J’attire votre attention sur le tableau de la page 5.

Les chiffres du marché des jeux en ligne en France sont impressionnants : 400 millions de paris illégaux sur le tournoi de tennis de ROLAND GARROS 2008, plusieurs milliards d’euros pour les jeux en ligne.

La France résiste depuis plusieurs années à l’ouverture du monopole consenti sur ce marché à la Française des Jeux pour les paris sportifs en ligne, et au PMU pour les courses hippiques. Elle a, en Juin 2007, fait l’objet d’une mise en demeure de la Communauté Européenne. Le projet de loi sur l’ouverture à la concurrence du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, présenté le 5 mars 2009, entend réagir en adaptant la législation française aux règles communautaires en 2010.

Cette nouvelle législation prendra ainsi en compte le développement massif d’une offre illégale de jeux et paris sur Internet, qui ne permet pas à l’heure actuelle d’assurer le respect de certains principes du droit français (interdiction de participation des mineurs, lutte contre la dépendance au jeu, respect de l’éthique des compétitions sportives) et la sécurité des transactions (risque de triche, de fraude, d’escroquerie). Le projet de loi ouvre ainsi à la concurrence les paris hippiques mutuels, les paris sportifs à côte et paris sportifs en direct, ainsi que les jeux de poker en ligne. En revanche, les machines à sous et autres jeux de tirage instantanés restent exclus de la libéralisation.

L’exploitation de tels jeux et paris sera autorisée pour les opérateurs bénéficiaires d’une licence accordée pour cinq ans, renouvelable sous condition de respect d’un cahier des charges.

Le cahier des charges à respecter contient des clauses générales de protection des personnes vulnérables et de prévention des comportements addictifs, de transparence et de solidité financière des opérateurs, de régularité des opérations de jeu, de fiabilité et de traçabilité des données de jeu, de lutte contre la fraude et le blanchiment. Il prévoit aussi pour l’opérateur l’obligation d’être installé dans l’espace économique européen et de donner accès à toutes les données techniques et financières indispensables au contrôle du respect de ce cahier des charges.

La rédaction de ce cahier des charges est confiée à l’ARJEL, Autorité indépendante de Régulation des Jeux En Ligne, chargée de contrôler également le respect par les opérateurs de ce cahier des charges et de retirer le cas échéant l’agrément délivré.

La conformité des installations des opérateurs au cahier des charges devra faire l’objet d’une certification par un organisme agréé, dans un délai d’un an après l’obtention de la licence.

Les licences délivrées seront de trois types : paris sportifs, paris hippiques et poker.

D’autres obligations sont en outre mises à la charge des opérateurs :

• Une obligation de domiciliation bancaire du joueur en France,

• Une non-anonymisation des moyens de paiement,

• Une séparation comptable pour les activités exercées sur le territoire français,

• L’exigence de disposer d’un correspondant permanent en France.

La loi maintient les sanctions applicables en cas d’exploitation d’une activité de jeu ou de pari en ligne en dehors de ces dispositions.

Ainsi, l’organisation illégale de jeux sur Internet est punie de trois ans d’emprisonnement et 45.000,00 euros d’amende.

Inspiré des systèmes Italien et Norvégien, un système de blocage des transactions bancaires et de l’accès aux sites illégaux est également envisagé, afin de limiter la dépendance au jeu. Il est prévu un plafonnement du taux de retour au joueur, à hauteur de 80 à 85 %. De même, un certain nombre d’informations devront être délivrées au joueur (par exemple, l’indication du temps passé à jouer, ou des pertes subies durant la session de jeu, sera ainsi communiquée). La procédure d’interdiction de jeu fera l’objet d’une transposition au jeu en ligne. Le joueur bénéficie également d’une possibilité d’auto-exclusion.

En outre, la fiscalité applicable au jeu sur Internet sera la même que celle applicable aux jeux classiques (7,5 % pour les paris sportifs et les paris hippiques, et 2 % pour le poker).

Les prélèvements fiscaux seront en outre utilisés en partie pour la lutte contre la dépendance au jeu et la rénovation des monuments historiques.

Le financement de la filière équine est assuré par une redevance pour services rendus fixée à 8 % des mises hippiques. Un retour de 1 % des mises des paris reviendra de la même manière au Centre National pour le Développement du Sport.

Par ailleurs, il convient de signaler l’autorisation envisagée du sponsoring du sport professionnel, de même que la signature d’accords commerciaux dans le cadre du droit de propriété des organisateurs d’événements sportifs.

La France rejoint ainsi, avec cette nouvelle législation, la majorité des Etats de l’Union Européenne, qui ont, ou sont en train d’assurer la mutation de leur législation afin de tenir compte du développement des jeux en ligne.

Pariant sur cette ouverture fixée au premier semestre 2010 par le gouvernement, le PSG a conclu l’accord du partenariat avec Unibet, l’un des leaders mondiaux des sites de poker, jeux d’enfants et paris sportifs sur internet.

Pour l’instant, la visibilité d’Unibet se limite à un bandeau sur le site internet du PSG mais, dès l’adoption de la loi Unibet, elle pourrait figurer sur le maillot du PSG.

Dans le cadre de ces jeux vidéo en ligne, l’éditeur du jeu se réserve la possibilité de suspendre le compte du joueur face à différents comportements qu’il peut juger comme abusifs. 

Les sanctions sont souvent prononcées par les maîtres de jeu, à savoir la plupart du temps, des personnes qui ne sont pas salariées de l’éditeur, mais bénévoles, recrutées parmi les joueurs. Ce sont donc des joueurs qui ont autorité sur d’autres joueurs. Ces maîtres se voient confier par l’éditeur un pouvoir de sanction. Sur quel fondement s’assoit leur autorité ? 

S’agissant d’un droit qui reste à ce stade uniquement contractuel, sur la base d’un contrat d’adhésion, souscrit lors de l’inscription au jeu, présenté sous forme de licence, le joueur n’a pas la possibilité de s’y opposer. Ce contrat se matérialise par le CLUF (Contrat de Licence de l’Utilisateur Final) et les CGU (Conditions Générales d’Utilisation), ou autres chartes et règlements de jeu. 

Le Forum des Droits sur l’Internet [i], dans le cadre de son étude relative « aux jeux vidéo en ligne : quelle gouvernance ? », avait proposé d’atténuer le caractère disproportionné des clauses offrant un large pouvoir à l’éditeur et d’améliorer l’accès des usagers aux documents encadrant leurs relations avec l’éditeur. 

La Jurisprudence a eu à connaître du statut des modérateurs de forum ou espace de discussion, régime assimilable à ces maîtres de jeu, dans la mesure où l’autorité des modérateurs se fonde également sur un cadre contractuel proposé par l’éditeur du forum ou espace de discussion. 

Dans un jugement du 12 décembre 2001, le TGI de PARIS avait été saisi par un utilisateur qui contestait son exclusion d’un forum de discussion. Le juge de première instance a considéré : 

« attendu, sur le fond du litige, qu’il convient de rappeler que l’espace de discussion « attac-talk » constitue un lieu privé ouvert au public, sous la responsabilité de l’association qui en détermine librement les modalités de fonctionnement et l’utilisation et qui peut donc prendre les initiatives nécessaires au bon fonctionnement du forum de discussion (…) ». 

En appel, la Cour a précisé : 

«  (…) concernant les causes de son exclusion de l’espace de discussion ; que l’appelant ne saurait se plaindre de ce qu’à cette occasion les droits de la défense n’ont pas été respectés, les dirigeants de l’association, responsables de cet espace, n’étant pas tenus d’observer des formes particulières pour lui notifier une décision, qui s’analyse comme une mesure d’ordre interne, justifiée par un comportement contre lequel il avait été plusieurs fois mis en garde, et dont l’appelant ne démontre pas qu’il constitue un abus de droit ». 

Il ressort de cette jurisprudence que le modérateur a la possibilité de prendre des mesures de police, c’est-à-dire toutes mesures qui ont pour nature la surveillance et le contrôle de ce forum de discussion, la seule limite serait l’abus de droit. Pourrait être qualifiée d’abus de droit toute sanction qui serait disproportionnée, ou encore toute atteinte à la liberté d’expression. 

L’abus de droit pourrait également se retrouver dans l’impossibilité pour une personne de défendre son point de vue. A ce titre, la notification préalable, la graduation des sanctions, semblent essentiels. Des sanctions graduelles sont par ailleurs reprises dans les recommandations du Forum des Droits sur l’Internet : d’une sanction faible en guise d’avertissement, à la sanction lourde en cas de récidive. 

Le Forum des Droits sur l’Internet propose également à l’éditeur de faire preuve de pédagogie, et de mettre en place une possibilité de contester une sanction. 

Extrait du résumé :

« [L'ouverture] pourrait concerner soit uniquement les paris sportifs, champ de l’avis motivé adressé à la France, soit les paris et les jeux de cercle ou enfin, l’ensemble des jeux à l’exception des loteries.

La mission souligne que l’hypothèse d’une légalisation des machines à sous en ligne ou de leur installation dans des endroits facilement accessibles conduirait à une dégradation de l’ensemble des objectifs d’intérêt général. C’est pourquoi elle recommande d’écarter cette dernière option.

Le rapport met en avant une ouverture contrôlée avec une régulation, et envisage différents scénarios avec leurs implications fiscales.

La position de la France sera certainement définitivement connue lors de la présidence française.

La Commission Européenne souhaite libéraliser les activités de jeux et remettre en cause la réglementation des Etats, considérant qu’elle porte atteinte à la liberté d’établissement et de prestations de services.Bruxelles se fonde sur deux décisions de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), l’arrêt Gambelli confirmé par l’arrêt Placanica du 6 mars 2007, et vise notamment les monopoles comme la Française des Jeux.

Selon l’arrêt Gambelli, « les restrictions imposées à des intermédiaires (…) constituent des entraves à la liberté d’établissement des sociétés établies dans un autre Etat membre (…) qui poursuivent l’activité de collecte de paris dans d’autres Etats membres par l’intermédiaire d’une organisation d’agences (…)« .

La CJCE avait considéré que les diverses restrictions nationales allaient au-delà de ce qui était nécessaire pour atteindre l’objectif de lutte contre la criminalité, seule argumentation susceptible de rendre légitime le monopole aux yeux de Bruxelles. En France, la Cour de Cassation, dans un arrêt Zeturf du 10 juillet 2007, s’est alignée sur cette jurisprudence de la Cour de Justice européenne pour casser l’arrêt de la Cour d’appel de Paris qui avait obligé la société Maltaise Zeturf à faire cesser le trouble manifestement illicite qui consistait à porter atteinte au droit exclusif réservé au PMU. Si le monopole n’a pas été remis en cause, diverses mesures ont été prises afin de lutter davantage contre les jeux illégaux.

En ce sens, la loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance vise notamment à empêcher le développement de jeux illégaux sur Internet, et par exemple prévoit le blocage des flux financiers de personnes physiques ou morales qui organisent des activités de jeux, de paris ou de loteries prohibées par la loi Française. Elle renforce également les sanctions pénales encourues en matière d’organisation de jeux illégaux ou de publicité pour de tels jeux.

Il appartient à l’Etat de démontrer que le monopole de la Française des Jeux permet de prévenir l’exploitation des jeux de hasard à des fins criminelles ou frauduleuses, ou encore que la Française des Jeux est capable, dans un souci d’ordre public, de réduire véritablement les occasions de jeux et de limiter les activités dans ce domaine de manière cohérente et systématique.

Pour une ouverture maîtrisée

Internet a changé la donne. Dans un rapport du 6 février dernier, la délégation de l’Assemblée Nationale pour l’Union Européenne met ainsi en exergue les changements induits par le développement du Net et pointe l’échec de l’application des lois nationales en matière de jeux.

Des sociétés off shore peuvent en effet être créées ; elles sont alors hors d’atteinte des autorités Françaises;le fait qu’Internet peut permettre de commettre très rapidement des délits dans plusieurs Etats ou encore des fraudes liées à l’absence de fiabilité des algorithmes, ou au non-versement des gains;et enfin, qu’il contribue également à augmenter l’addiction aux jeux.

Dans ce cadre, les députés préconisent que soit limité le rôle de la Commission et de la Cour de Justice par la voie d’un accord intergouvernemental des 27 pays membres de l’UE et qu’en parallèle, la France déclare au Conseil Européen que le jeu n’est pas un commerce ordinaire, et réaffirme le droit des Etats de se doter de la politique des jeux de leur choix, en fonction de leur contexte culturel, social et éthique.

Il s’agirait donc de concilier à la fois la nécessité d’un contrôle fort des Etats et la promotion d’un jeu responsable, et ainsi de faire une ouverture maîtrisée d’une offre légale, par le biais de licences nationales.

Un agrément serait ainsi envisagé sous réserve de satisfaire à un cahier des charges strict. L’agrément serait accordé à la personne morale exploitante, au site Internet, et à chaque type de jeu offert sur le site.Une procédure de certification des sites serait ainsi mise en place. Un label serait alors apposé sur la page d’accueil de l’ensemble des sites concernés qui seraient tous regroupés sur un portail. Les députés proposent encore de mettre en place un organe de contrôle interministériel, sous l’autorité du Premier Ministre. Doté d’un pouvoir de sanction, il pourrait, par exemple, ordonner le retrait ou la suspension de l’agrément, ou prononcer des amendes.

Côté répressif, le rapport plaide pour l’interdiction des paris à la côte pour les paris sportifs, applicable à tous les opérateurs (c’est sur ce point que les fraudes sont les plus importantes). Egalement, pour un strict encadrement de la publicité sur la base de l’exemple Britannique de la « liste blanche », reprenant les sites considérés comme illégaux qui n’ont même pas présenté de demande d’agrément.

Un tel filtrage des sites Internet de jeux d’argent pourrait être imposé aux fournisseurs d’accès. Cela suppose alors de mettre en place une base de données publique des sites illicites. Autre mesure préconisée, bloquer les transactions bancaires illégales, c’est à dire faire interdiction aux banques de verser les gains tirés de jeux sur les sites illégaux.

http://www.assemblee-nationale.fr/13/europe/rap-info/i0693.asp

Blandine Poidevin
Avocat
Chargée d’enseignement à Lille 2

Viviane Gelles
Avocat

A titre de précaution, cette mention relative aux jeux vidéo semble devoir être appliquée aux jeux équivalents sur Internet.

Ledit décret définit en effet les jeux vidéo, consoles de jeux vidéo et logiciels de jeu vidéo comme :

« tout produit permettant la diffusion d’images comportant des stimuli, pouvant favoriser l’épilepsie photosensible, c’est-à-dire la succession rapide d’images ou la répétition de figures géométriques simples, d’éclairs et d’explosions. »

Cette définition peut viser les jeux sur Internet, dans la mesure où ils comporteraient de tels stimuli.

Ces produits correspondent aux sous-catégories 36.50.42 et 36.50.43 de la nomenclature des produits de l’INSEE.

Les jeux vidéo à cristaux liquides dont la tension nominale est inférieure ou égale à 3 volts sont expressément exclus du champ d’application de ce décret.

L’intitulé de la catégorie 36.50.42 est le suivant : « jeu vidéo (utilisable avec un récepteur de télévision ou à écran intégré) et autre jeu électronique, comprenant les consoles et manettes de jeu, les jeux électroniques pour console et game boy« .

L’intitulé de la catégorie 36.50.43 est le suivant : « jeu de salle ou de table ou jeu à pièces comprenant les tables de billard, queues et boules, baby-foot, jeu de quilles automatique, table de jeu pour casino, table de bridge et similaire, jeux de sociétés divers, échecs, dominos, loto, billard électrique (flipper), bandit manchot etc.« .

A titre de précaution, cette mise en garde peut donc utilement être reprise à titre d’avertissement dans les conditions d’accès aux sites de jeux sur Internet.

Les paris sportifs, dans la mesure où, même en présence d’une connaissance approfondie de la valeur des compétiteurs, intervient une certaine part de hasard, entrent dans cette catégorie (CA Paris, 28 avril 1971).

La violation de cette interdiction est punie de 2 ans d’emprisonnement et 30.000 euros d’amende (portée au quintuple pour une personne morale). A ces peines peuvent s’ajouter des peines complémentaires telles qu’interdiction des droits civiques, confiscations etc. ainsi que les peines applicables aux personnes morales (interdiction d’exercice, fermeture d’établissement, etc.).

Pour ce qui concerne spécifiquement les paris hippiques, la loi du 2 juin 1891 accorde un monopole au PMU. Les personnes recevant ou offrant de recevoir des paris peuvent, quant à elles, se voir condamnées à une peine de trois à cinq ans d’emprisonnement, assortie d’une amende pouvant aller jusqu’à 300.000 euros.

Cette loi attribue en outre expressément la qualité de complice de cette infraction, encourant à ce titre les mêmes peines, aux personnes engageant ces paris, c’est à dire aux joueurs.

La mise en ligne de ces activités est-elle susceptible de remettre en cause leur illégalité ?

A priori, dès lors que le site permet au public français de jouer en ligne, voire cible ce public, les règles ci-dessus exposées ont vocation à s’appliquer. Le juge français sera compétent pour appliquer la loi pénale. Il est nécessaire, toutefois, qu’un lien de rattachement quelconque existe avec le territoire français.

La question qui peut néanmoins se poser est celle de la conformité de la législation française, accordant un monopole à la FDJ et au PMU, au regard des dispositions sur la libre prestation de services, prévues à l’article 46 du Traité CE.

De principe, les jeux d’argent sont exclus du chapitre d’application de la directive « Services obligeant à la libre concurrence des services entre les Etats membres ».

A ce titre, l’arrêt Gambelli, rendu en novembre 2003 par la CJCE, rappelait qu’un tel monopole ne pouvait être justifié que par un motif légitime lié, par exemple, à la protection du consommateur ou à la lutte contre la fraude, et précisait que les Etats ne pouvaient légitimement invoquer de tels motifs tout en encourageant, à grand renfort de publicité, l’activité de leurs propres monopoles.

Un décret a été adopté, le 17 février 2006, visant à apporter une apparence de conformité des monopoles institués à ces exigences, en rappelant les missions conférées à ces organismes en terme de canalisation de l’offre, de lutte contre le blanchiment, etc. On peut néanmoins s’interroger sur sa légitimité.

Les récentes affaires de paris truqués dans le milieu du Football belge ne plaident pas en faveur d’un allégement de ce cadre juridique.

En France, par l’intermédiaire de la Française des Jeux (ou de la Ligue Française de Football), en Italie et en Belgique, notamment, les institutions ou monopoles veillent jalousement à leur prérogatives et n’hésitent pas à défendre en justice leurs droits. Plusieurs procédures sont en cours actuellement en France.

Plus récemment, le REAL MADRID a déclaré intenter une action en justice contre 7 sites de paris en ligne. Pourtant, trois plaintes ont été déposées contre la France devant la CJCE par des sites internet étrangers.

C’est probablement cette instance européenne qui portera les premiers coups aux monopoles étatiques, sous l’œil attentif des professionnels.

Ces arrêts interviennent dans un contexte où chacun d’entre nous constate l’augmentation exponentielle du volume des données générées et traitées chaque année, quel que soit le secteur d’activité.

L’apport de ces décisions semble essentiel, à un moment où se multiplient les sources d’informations, et les intermédiaires susceptibles de les relayer.

En effet, la protection sui generis accordée au fabricant de la base de données constitue souvent l’unique revendication que ce dernier peut mettre en avant pour protéger une base de données, dont le contenu, en lui-même, n’est pas protégeable au titre du droit de la
Propriété Intellectuelle, et dont la mise à disposition ou structure reste commune.

Cette protection avait pour finalité d’encourager aux développements des systèmes de stockage et de traitement de l’information, en instaurant une protection des efforts de constitution de la base de données.

Sur les quatre arrêts précités, la majorité des questions posées concernaient le champ d’application et la portée du droit sui generis de l’article 7 de la Directive.

Il convient de rappeler préalablement les conditions de recevabilité d’un recours devant la CJCE. Les conditions de recevabilité ont été évoquées dans le cadre de l’affaire C-46/02, opposant FIXTURES MARKETING Ltd à OY VEIKKAUS Ab.

La validité d’un recours préjudiciel nécessite une motivation sur le cadre factuel et réglementaire des questions posées. Il appartient à la Juridiction de renvoi d’exposer les hypothèses factuelles sur lesquelles les questions sont fondées.[2]

En effet, les questions posées doivent également permettre aux Gouvernements des Etats membres et aux parties intéressées de présenter leurs observations.[3]

Ainsi, la CJCE ne peut statuer que si l’ordonnance de renvoi lui a permis de comprendre suffisamment la naissance du litige principal, le contexte factuel et les questions posées.

• Rappel des dispositions de la Directive du 11 mars 1996, n° 96/9

La Directive 96/9/CE du Parlement Européen et du Conseil, du 11 mars 1996, a instauré une protection juridique spécifique aux bases de données.[4]

Est entendue par cette Directive comme base de données :

« un recueil d’œuvres, de données, d’autres éléments indépendants, disposé de manière systématique ou méthodique et individuellement accessible par des moyens électroniques ou d’une autre manière’.

Si cette base de données peut être protégée par le droit d’auteur, grâce au choix ou à la disposition des matières, l’apport des arrêts précités concerne le droit sui generis instauré à l’article 7 de la Directive, selon lequel le fabricant d’une base de données dispose du droit :

d’interdire l’extraction et/ou la réutilisation de la totalité ou d’une partie substantielle, évaluée de façon qualitative ou quantitative, du contenu de celle-ci, lorsque l’obtention, la vérification ou la présentation de ce contenu attestent un investissement substantiel du point de vue qualitatif ou quantitatif’.

Cette Directive a été transposée en droit interne par la loi du 1^er juillet 1998.

La CJCE a, par ces décisions, défini les contours de l’article 7.

• Premier apport : sur la notion de bases de données

Dans l’affaire C-444/02, opposant FIXTURES MARKETING LTD à OPAP, la CJCE a rappelé qu’il fallait entendre la notion de base de données comme une notion de portée ‘large, affranchie de considérations d’ordre formel, technique ou matériel. Ces bases de données peuvent être sous forme électronique ou non‘.

Ainsi, des données ou éléments de nature sportive, même informatifs, peuvent bénéficier de cette protection.

Peu importe également que la base de données soit constituée d’éléments provenant d’une ou plusieurs sources, ou encore qu’elle provienne de la personne qui constitue la base de données.

La CJCE insiste sur le fait qu’une base de données est caractérisée par des moyens permettant de retrouver en son sein les données, à la différence d’une connexion d’éléments dépourvue de tout moyen de traitement des éléments individuels qui la composent.

Ainsi, la CJCE a considéré qu’un calendrier de rencontre de football pouvait constituer une base de données, au sens de la Directive 96/9 :

‘La notion de base de données (…) vise tout recueil comprenant des œuvres, des données ou d’autres éléments, séparables les uns des autres, sans que la valeur de leur contenu s’en trouve affectée, et comportant une méthode ou un système, de quelque nature que ce soit, permettant de retrouver chacun de ces éléments constitutifs d’accélérer le traitement à l’information (…)’.

En ce sens, un calendrier de championnats de football peut constituer une base de données dans la mesure où, si les éléments sont indépendants, la disposition de ces différents éléments d’une certaine manière, ainsi que leur accessibilité individuelle, entrent dans le cadre de la définition de l’article 1^er § 2 de la Directive :

‘Si, certes, l’intérêt d’un championnat de football réside dans la prise en compte globale des différentes rencontres de ce championnats, il n’en demeure pas moins que les données relatives à la date, à l’horaire et à l’identité des équipes ayant trait à une rencontre déterminée revêtent une valeur autonome, en ce qu’elles fournissent aux tiers intéressés des informations pertinentes.’

C’est la valeur autonome de l’information qui détermine la qualité de base de données.

§ Deuxième apport : la notion d’investissement

L’investissement est le critère déterminant de la protection.

1. Au regard des informations réunies

S’il a été déterminé dans le cadre de l’affaire précédemment citée, que l’investissement peut être à l’origine des données contenues dans la base, l’investissement doit être substantiel.

Les Ligues professionnelles de football avaient fait valoir les adaptations nécessaires de leurs calendriers de matchs, liées par exemple aux exigences des chaînes de télévision ou des reports de matchs. Elles avaient fait part des investissements financiers importants que nécessitait cette activité.

L’investissement relatif aux informations contenues dans la base peut-il être pris en compte pour déterminer le caractère substantiel de l’investissement lié à la réalisation de la base de données ?

La CJCE a répondu par la négative, considérant que la création des éléments contenus dans la base de données ne doit pas être compris dans le sens d’un investissement lié à l’obtention du contenu de la base.

A été pris l’exemple de la compilation de musique sur un CD, qui ne représente pas un investissement substantiel, au sens du droit sui generis, selon le 19^e considérant de la Directive. L’investissement lié aux œuvres fixées sur le CD n’est pas pris en considération pour calculer le caractère substantiel de l’investissement de constitution de la base.

2. Au regard de l’exactitude des informations

Il a également été constaté que les Ligues professionnelles de football ne devaient consacrer aucun effort particulier au contrôle de l’exactitude des données relatives aux rencontres des championnats, lors de l’élaboration du calendrier, puisqu’elles sont directement impliquées dans la création de ces données (affaire CE-46-02).

En conséquence, pour apprécier l’investissement lié à la base de données, doivent être pris en compte les investissements concernant la vérification du contenu de la base, ou encore relatifs à la fiabilité de l’information, en contrôlant l’exactitude des éléments recherchés tant au moment de la constitution de la base que pendant son exploitation. Peuvent encore être pris en compte les investissements liés à la présentation du contenu, c’est-à-dire les moyens mis en place pour permettre à la base de données de remplir sa fonction première, qui est l’accès à l’information, par des moyens de classement de l’information ou de mise à disposition des éléments et leur organisation.

Pour chacun de ces investissements, sont pris en compte à la fois les ressources, moyens humains, financiers ou techniques, s’ils sont substantiels d’un point de vue qualitatif ou quantitatif. L’appréciation quantitative fait référence à des moyens chiffrables et l’appréciation qualitative à des efforts non quantifiables, tels qu’un effort intellectuel ou une dépense d’énergie.

Peu importe que la constitution de la base de données soit liée à l’activité principale du fabricant de la base de données.

Toutefois, les investissements, même substantiels, liés à la création du contenu de la base de données, ne peuvent servir à l’appréciation de l’investissement substantiel de la base de données.

‘La notion d’investissement liée à l’obtention du contenu d’une base de données au sens de l’article 7, §1 de la directive, doit s’entendre comme désignant les moyens consacrés à la recherche d’éléments existants et à leur rassemblement dans ladite base. Elle ne comprend pas les moyens mis en œuvre pour la création des éléments constitutifs du contenu d’une base de données.’

S’agissant des trois affaires relatives à l’établissement d’un calendrier de rencontres aux fins d’organisation de championnats de football, la CJCE a considéré que les éléments relatifs à la détermination des dates, des horaires et des paires d’équipes, ne pouvaient être pris en considération pour le calcul de l’investissement substantiel. Au contraire, l’investissement se rapporte à la création des contenus, et non à la création de la base.

Ainsi, la protection ne peut être octroyée que dans l’hypothèse où un investissement spécifique ou autonome est réalisé, en dehors de celui lié à la propre création des données contenues dans le catalogue, lui même substantiel.

3. Nécessité d’un investissement autonome

Seul un investissement autonome peut donc permettre au fabricant d’obtenir une protection.

L’investissement autonome sera déterminé au regard des éléments suivants :

- des efforts liés au contrôle de l’exactitude des données,

- la vérification de l’exactitude du contenu,

- la présentation des données.

Il suffit que l’un de ces éléments revête un caractère substantiel pour justifier du bénéfice de la protection du droit sui generis.

Dans l’affaire C-333/02, opposant FIXTURES MARKETING Ltd à SVENSKA SPEL AB, la CJCE a procédé à l’examen particulier de chacun des trois critères précités, pour déterminer l’existence ou non d’un investissement substantiel.

La CJCE a déterminé en l’espèce que les Ligues professionnelles :

- ne consacraient aucun effort particulier au contrôle de l’exactitude des données ;

- que la vérification de l’exactitude des données consistait en de simples adaptations qui ne revêtaient pas d’investissement substantiel ;

- que la présentation venait essentiellement de la création des données et non de la base de données ;

- qu’ainsi, aucun investissement substantiel n’était consacré à la constitution de la base de données.

Selon l’affaire C-203/02, opposant THE BRITISH HORSERACING BOARD Ltd e.a. à WILLIAM HILL ORGANIZATION Ltd, les moyens à déterminer peuvent être tirés du rassemblement des données, de leur agencement systématique ou méthodique au sein de la base de données, de l’organisation de leur accessibilité individuelle et de la vérification de leur exactitude, tant lors de la création qu’en période d’exploitation.

Toutefois, des éléments intervenus dans la phase de création des informations ne peuvent être pris en compte.

‘Les moyens consacrés à l’établissement d’une liste des chevaux participant à une course, et aux opérations de vérification s’inscrivant dans ce cadre, ne correspondent pas à un investissement lié à l’obtention et à la vérification du contenu de la base de données dans laquelle figure cette liste.’

§ Troisième apport : contenu du droit sui generis

S’est posée la question dans l’affaire C-203/02 du contenu de la protection conférée par le droit sui generis.

A ce titre, la CJCE a rappelé que peu importe que l’acte d’extraction poursuive ou non un but commercial. Il faut entendre ‘les actes interdits‘ dans une acceptation large. Elle s’est pour cela référée à l’objectif poursuivi par la Directive, qui vise à protéger l’investissement du fabricant de la base de données.

La CJCE a ainsi considéré qu’était interdit tout acte consistant, respectivement, à s’approprier et à mettre à disposition du public, sans le consentement de la personne qui a constitué la base de données, les résultats de son investissement, privant ainsi cette dernière de revenus censés lui permettre d’amortir le coût de cet investissement. Peu importe que les actes d’extraction et de réutilisation ne soient pas opérés directement à partir de la base de données d’origine.

La position contraire aurait pour effet de démunir le fabricant investisseur de toute action, dès qu’une reproduction aurait été réalisée.

De même, les notions d’extraction et de réutilisation ne supposent pas un accès direct à la base de données concernée.

Toutefois, le droit sui generis ne permet pas au titulaire de ce droit de s’opposer à la consultation de cette base par des tiers, si la base a été rendue accessible par lui au public, ou par l’intermédiaire d’un tiers autorisé par lui à la diffuser au public. La CJCE a considéré que les droits du fabricant de la base de données ne s’épuisaient pas à partir du moment où il avait autorisé l’accès au contenu à des fins de consultation.

De même, le droit sui generis ne peut interdire à un utilisateur légitime d’effectuer des extractions ou des réutilisations portant sur des parties non substantielles du contenu d’une base de données. Néanmoins, l’utilisateur légitime (autorisé par le fabricant) peut être empêché d’effectuer des actes d’extraction ou de réutilisation à son tour de la totalité, ou d’une partie substantielle de la base.

‘Les actes d’extraction, à savoir le transfert du contenu d’une base de données sur un autre support, et les actes de réutilisation, à savoir la mise à disposition du public du contenu d’une base de données, qui porte sur la totalité ou sur une partie substantielle du contenu d’une base de données, requièrent l’utilisation de la personne qui a constitué la base, quand bien même celle-ci aurait rendu sa base accessible en tout ou partie au public, ou aurait autorisé un ou des tiers déterminé à diffuser celle-ci au public.’

Dans cette affaire, WILLIAM HILL était contractuellement autorisé à exploiter la base de données, qu’il avait lui-même rendue accessible au public, après son autorisation. Toutefois, il lui était reproché l’intégration de ces données dans son propre système électronique, données alors mises à disposition du public au travers de son site Internet, afin de permettre à ses propres clients de faire des paris sur des courses hippiques.

Il convient de rappeler les exceptions de l’article 9 de la Directive, concernant les extractions à des fins privées de bases de données non électroniques, ou à des fins d’enseignement et de recherche, ou encore à des fins de sécurité publique ou de procédure administrative ou juridictionnelle.

§ Quatrième apport : sur la notion de partie substantielle des données extraites

Dans l’affaire C-203/02, il est rappelé que la notion de partie substantielle doit être caractérisée par rapport au volume des données extrait et/ou réutilisé de la base. Elle doit également être appréciée par rapport au volume du contenu total de celle-ci.

En l’espèce, il a été relevé que les éléments reproduits du site Internet litigieux représentaient une proportion très faible de la taille totale de la base de données initiale. D’un point de vue quantitatif, il a été considéré que les éléments ne constituaient pas une partie substantielle du contenu de la base.

Pour déterminer si les éléments reproduits devaient être considérés comme substantiels d’un point de vue qualitatif, il convient d’examiner les efforts humains, techniques et financiers consentis par la personne qui a constitué la base pour obtenir, vérifier et présenter ses données. Peu importe la valeur intrinsèque même des données.

Cette définition, qui reste subjective, devrait faire l’objet de nouvelles interprétations.

La CJCE rappelle que la valeur intrinsèque des données concernées par l’acte d’extraction et/ou de réutilisation ne constitue pas en soi un critère pertinent pour apprécier le caractère substantiel.

De même, comme rappelé dans les autres affaires précitées, les moyens affectés à la création même des données ne peuvent non plus être pris en compte.

En conclusion, seul un investissement autonome, indépendant de la création de la base de données, et considéré comme substantiel de façon qualitative ou quantitative, peut permettre de considérer que les informations reproduites le sont de façon substantielle.

Il est également rappelé qu’une extraction non substantielle ne peut avoir pour effet par son caractère répété et systématique d’aboutir à reconstituer la base de données dans son ensemble, ou de façon substantielle, sans l’accord du fabricant de la base de données.

‘L’interdiction (…) vise les actes non autorisés d’extraction et/ou de réutilisation qui, par leur effet cumulatif, tendent à reconstituer et/ou à mettre à disposition du public, sans autorisation de la personne qui a constitué la base de données, la totalité ou une partie substantielle du contenu de ladite base, et qui porte ainsi gravement atteinte à l’investissement de cette personne’.

Si les quatre arrêts rendus par la CJCE ce 9 novembre 2004 ont eu pour effet de débouter les demandeurs de protection par la base de données de leurs demandes, ils ont le mérite de nous éclairer sur les critères d’application de ces dispositions.

[2] Arrêt du 21 septembre 1999, ALBANY, C-67/96, Recueil page 1-5751.39

[3] Article 20 du statut CE de la Cour de Justice

[4] JOL 77 page 20

Correspondance organique avec Hugues Langlais, avocat au Barreau de Montréal et James E. Arden, avocat au Barreau de Los Angeles

Inscrite sur la liste des experts de la Commission Européenne dans les domaines des médias, de l’Internet et des droits de propriété intellectuelle

Référencée sous le chapitre ‘Droit’ du Guide ‘Commerce Electronique : Savoir-faire Régional’

Domaine de Compétences :

• Conseils, Négociation et Contentieux
• Droit de l’Internet
• Droit du Sport
• Droits des Télécoms
• Droit de l’Informatique

Formation :

• Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat
• Diplômée de Maîtrise Droit des Affaires – Université de Lille II
• Diplômée du D.U Propriété Industrielle et Nouvelles Technologies – Université de Lille II
• Stage au sein du Cabinet Lyon & Lyon (LOS ANGELES, 1997) et du Cabinet Craig Zolan (NEW YORK, 1997)
• Certificate of training, WIPO workshop for Mediators in Intellectual Property Disputes (LONDRES, 2001)

Références :

• Auteur de plusieurs articles sur le droit du Sport et en particulier le droit du Football (‘le Journal du Net’, ‘la Gazette’…)
• Auteur pour les Éditions Législatives (Guide « Droit des Affaires » : chapitre « Facturation et facturation électronique » – Guide ‘Internet et le Droit’ : les chapitres ‘Internet et le Sport’ – ‘Distribution et Internet’ – ‘La Publicité sur Internet’ – ‘Les Fichiers’ – ‘Le Spamming’ – ‘La Facturation électronique’ – ‘Les Ventes promotionnelles’ –’L'Achat et la Vente d’Espaces publicitaires sur Internet’), 2001-2002 -2003
• Rédacteur pour le magazine ‘Internet et Entreprise’
• Rédacteur régulier pour la ‘Lettre de la Société de l’Information’, la ‘Gazette du Nord- Pas de Calais’ (Rubrique ‘Nouvelles technologies’), ‘La Lettre de l’AIDLE’
• « Partenariat stratégique pour les produits innovants et les nouvelles technologies », AIJA 10-15 mars 2003
• « Le droit du commerce électronique au vu du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique », Expertises, Juin 2003
• « Nom de domaine et droit au nom des sportifs », Informations et dossiers d’IP Twins, Août 2003
• « L’archivage électronique », Usine Nouvelle, Juillet 2003
• « La place des données personnelles dans l’Administration électronique », Expertises n° 266, Janvier 2003
• ‘Le principe de l’effacement des données de connexion et ses exceptions’, Legalis.net, 2002
• ‘Biotechnologies : le domaine du brevetable’, AIJA n° 72, 06/2002
• ‘La Sécurité Informatique’, L’Entreprise, 05/2002
• ‘Corps humain à vendre ?’, La Région Numérique n° 89, 03/2002
• ‘La publicité des décisions judiciaires en ligne …’, Expertises, 03/2002
• ‘L’UMTS dribble la télé sur la retransmission du Football’, La Région Numérique n° 87, 02/2002
• ‘Télévision, Internet et Football’, AIJA n° 70, 10/2001
• International Commentator pour la France : ‘A report on Global Jurisdiction Issues created by the Internet’, édité par l’ABA (American Bar Association), 06/2000
• ‘Providing legal continuity in business before and after 1^st January 2000′ : publication du Barreau de Paris, 12/99
• ‘Le contenu des e-mails vous engage’, ‘L’Essentiel du Management’, 11/99
• ‘La vente aux Particuliers sur Internet’, ‘L’Entreprise en solo’, 09/99

Articles en ligne :

• « Création salariée : comment répartir les droits ? », www.legalbiznet.com,
• « La signature électronique, mode d’emploi », www.lentreprise.com,
• « La charte informatique : mode d’emploi », www.legalbiznet.com,
• « Les nouvelles règles du recrutement sportif », www.infosport.org,
• Rédaction d’un modèle de contrat ASP » et de charte informatique, www.legalis.net,
• Le cadre juridique de la certification », www.juriscom.net,
• ‘La commercialisation des droits médiatiques par l’UEFA’, www.infosport.org,
• ‘La Publicité intrusive’ : www.planete-commerce.com
• Rubrique de droit du site ABC-Netmarketing et sa liste de diffusion, ( abc-netmarketing.com)
• ‘La Porte du Droit.com’, rubriques ‘Commerce Electronique’ et ‘Propriété Intellectuelle’
• ‘Le Journal du Net’, Dossier Spécial Jeux en ligne et Dossier Internet et le Football
• Rédaction d’un modèle de contrat ASP pour le site ‘legalis.net’
• ‘Il est urgent de statuer sur les droits de retransmission du football sur Internet’, ‘Le Journal du Net’, interview, 09/10/2001.
• « Le Journal du Net », Dossier Spécial Jeux en ligne et Dossier Internet et le Football

Etudes

• Responsable du mémoire de Virginie SMITS : ‘Places des marches et règles de concurrence sur Internet’ – Diplôme universitaire de Droit Communautaire
• La structure du marché des jeux en ligne en Europe pour le compte de la FEDEL (Fédération des Editeurs de Jeux en Ligne)
• Suivi d’un mémoire sur le thème des logiciels libres par l’ESIEA (Ecole Supérieure en Informatique, Automatique, Electronique).

Conférences et Séminaires Spécialisés

Associations Professionnelles

• Membre de CYBERLEX
• Membre de l’AFDIT (Association Française du Droit de l’Informatique et des Télécoms), Commission Commerce Électronique
• Membre de la FEDEL (Fédération des Éditeurs de Jeux en Ligne), Responsable de la Commission Juridique
• Membre de l’ACSEL, Commission Juridique

Réseaux Professionnels

• Membre de l’AIJA (Association Internationale des Jeunes Avocats), Commission Nouvelles Technologies et Propriété Intellectuelle
• Membre du réseau World Trade Center

Enseignements

• Chargé de cours au sein des DESS Droit de la Distribution et Droit du Cyberespace, Université de Lille II – Aspects juridiques du commerce électronique
• Chargé de cours au sein du Magistère Spécialisé de Marketing Direct et Commerce Électronique, ESC LILLE, Aspects Juridiques du Commerce Électronique
• Chargée de cours à l’EDHEC, 3ème année, sur le thème de la Propriété Industrielle et des nouvelles technologies,
• Chargée de cours à l’Université Catholique de Lille, Maîtrise Droit des Affaires, Droit des Nouvelles Technologies,
• Chargée de cours à AUDENCIA, Nantes, 3ème année, Droit de l’Internet
• Chargée de cours à l’IAE de Valenciennes, DESS MIV Propriété Intellectuelles, Nouvelles Technologies
• Chargé de cours à l’IAE de Lille, 3^ème année, Droit de l’Internet
• Chargé de cours aux Mines de Douai, Droit de l’Informatique
• Chargé de cours à l’ESJ (École Supérieure de Journalisme) sur le thème de la communication sur l’internet, aspects juridiques
• Préparation à l’agrégation d’économie : Droit de l’Internet
• Séminaire e-business, DESS Comex
• Droit du Multimédia et Propriété Industrielle, Université d’Artois

Loi et Réglementation

• Consultation au sujet du rapport des professeurs Philippe Gaudrat et G. Massé sur ‘la titularité des droits sur les œuvres réalisées dans des liens d’un engagement de création’ (ASCEL, 09/2000)
• Consultation au sujet du projet de loi sur la LSI (Loi sur la Société de l’information), pour le compte de l’ASCEL

Site Web

Modératrice du site www.jurisexpert.net

Langues courantes

• Français – Anglais
• Ressources internes au Cabinet en Allemand.