la diffusion de l’œuvre, soit les possibilités de modifications de l’œuvre.

Ces licences libres s’inspirent de la licence GNU/GPL, conçue par Richard STALLMAN en 1983 pour les logiciels libres, puis fixée par la FREE SOFTWARE FOUNDATION en 1989.

A titre d’exemple, la licence GPL (General Public License) autorise la copie, la modification et la diffusion du logiciel, et définit également les conditions de distribution de ce logiciel, afin d’interdire un droit de propriété absolue. L’auteur cède par cette licence, à titre gratuit, ses droits patrimoniaux, et notamment ses droits de reproduction et de représentation, sans limite. Le code source du logiciel est accessible à l’utilisateur qui a comme obligation, lors de la rediffusion, de diffuser également le code source modifié par ses soins.

Cette licence a été adaptée en droit Français par la licence CeCILL .

S’inspirant de cette démarche, la licence CREATIVE COMMONS cherche à fournir un cadre juridique à la diffusion d’œuvres protégées par le droit d’auteur, sous forme numérique, sur Internet.

La licence CREATIVE COMMONS cherche à adopter un équilibre, en permettant aux auteurs de diffuser librement leur travail, mais en leur permettant également de se réserver certains droits.

Ainsi, par ces licences, le public est autorisé à réaliser des diffusions, sous réserve des conditions posées par l’auteur.

a) Mécanisme d’adoption

Plusieurs licences sont proposées par la Fondation CREATIVE COMMONS. Il appartient à l’auteur de choisir parmi ces licences celle qui lui semble la plus adaptée à sa volonté de diffusion et de restriction de son œuvre.

L’auteur reste seul à déterminer le choix de la licence.

Il peut, par exemple, choisir que son œuvre soit diffusée librement, à la seule condition qu’il soit cité, ou encore restreindre toute utilisation commerciale, ou encore interdire toute modification par avance de son œuvre. Il peut également décider d’autoriser les modifications, à condition que les œuvres dérivées de son œuvre originelle soient diffusées dans les mêmes conditions.

D’autres licences sont proposées, comme par exemple une licence destinée à être utilisée dans les Pays en voie de développement (la licence DEVELOPING NATIONS).

La diffusion de ces licences est réalisée sous forme d’une extrême simplicité, dans la mesure où des logos résument les caractères principaux de la licence mise au point par l’auteur.

Par un lien à partir du site Internet de l’auteur, ou à partir de l’œuvre, l’utilisateur prend connaissance des conditions de cette diffusion, intitulée le COMMONS DEED, de façon simplifiée, en parallèle de la diffusion de la licence.

Tous types d’œuvres peuvent être concernés par ces diffusions, quelle que soit leur forme, à condition qu’elles soient originales.

Toute modification des conditions de diffusion de l’œuvre est alors soumise à l’autorisation de l’auteur et doit se conformer aux règles de la propriété intellectuelle si l’œuvre est régie par le régime Français.
Ainsi, les licences CREATIVE COMMONS permettent à l’auteur de diffuser son œuvre dans un contexte dit « libre », en se réservant le contrôle des conditions de cette exploitation.

Il s’agit avant tout, pour les auteurs, de leur permettre de mettre leurs œuvres à disposition directement, et sans intermédiaire, tout en ne renonçant pas définitivement à une exploitation commerciale.

Toutefois, ces textes, proposés par la fondation Américaine, nécessitent d’être adaptées aux dispositions spécifiques de chaque législation Nationale.

A titre d’exemple, divers travaux ont été menés en Belgique, aux Pays-Bas et en Italie pour adapter ces licences au droit National.

Ces travaux préfigurent des difficultés rencontrées pour l’adaptation de ces licences au droit Français.

b) Adaptation au droit Français

Les licences s’inspirent en effet des concepts et de la philosophie du droit du Copyright Américain.

Alors que le droit du Copyright ne reconnaît à l’auteur que des droits patrimoniaux, le droit Français se caractérise par l’incessibilité de ses droits moraux.

De même, le droit Français interdit la cession globale des œuvres futures, sauf l’hypothèse d’une œuvre collective (article L.113-2 du Code de la Propriété Intellectuelle) ou en matière de logiciel, par le mécanisme de la dévolution des droits à l’employeur (article L.113-9 du Code de la Propriété Intellectuelle).

Les exceptions aux droits exclusifs des auteurs sont également différentes selon les régimes Français et Américains.

Rappelons que la loi TOUBON du 4 août 1994, relative à l’emploi de la langue Française¹ oblige, en son article 2, l’emploi de la langue Française pour toute publicité écrite, parlée ou audiovisuelle.

Elle oblige également en son article 5 que les contrats auxquels une personne morale de droit
ou une personne privée exécutant une mission de service public sont parties, soient rédigés en langue Française.

En d’autres termes, la traduction Française est conseillée ou obligatoire selon les cas de figure.

De même, les clauses d’exonération de responsabilité ne peuvent être appliquées en l’état. En effet, dans le cas de contrefaçon, l’exploitant de l’œuvre ne peut exclure sa responsabilité et l’auteur de l’œuvre doit au contraire en assurer une jouissance paisible et assurer qu’il détient bien les droits lui permettant la diffusion de son œuvre.

C’est ainsi sous réserve de la prise en compte des spécificités du droit Français que pourra être appliqué en droit Français le mécanisme des licences CREATIVE COMMONS.

c) Exemples d’adaptation nécessaires

Le Code de la Propriété Intellectuelle prohibe la cession globale d’œuvres futures, au titre de l’article L.131-1 du Code de la Propriété Intellectuelle.

L’article L.131-6 du Code de la Propriété Intellectuelle permet d’exploiter une œuvre sous une forme non prévisible ou non prévue à la date du contrat, à condition que cette clause soit expresse, et qu’elle prévoit une participation corrélative aux profits de l’exploitation.

Or, l’article 3 des licences CREATIVE COMMONS dispose que les droits accordés par l’auteur peuvent être exercés sur tous les supports, médias, procédés techniques et formats.

De même, les conditions de garantie qu’offre l’auteur doivent être conformes à la garantie d’éviction (article 1726 du Code Civil) et la garantie contre les vices cachés (article 1727 du Code Civil). Il peut s’agir de l’emprunt à des œuvres précédentes sans respect ou sans autorisation de l’auteur.

Ainsi, l’auteur ne peut se contenter d’exclure sa responsabilité en matière d’emprunts, susceptibles de constituer un acte de contrefaçon.

Ces mêmes garanties doivent respecter le droit moral de l’auteur ou des auteurs précédents.

Dès que les conditions de diffusion souhaitées par l’utilisateur seront différentes de celles proposées par l’auteur, un accord devra être rédigé entre les parties, conformément à l’article L.131-3 du Code de la Propriété Intellectuelle. Selon cet article, chacun des droits cédés doit faire l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession, et le domaine d’exploitation des droits cédés doit être délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée.

Ce formalisme est applicable aux licences et aux autorisations d’utilisation (Cour de Cassation, 1e Chambre Civile, 23 janvier 2001).

Enfin, l’auteur a la possibilité, au titre des licences CREATIVE COMMONS, d’exploiter son œuvre sous des conditions différentes, ou d’en cesser la diffusion.

Toutefois, ces modifications des conditions d’exploitation ne doivent pas conduire à retirer les effets du contrat en cours. Il importe donc que l’utilisateur se réserve la preuve de la diffusion de la licence dans les conditions souhaitées par l’auteur lors de la conclusion du contrat de licence.

Peut se poser également la question de la rémunération. La validité d’une cession des droits sur l’œuvre par l’auteur sera dépendante de la contrepartie que pourra en retirer l’auteur.

De même, le régime des licences CREATIVE COMMONS semble contradictoire avec l’application des mécanismes de gestion collective, car l’auteur ne peut alors décider seul de l’exploitation de ses droits de reproduction et de représentation, suite au mandat donné à la société de gestion collective.

La rémunération perçue serait également contradictoire avec l’article 3 des licences CREATIVE COMMONS exigeant une exploitation de l’œuvre à titre gratuit.

1. Loi n°94-665 JO n°180 du 5 août 1994

Il s’agit d’un site d’enchères inversées portant sur des emplois, sur lesquels, à partir d’un prix maximum indiqué par l’employeur, peuvent sous enchérir les travailleurs intéressés.

Ce type de site suscite, au regard du droit du travail français, les observations suivantes :

1. Respect d’un salaire minimum

Les enchères soumises par les candidats au poste offert doivent impérativement respecter le SMIC et les accords collectifs applicables.

Le principe général est que le SMIC s’applique à toutes les professions, sauf dans certains cas particuliers tels que les contrats d’apprentissage ou les contrats de travail conclus avec des travailleurs âgés de moins de 18 ans par exemple.

Les garanties offertes par les accords collectifs dépendront quant à elles du secteur d’activité concerné. Ainsi, les coefficients affectés aux différentes qualifications professionnelles prévus dans les conventions de branche devront être respectés, de même que les salaires minimaux prévus dans les conventions d’entreprises.

Par conséquent, un site d’enchères inversées devra attirer l’attention des candidats et recruteurs sur le nécessaire respect de ces dispositions légales et conventionnelles.

En pratique, les sites qui existent à l’heure actuelle sur le marché français permettent à l’employeur de s’affranchir du résultat final des enchères pour sélectionner un candidat qui, bien que proposant sa force de travail à un salaire supérieur, présenterait néanmoins des qualifications susceptibles d’emporter la préférence du recruteur.

De la même manière, les enchères ne sont pas strictes, ce qui implique qu’un candidat puisse faire une offre présentant non pas un salaire inférieur mais, par exemple, une qualification supérieure.

2. Monopole de l’ANPE

L’ANPE bénéficiait, jusqu’à l’entrée en vigueur de la Loi de Cohésion Sociale du 18 janvier 2005, d’un « monopole de placement ». Cela signifiait, d’une part, l’obligation pour les travailleurs recherchant un emploi de s’inscrire auprès de ses services et, d’autre part, l’obligation pour les employeurs de notifier toute place vacante dans son entreprise.

Dans la pratique, ce monopole était peu respecté et nombre d’agences et de sites internet s’affranchissaient de ces obligations non assorties de sanctions pénales. En outre, l’intérim ne relevait pas du placement et donc du monopole attribué à ce titre à l’ANPE.

Désormais, les offres d’emploi n’auront plus à être notifiées à l’ANPE. En revanche, l’obligation subsiste, pour les demandeurs d’emploi, de s’inscrire à l’ANPE.

Par conséquent, les sites d’enchères inversées se trouvent, comme toute autre agence concurrente de placement, délivrés de cette obligation de coopération avec l’ANPE.

3. Gratuité du placement

En vertu de l’article L 310-2 du Code du Travail, « aucune rétribution directe ou indirecte ne peut être exigée des personnes à la recherche d’un emploi en contrepartie de la fourniture de services de placement« .

Cette disposition exclut par conséquent une quelconque ponction sur les salaires mensuels reçus par les candidats retenus, au contraire de ce qui a pu être par exemple pratiqué en Allemagne sur de tels sites d’enchères inversées.

En revanche, il est admis que la rémunération du mandat confié à ce type d’intermédiaire par l’employeur lui soit versée par ce dernier.

Par ailleurs, l’article L311-4 du Code du Travail prévoit que « la vente d’offres ou de demandes d’emploi, quel que soit le support utilisé, est interdite ». Toutefois, cette interdiction ne fait pas obstacle à l’insertion, à titre onéreux, d’offres ou de demandes d’emploi dans une publication ou un autre moyen de communication payant.

4. Mentions obligatoires

A l’instar de ce qui existe pour les sites « classiques » de mise en relation de demandeurs d’emploi et d’employeurs, certaines mentions doivent impérativement figurer sur les annonces. Ainsi, toute offre d’emploi doit être datée. De même, l’employeur qui fait insérer une offre anonyme d’emploi est tenu de faire connaître son nom au responsable du site concerné.

Enfin, les différentes dispositions relatives à la discrimination, l’emploi du français etc. sont bien entendu applicables.

5. La relation contractuelle

La relation contractuelle s’établit entre l’employeur et le candidat retenu, sans que le site d’enchères inversées soit partie à cette relation.

En effet, la Loi de Cohésion Sociale précise à ce titre que « l’activité de placement consiste à fournir, à titre habituel, des services visant à rapprocher offres et demandes d’emploi, sans que la personne physique ou morale assurant cette activité ne devienne partie aux relations de travail susceptibles d’en découler ».

Dès lors, le risque d’un éventuel délit de marchandage est à exclure.

La Jurisprudence l’interprète comme « l’empreinte de la personnalité de l’auteur« . Il s’agit donc d’une activité créatrice, d’une maîtrise intellectuelle, même si une partie du résultat est dû à l’intervention du hasard. A titre d’illustration, la Cour d’Appel de RIOM a considéré, dans un arrêt du 14 mai 2003, qu’est protégeable au sens du droit d’auteur :

• une image satellite qui a fait ensuite l’objet d’un traitement original ;
• une présentation d’information, sous la forme d’un agenda àspirales, sur un site Internet (Tribunal de Grande Instance de PARIS, 23 janvier 2004) ;
• la présentation thématique originale de conventions collectives sur un serveur MINITEL (Cour de Cassation, 20 janvier 2004).

Il est nécessaire toutefois que cette oeuvre fasse l’objet d’une forme concrétisée, matérialisée, même si l’uvre en tant que telle n’est pas achevée, pour faire l’objet de la protection. Elle doit en effet être susceptible d’être communiquée.

En ce sens, son régime est très différent du régime spécifique de la propriété industrielle. La difficulté principale de l’application de ce régime général des droits d’auteurs de la FOAD tient à la titularité des droits, c’est-à-dire au fait que le droit d’auteur appartient à la personne physique qui l’a créé.

En effet, en droit Français, le droit d’auteur est centré sur la personne de l’auteur, quel que soit le contrat entre les parties. Seul l’acte créatif permet de déterminer qui est l’auteur (Cour d’Appel de PARIS, 26 mars 1992). Le droit d’auteur existe sans formalité, malgré le dépôt légal prévu à la Bibliothèque Nationale de France par la loi du 26 juin 1992, qui n’emporte pas d’effet juridique. Toutefois, le dépôt qui serait réalisépar l’auteur peut avoir un intérêt d’un point de vue probatoire ; il est notamment réalisé auprès de sociétés d’auteurs, ou sous forme d’enveloppe Soleau.

A titre d’exemple, dans une affaire dans laquelle l’auteur de cours oraux s’est estimé victime de contrefaçon de la part d’une étudiante qui avait publié le cours de ce professeur sous forme de livre, l’action du professeur a été rejetée puisque le cours contrefait n’avait jamais été fixé par écrit. Ainsi, il n’a pas été possible de comparer le cours original à l’éventuelle contrefaçon.

La relation avec les auteurs du contenu

Rappelons que les droits d’auteur sont composés de droits moraux et de droits patrimoniaux. Les droits patrimoniaux fixent les conditions d’exploitation. Ils se composent notamment :

• de droits de reproduction, c’est-à-dire la fixation matérielle de l’oeuvre par tout procédé, même temporaire,
• de droits de représentation, c’est-à-dire la communication de l’oeuvre au public, sa diffusion intégrale ou partielle.

On peut y adjoindre un droit d’adaptation, de modification ou encore de traduction, ou de distribution. Ces droits patrimoniaux doivent être limités dans le temps et géographiquement. Ils peuvent faire l’objet de cessions partielles ou totales. Leur destination et supports d’exploitation doivent être mentionnés.

A l’inverse, les droits moraux sont attachés à la personne, ils sont perpétuels et inaliénables. Il s’agit notamment du droit au respect du nom de l’auteur et de sa qualité, ou encore du droit à l’intégralité et au respect de l’oeuvre. Ainsi, en matière de FOAD, il sera nécessaire d’obtenir l’autorisation préalable de l’auteur pour reproduire son oeuvre et la représenter. Seuls les droits qui seront stipulés dans le contrat entre l’auteur et l’exploitant feront l’objet de la cession.

Il est donc indispensable de prévoir le plus tôt possible l’intégralité des droits d’exploitation, qui sont indispensables pour l’exploitation prévue ou prévisible. La difficulté peut tenir dans la titularité des droits. En effet, le titulaire des droits d’auteur peut être l’auteur, l’exploitant, l’employeur ou encore une sociétéde gestion collective ou un stagiaire (Tribunal de Grande Instance de PARIS, 14 mai 2002).

Si les droits d’auteur appartiennent au salarié, selon l’article L111-1 alinéa 3 du Code de la Propriété Intellectuelle, la cession d’oeuvres futures ne peut être envisagée. Dans la seule exception de l’oeuvre collective, l’employeur peut être considéré directement comme auteur. Le titulaire des droits sur une oeuvre collective peut également être un entrepreneur faisant appel à des contributeurs extérieurs.

S’agissant d’un régime d’exception, toutes les conditions de l’oeuvre collective doivent être réunies, et notamment :

• le fait que l’oeuvre doit être créée à l’initiative et sous la direction de cet entrepreneur ;
• qu’il y ait une fusion totale des différentes contributions.

Les participants restent alors investi de leur droit moral, la personne morale ayant la qualité directe d’auteur. En matière FOAD, c’est le régime général des droits d’auteur qui s’appliquera, les logiciels et les bases de données font l’objet de régimes particuliers.

Le projet de transposition de la directive du 22 mai 2001 (2001/29/CE TADVSI) prévoit d’intégrer une nouvelle exception en droit interne, concernant l’usage d’uvre par un public handicapé.

Le contrôle des apprenants

Se pose également la question, en matière de FOAD, du contrôle de l’utilisation personnelle de l’apprenant.

La CNIL recommande que tout contrôle soit loyal, transparent et proportionné. Le critère de la proportionnalité est essentiel, et s’analyse au regard de la finalité qu’a déterminée le responsable du fichier. Il s’agit en effet, au regard de la loi, d’un véritable fichier de données personnelles.

En effet, le service « Formation » ou « Gestion des Ressources Humaines », dispose de l’identifiant de l’apprenant, associé éventuellement au module suivi ou à son parcours au sein de la FOAD. Une déclaration auprès de la CNIL devra être réalisée. Il conviendra également de prévoir les modalités liées à la responsabilité de l’utilisation du mot de passe et de l’identifiant confié au salarié, et les conséquences qui en seront tirées.

En matière de signature électronique, le dispositif législatif se trouve aujourd’hui finalisé, la présomption de fiabilité n’est accordée que dans le cadre d’une utilisation d’un mécanisme clé publique et clé privée.

Reste ensuite, comme tout projet de cette envergure, à réfléchir à la mise en place de l’environnement contractuel avec les prestataires, et notamment les hébergeurs ou les éditeurs de logiciels. Il s’agit alors de l’application de mécanismes de négociations habituels. S’agissant d’hébergement, il conviendra de s’interroger sur les modalités de mise en ligne, sur les garanties concernant les capacités offertes, ou encore de l’absence de blocage du site sans préavis. La question de la restitution des sources lors de la résiliation est indispensable. Il peut être utile dans certaines circonstances de prévoir l’hébergement sur un serveur dédié.

Au regard de l’applicatif utilisé, un contrat de licence sera mis en place, les droits concédés devront prévoir l’utilisation visée par la mise en oeuvre du projet, quel que soit son territoire géographique, pour une durée à déterminer.

On peut également s’interroger sur le sort des perfectionnements, dans la mesure où la mise en place du projet peut nécessiter des améliorations pensées par le client.

Dans la mesure où serait utilisé un applicatif proposé par un mécanisme de type ASP, il conviendra d’être vigilant sur l’engagement du niveau de service proposé par le prestataire, et notamment en terme de disponibilitédes applications, et des maxima d’interruptions, ou encore de la rapidité du transfert de données. Le sort des sauvegardes, des restaurations de données et de la sécurité du système devra également être envisagé.

1. Formation Ouverte et A Distance