Les statuts de l’entreprise ne doivent pas l’exclure expressément et, le cas échéant, doivent déterminer les conditions auxquelles devra se soumettre toute délégation de pouvoir.  

La Jurisprudence n’admet la co-délégation, ou délégation multiple (pouvoirs divisés et délégués entre plusieurs salariés intervenant dans le même secteur de l’entreprise) que si elle n’est  « ni de nature à restreindre l’autorité des délégataires ni à entraver les initiatives de chacun d’eux » (CCass., Ch. Crim, 6 juin 1989, n°88-82266).  

S’agissant de la subdélégation de pouvoir, ou délégation en cascade, outre le fait que le premier délégant doit avoir prévu cette subdélégation, la Cour de Cassation estime que :  

« L’autorisation du chef d’entreprise dont émane la délégation de pouvoirs initiale n’est pas nécessaire à la validité des subdélégations de pouvoirs, dès lors que celles-ci sont régulièrement consenties et que les subdélégataires sont pourvus de la compétence, de l’autorité et des moyens propres à l’accomplissement de leur mission »  (CCass., Ch. Crim, 30 octobre 1996, Bull. Crim. n°389).  

Pour une même infraction pénale, la responsabilité de la société peut être engagée en même temps que celle du dirigeant ou de son délégataire.  

Dans l’exercice de l’activité de l’entreprise, il appartient aux dirigeants de respecter et de faire respecter par les salariés la réglementation applicable à l’entreprise. Le dirigeant a, à cet égard, une obligation personnelle de contrôle et de surveillance et est présumé avoir failli à cette obligation si une infraction est commise par son préposé.  

Toutefois, dans cinq arrêts de principe du 11 mars 2003, la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation (CCass., Ch. Crim., 11 mars 1993, Bull. Crim. n° 112) a retenu que :  

« Sauf si la loi en dispose autrement, le chef d’entreprise, qui n’a pas personnellement pris part à la réalisation de l’infraction, peut s’exonérer de sa responsabilité pénale s’il rapporte la preuve qu’il a délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires  ».  

A contrario, la délégation de pouvoir ne décharge pas le délégant de sa responsabilité civile : selon l’article L4741-7 du Code du Travail, « Les chefs d’entreprise sont civilement responsables des condamnations prononcées contre leurs directeurs, gérants, préposés. »  

Les conditions de validité de la délégation  

1. La délégation de pouvoir ne doit pas être interdite par une loi.

2. Un rapport de subordination doit exister entre le délégant et le délégataire(droit du travail).

3. Le délégataire doit disposer pleinement de la compétence, de l’autorité, des moyens nécessaires pour accomplir la mission confiée(CCass., Ch. Crim, 30 octobre 1996, Bull. Crim. n°389).

4. Le délégant doit appartenir à une entreprise d’une taille suffisante (cet élément est évalué au cas par cas par la Jurisprudence) et doit être dans l’impossibilité d’assurer personnellement une surveillance effective des activités et du personnel de l’entreprise (CCass., Ch. Crim, 3 janvier 1964, Gaz. Pal. 1964. I. 313, Rev. sc. Crim, 1965, p. 651, obs. Legal ; CCass., Ch. Crim, 11 mars 1993, Bull. Crim., n° 112, p. 270) mais il n’a pas à établir obligatoirement une impossibilité totale d’accomplir personnellement la mission objet de la délégation(CCass., Ch. Crim, 22 mars 1995, pourvoi n°94-80117).

5. La délégation doit résulter d’éléments clairs et précis qui peuvent être factuels ou tirés du contexte. (CCass., Ch. Crim, 30 avril 2002, n°01-84405).

6. La délégation doit être précise et limitée dans son champ et dans le temps(CCass., Ch. Crim., 20 octobre 1999, n°98-83562).

7. La délégation ne doit concerner qu’un secteur des fonctions et/ou des missions déterminés (CCass., Ch. Crim, 21 octobre 1975, n°75-90427).

8. La délégation doit être permanente (CCass., Ch. Crim, 21 novembre 1973, Bull. Crim., n°431).

En sus de ces conditions primordiales, d’autres conditions ont été ajoutées par la Jurisprudence :  

- La délégation n’a pas nécessairement à être nominative pour être certaine et exempte d’ambiguïté(CCass., Ch. Crim, 2 mars 1988, n°87-81528).  

- La délégation peut être implicitedès lors qu’elle est conférée à un cadre dirigeant de l’entreprise (CCass., Ch. Crim, 2 octobre 2001, n°00-87075).  

- Les Juges considèrent qu’une délégation ne peut être régulièrement consentie lorsqu’elle provoque un abandon complet de responsabilités chez le dirigeant (CCass., Ch. Crim, 28 janvier 1975, Bull. Crim, n° 32).  

- La doctrine est divergente sur la question de savoir si l’acceptation du délégataire est une condition de validité ou non de la délégation. La Jurisprudence ne s’est jamais prononcée directement, mais relève souvent si la délégation a été acceptée ou non.  

- Une délégation de pouvoirs peut être valide, qu’elle soit verbale ou écrite, et elle n’a pas à faire apparaître certaines mentions obligatoires. La délégation peut donc se déduire des dires, du comportement du délégataire, etc.  

- Il convient d’informer le délégataire du contenu de la délégation (nature des pouvoirs transférés, objet et étendue de la mission dont il est chargé, réglementation applicable…), mais aussi de ses obligations et de la responsabilité pénale qu’il encourt éventuellement.  

- La délégation valide peut être verbale ou écrite, sachant que l’écrit facilite la preuve.

I Le cadre juridique applicable au blogueur en tant qu’éditeur

I.1 Les devoirs du blogueur au regard de la loi LCEN

Le blogueur sera considéré, au sens de la loi du 21 juin 2004 pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN, article 6-III), comme : « éditeur d’un service de communication publique en ligne« .

De ce point de vue, il doit, en tant que personne physique :

• déclarer son identité à son hébergeur (ou à son fournisseur d’accès en cas d’hébergement direct par le fournisseur d’accès) ;
• faire figurer sur le site ses coordonnées (nom, prénom, domicile, numéro de téléphone),ainsi que les nom, dénomination, adresse et numéro de téléphone de son hébergeur. S’il souhaite garder l’anonymat, le blogueur devra faire figurer les coordonnées de sonhébergeur sur son blog, en vérifiant qu’il lui a transmis ses éléments d’identification personnelle.
• Publier gratuitement, et sous trois jours à compter de la réception de la demande, unéventuel droit de réponse.

I.2 Le respect des droits soumis à autorisation

Par ailleurs, le blogueur est également tenu de respecter les différents droits soumis à autorisation. Ainsi en est-il notamment des dispositions relatives au droit de la propriété intellectuelle (autorisation nécessaire à toute reproduction de marque ou d’oeuvre protégée par le droit d’auteur) ou au droit au respect de la vie privée (diffusion d’images, qu’il s’agisse de personnages publics ou privés, d’éléments sur la vie sentimentale, la santé, le patrimoine,de personnes identifiables).

I.3 La collecte de données personnelles

Le blogueur doit en outre, s’il collecte des données personnelles (nom, adresse électronique par exemple) pour un usage professionnel, se conformer aux dispositions de la loi du 6 janvier 1978 Informatique et Libertés réformée par la loi du 6 août 2004.

Le blogueur a ainsi l’obligation de déclarer son site à la CNIL et d’informer les internautes déposant un message sur son blog des droits dont ils disposent au titre de la loi Informatique et Libertés.

Il lui incombe ainsi de leur signaler la finalité de la collecte, l’existence et les modalités d’exercice du droit d’accéder aux informations qui les concernent et de les faire rectifier le cas échéant, en indiquant la façon d’exercer ce droit(notamment à qui s’adresser).

En outre, le blogueur doit informer les internautes de la possibilité qu’ils ont de s’opposer, pour des motifs légitimes, au traitement des données.

De même, le blogueur a l’obligation de signaler aux visiteurs si les informations reçues seront transmises à des tiers, à l’intérieur ou à l’extérieur de l’Union Européenne, et si sont mis en place des cookies ainsi que le moyen de s’y opposer.

I.4 Les infractions issues de la loi sur la presse

Sur le plan pénal, le blogueur engage sa responsabilité vis à vis notamment de la loi sur la presse du 29 juillet 1881 (apologie de crime contre l’humanité, incitation à la haine raciale, diffamation…) quant à ce qu’il écrit lui-même sur son blog. C’est l’exemple de l’action engagée par la Ville de PUTEAUX.

Mais il peut aussi, dans certains cas, être tenu pour responsable des commentaires éventuellement faits par les participants à son blog.

La loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle prévoit que :

« au cas où l’une des infractions prévues par (…) la loi du 29 juillet 1881 sur laliberté de la presse est commise par un moyen de communication au public par voie électronique, le directeur de la publication (…) sera poursuivi comme auteur principal, lorsque le message incriminé a fait l’objet d’une fixation préalable à sa communication au public« .

On peut considérer que cette fixation préalable n’existe pas sur un blog où, de la même manière que sur un forum de discussion sans modérateur, les messages des participants sont immédiatement affichés sans contrôle du blogueur. Néanmoins, il peut-être utile pour le blogueur de le rappeler de manière expresse à ses visiteurs afin de s’exonérer de cette responsabilité en tant que directeur de la publication.

Si la responsabilité du blogueur est alors écartée en tant que directeur de la publication, elle pourrait être recherchée si l’auteur n’était pas identifiable. A ce titre, il est conseillé aux blogueurs de se réserver la possibilité d’identifier les participants qui déposent un message, en leur faisant, par exemple, remplir un formulaire.

En outre, le blogueur peut voir sa responsabilité pénale engagée en tant que complice, sur le fondement de l’article L.121-7 du Code Pénal, qui dispose qu’est complice « la personnequi sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation ».

I.5 Le blogueur et son employeur

Sur un plan professionnel, il est également possible d’imaginer qu’un blog d’un salarié comprenant des commentaires sur cette entreprise puisse lui causer des ennuis. En effet, la Cour de Cassation a rappelé que le comportement du salarié dans sa vie privée peut justifier une sanction disciplinaire si ce comportement cause un trouble caractérisé dans l’entreprise.

Par ailleurs, le salarié est tenu à une obligation de loyauté envers son employeur.

En conclusion, la responsabilité tant civile que pénale du blogueur peut être recherchée du fait du contenu de son blog, et il lui appartient par conséquent d’être particulièrement vigilant quant aux différentes contraintes législatives applicables en la matière.

II Le cadre juridique applicable au blogueur en tant qu’hébergeur

La question se pose de savoir si le blogueur peut être considéré comme un hébergeur au sens de la loi LCEN, du fait notamment des commentaires que les tiers peuvent instantanément porter sur le blog.

Cette possibilité est intéressante pour le blogueur, car elle lui permettrait de limiter sa responsabilité.

En effet, s’il lui incombe, en vertu de la loi LCEN, de réagir dès qu’il a connaissance d’un contenu litigieux et/ou qu’il reçoit une notification dans ce sens, l’hébergeur n’est cependant pas tenu à une obligation générale de surveillance.

Pour pouvoir bénéficier de ce statut plus avantageux, le blogueur devrait, en cette qualité, assumer et respecter l’ensemble des obligations qui sont celles des hébergeurs à savoir :

• détenir et conserver « les données de nature à permettre l’identification de quiconque acontribué à la création du contenu »,-
• supprimer promptement les contenus illicites,
• réagir aux notifications,
• ou encore mettre en oeuvre des moyens de lutter contre la diffusion de contenus pédopornographiques, relatifs à l’incitation à la haine raciale ou à l’apologie de crimes contre l’humanité…

Dans une ordonnance rendue par le Tribunal de Grande Instance de Paris en référé le 18 février 2002, le Juge a considéré qu’une société qui avait mis en ligne un forum de discussion devait être considérée comme un hébergeur. En raison des similitudes existant entre les forums de discussion et les blogs, on peut envisage la qualification du blogueur lui aussi en tant qu’hébergeur. Néanmoins, il s’agit seulement d’un jugement de première instance rendu en référé…

III Recommandations au blogueur

Si le contenu peut présenter un caractère polémique ou litigieux, il est conseillé au blogueur de disposer de l’identité et des coordonnées de l’auteur du message, voire de son représentant légal s’il est mineur.

De même, des règles d’utilisation sur les contenus envoyés par les participants peuvent être proposées avant publication du message.

A défaut, il est conseillé au blogueur d’examiner régulièrement son blog, afin de supprimer tout message à caractère litigieux.

D’autres règles conventionnelles peuvent s’appliquer commutativement, comme l’ont démontré des cas d’exclusion d’établissement scolaire, en application d’un règlement intérieur.

Blandine POIDEVIN

Certes, le Web 2.0 brouille les cartes. Là où il restait auparavant relativement aisé d’identifier l’éditeur d’un site Internet et les prestataires techniques intervenant dans sa mise en ligne, tels que : hébergeurs, fournisseurs d’accès, l’avènement de ce mode participatif rend désormais plus flou la frontière entre l’internaute passif, se contentant de consulter des pages Internet, et l’internaute actif, postant des contributions sur des sites tiers par le biais, par exemple, de forums de discussions, d’évaluations d’achats sur des sites marchands, etc.

Dans ces conditions, il semble nécessaire de rappeler les critères permettant l’identification des différents acteurs du net (I) en précisant le cadre juridique qui leur est applicable en terme notamment de responsabilité.

Par ailleurs, cette disparition des frontières entre internautes et éditeurs rend nécessaire la prise par ces derniers de précautions quant au respect par lesdits internautes des lois et règlements en vigueur, et des droits des tiers.

A ce titre, une attention particulière doit être portée au droit de la propriété intellectuelle, particulièrement exposé (II), ainsi qu’au droit des données personnelles (III).

Dans ce contexte, la rédaction de chartes, conditions générales d’utilisation ou autres documents de cet ordre peut permettre à l’éditeur d’encadrer les règles de participation à son site et, partant, d’appréhender le régime de responsabilité qui en découle (IV).

Cette tendance à la contractualisation se renforce considérablement avec le Web 2.0.

L’identification des acteurs

Alors que l’on distingue traditionnellement les éditeurs de contenus définis par la loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN) du 21 juin 2004, article 6.II, comme des « personnes éditant un service de communication au public en ligne », des intermédiaires techniques assurant la mise en ligne de ces contenus, cette typologie semble bouleversée par les récentes jurisprudences rendues en matière de Web 2.0.

Ainsi, dans l’affaire « MySpace », le Président du Tribunal de Grande Instance de PARIS a considéré, dans une ordonnance de référé du 22 juin 2007, que le site « MySpace » :

- ne pouvait être considéré comme un simple prestataire d’hébergement, défini par la LCEN comme « la personne physique ou morale assurant même à titre gratuit pour mise à disposition du public par des signaux de communication au public en ligne le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services » (article 6.I.2),

- mais agissait en tant qu’éditeur, en « imposant une structure de présentation par cadres mis manifestement à la disposition des hébergés, et diffusant à l’occasion de chaque consultation des publicités dont [il tirait] manifestement profit ».

Cette décision vient confirmer le rôle déterminant des activités commerciales des intermédiaires dans l’appréciation de leur qualité, rôle déjà pris en compte dans l’affaire « Hôtel Méridien » (CA PARIS, 7 mars 2007). Dans cette dernière affaire, il s’agissait d’une plate-forme de vente aux enchères de noms de domaine, à laquelle la qualité d’hébergeur a été refusée du fait de l’exploitation commerciale du site par le biais de vente de noms de domaine et de réalisation de liens hypertextes publicitaires.

A l’inverse, la qualité d’hébergeur a été conférée au site de VOD Dailymotion, dans la mesure où celui-ci se contentait d’offrir la possibilité aux utilisateurs de mettre en ligne des vidéos, sans assurer la fixation préalable exigée par la loi de 1986, susceptible de lui conférer la qualité d’éditeur. Il en découlait que Dailymotion n’avait pas d’obligation générale de surveillance des contenus disponibles sur son site, en application de la LCEN (TGI PARIS, 13 juillet 2007).

Toutefois, il convient de préciser que, dans cette affaire, la responsabilité de Dailymotion a tout de même été engagée, dans la mesure où la connaissance que ce site avait de faits et circonstances laissant à penser que des vidéos illicites étaient mises en ligne, sans qu’il ne mette en oeuvre aucun moyen propre à en rendre impossible l’accès pouvait lui être reprochée. Il lui incombait, selon le Tribunal, de procéder à un contrôle a priori.

Enfin, l’action introduite par l’Union Départementale des Associations Familiales (UDAF) de l’Ardèche et la Fédération des Familles de France à l’encontre de la société Linden Research, à l’origine du site « secondlife.com » (Ordonnance de référé du Tribunal de Grande Instance de PARIS, 2 juillet 2007) aurait pu être l’occasion de préciser la qualité d’éditeur ou d’hébergeur de ce site proposant un univers virtuel.

Toutefois, l’absence de force probante des constats, relevée par les magistrats, n’a pas permis de dégager une solution de fond dans ce litige.

La protection de la propriété intellectuelle

La multiplication des interactions entre internautes et éditeurs de sites Internet accroît les risques de mise en ligne de contenus protégés par le droit d’auteur, ou le droit des marques, notamment.

Ainsi, outre les traditionnels échanges de fichiers peer to peer, la multiplication des possibilités de mettre en ligne des vidéos protégées sur des sites de VOD ou de contenus susceptibles de reproduire des photographies, écrits, images, dessins protégés par le droit d’auteur ou le droit des marques, fait courir un risque juridique accru aux éditeurs et hébergeurs de sites Internet.

Différents moyens sont susceptibles d’être mis en oeuvre en amont afin de limiter ces risques.

Ainsi, le recours aux licences « creative commons », permet d’assortir un contenu de conditions d’utilisation indiquées aux internautes. Sur le plan technique, l’utilisation de plus en plus fréquentes de technologies telles que « Signature de l’INA », à l’instar du site Dailymotion, afin de permettre un marquage des vidéos protégées, doit être soulignée. Ce système repose sur l’enregistrement dans une banque de données mise à disposition de Dailymotion des différentes empreintes vidéo protégées, afin de permettre à ce site de détecter automatiquement avant sa mise en ligne tout contenu qui aurait été préalablement signé, afin de pouvoir le rejeter.

De manière générale, les mesures techniques de protection et autres technologies telles que « Finger printing » ou « Water printing », sont en constante progression.

La protection des données personnelles

Le développement du Web 2.0, et notamment des réseaux sociaux, conduit les internautes à présenter spontanément, par le biais des profils qu’ils éditent, un certain nombre de données à caractère personnel : nom, prénom, mais également parcours professionnel, centre d’intérêt, etc.

Certains sites, tels que « Facebook », ne cachent pas leur volonté d’exploiter ces données personnelles à des fins commerciales.

Ainsi, les outils « Social Ads » et « Beacon », mis au point par ce site, ont notamment pour objectif de cibler avec davantage de pertinence et de finesse les publicités adressées à ses membres, au moyen notamment des renseignements collectés lors de la visite par les membres de sites Internet marchands partenaires.

Ces outils soulèvent l’application de la législation Française Informatique et Libertés à ces agissements, pouvant s’analyser en un traitement de données à caractère personnel, soumis à l’application de la loi du 6 janvier 1978 modifiée par la loi du 6 août 2004.

Ainsi, le Président de la CNIL, Alex TÜRK, confirme que cette législation a vocation à s’appliquer « dès lors qu’un recueil d’informations est réalisé auprès d’internautes Français, ou encore si les traitements sont réalisés sur des serveurs en Europe, ou si des cookies sont implantés sur les ordinateurs des internautes Européens ».

L’attention des membres de tels réseaux sociaux doit néanmoins être particulièrement attirée sur les risques d’exploitation non souhaitée de données personnelles qu’ils fournissent spontanément et sur la nécessité de leur part à pratiquer une forme d’autocensure propre à garantir le respect de l’intimité de leur vie privée.

Etablissement d’un cadre contractuel

Face aux risques encourus, les éditeurs se tournent de plus en plus vers la rédaction de chartes ou conditions générales d’utilisation de leurs sites, par le biais desquelles ils indiquent à leurs visiteurs souhaitant interagir les conditions de leurs participations.

Ainsi, ces documents sont destinés à rappeler aux internautes les règles à respecter en matière de contenu : respect de la vie privée d’autrui, propriété intellectuelle, infractions pénales, etc.

Les éditeurs peuvent également prévoir une identification des visiteurs sur le site avant toute mise à disposition de contributions, et envisagent parfois le recours à une modération permettant de limiter les risques de diffusion de contenus illicites ou contraires aux principes édictés.

En conclusion, le Web 2.0 n’évolue pas dans un cadre juridique inexistant ou nouveau. Il nécessite simplement la transposition des règles désormais connues, applicables sur Internet, à ses particularités, marquées par une interactivité accrue et la rapidité de circulation des informations.

Les titres d’œuvres sont protégés à plusieurs titres :

1. Par le Code de la Propriété Intellectuelle

La protection par le droit d’auteur n’est accordée qu’aux titres originaux. La Jurisprudence est stricte sur l’appréciation de l’originalité d’un titre.

Cependant, l’originalité d’un titre s’apprécie plus strictement que l’œuvre dans son ensemble.

Deux exceptions sont possibles à cette protection :

1. Il peut s’agir d’une exception à des fins d’analyses, comme dans l’affaire LE MONDE c/ MICROFOR (CCass, Assemblée Plénière, 30/10/1987, n° pourvoi 86-11918).

« Si le titre d’un journal ou l’un de ses articles est protégé comme l’œuvre elle-même, l’édition à des fins documentaires, par quelque moyen que ce soit, d’un index comportant la mention de ces titres en vue d’identifier les œuvres répertoriées ne porte pas atteinte au droit exclusif d’exploitation de l’éditeur« .

1. La Jurisprudence a également admis une exception pour des besoins d’actualité (CA PARIS, LE FIGARO c/ EDITIONS RAOUL BRETON, 18/03/2003).

« Que si d’autres journaux ont également utilisé cette expression, ils ont seulement, en rendant hommage à Charles TRENET, fait référence à l’éclipse devant avoir lieu le 11 août 1999, dans le strict cadre de l’actualité« .

Ces exceptions permettent alors la reproduction de l’article sans autorisation.

Les autres exceptions généralement retenues ne peuvent s’appliquer, par la nature même du titre. Il s’agit, par exemple, de l’exception de courte citation.

Si le titre n’est pas original, sa protection est prévue par l’article L112-4 du Code de la Propriété Intellectuelle, au titre d’une concurrence déloyale :

« Le titre d’une œuvre de l’esprit, dès lors qu’il présente un caractère original, est protégé comme l’œuvre elle-même. Nul ne peut, même si l’œuvre n’est plus protégée dans les termes des articles L123.1 à L123.3, utiliser ce titre pour individualiser une œuvre du même genre, dans des conditions susceptibles de provoquer une confusion« .

Toutefois, le risque de confusion doit être établi.

1. Sur le fondement de la responsabilité délictuelle traditionnelle

Il s’agit de l’application de l’article 1382 du Code Civil.

L’auteur peut s’opposer à l’exploitation commerciale de son titre, ou à une exploitation qu’il estime lui porter ombrage. Il peut également utiliser l’action en parasitisme, à condition de prouver la faute, le préjudice et le lien de causalité.

Pour l’ensemble de ces raisons, il est recommandé de requérir l’accord des auteurs ou des tiers habilités à autoriser les exploitations de ces titres.

Par conséquent, de nombreux ayants droits (producteurs, auteurs, etc.) pourraient sur ces fondements s’opposer à certains usages de leurs titres sur Internet pour illustrer des rubriques de sites à vocation commerciale ou publicitaire, tirant ainsi profit de la notoriété ou du succès d’une œuvre pour générer du trafic sur ledit site.

Se pose alors la question des sites qui, sous couvert de critiques littéraires, cinématographiques ou autres, reproduisent les titres sur leur propre site à vocation commerciale ou personnelle. Le maintien ou non de l’œuvre dépend alors du bon vouloir des ayants droits et des moyens de surveillance mis en place.

Certes, la musique appartient au régime général des droits d’auteur, néanmoins, la spécificité de sa diffusion permet d’imaginer des modes de réparation plus objectifs et opportuns qu’un montant forfaitaire défini arbitrairement.

1. Analyse des actes de contrefaçon

L’article L335-2 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que : « toute édition d’écrit, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de tout autre production imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs est une contrefaçon, et toute contrefaçon est un délit« .

En matière de musique, la Jurisprudence considère qu’il y a contrefaçon lorsque, à l’édition des enregistrements superposés des deux œuvres, les différences entre deux chansons sont si faibles que l’on a l’impression d’entendre une seule chanson (CA PARIS, 19 novembre 1985). La recherche se fera par l’examen des ressemblances harmoniques, mélodiques et rythmiques, en examinant la possibilité qu’une rencontre fortuite, à raison, par exemple, de la simplicité de la mélodie ou de l’existence de sources communes du rythme des deux œuvres, puisse expliquer les ressemblances entre celles-ci (CA PARIS, 25 avril 1972).

L’article L335-3 du Code de la Propriété Intellectuelle ajoute qu’est également un délit de contrefaçon « toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit, en violation des droits de l’auteur« .

2. Réparation du préjudice

Le préjudice résultant de cette exploitation sans droits des œuvres réalisées par un auteur peut être évalué par deux moyens distincts :

• La première possibilité repose sur une simulation des redevances qui auraient pu être exigées par la SACEM si le contrefacteur avait sollicité une autorisation préalable de reproduction.

Le pourcentage correspond généralement à 8 % du prix de vente HT au détail, sur lesquels peuvent s’appliquer des abattements.

Une redevance minimum est alors définie. Le calcul de cette redevance correspond, pour un CD reproduisant jusqu’à 20 œuvres ou 40 fragments, à :

0,4955 x le nombre d’exemplaires commercialisés x 1,065
(redevance TTC incluant la sécurité sociale de l’auteur et la TVA).

Le préjudice se calcule alors selon le manque à gagner direct de l’auteur.

• Il est également possible d’établir le montant du préjudice dont il est possible de demander réparation en se fondant sur les décisions précédemment rendues :

• s’agissant de la reproduction sur une sonnerie de téléphone d’une chanson de MC SOLAAR, à 60.000,00 euros (CA PARIS, 16 septembre 2005) ;
• s’agissant de la reprise mélodique d’une œuvre musicale à succès, à 300.000,00 FF [soit 45 734.71 euros] (CA PARIS, 19 novembre 1985) ;
• s’agissant de l’utilisation d’une œuvre à des fins publicitaires sans autorisation, à 90.000,00 FF [soit 13 720.41 euros] (CA VERSAILLES, 28 septembre 1995) ;
• s’agissant du préjudice moral, à 100.000,00 FF [soit 15 244.9 euros], et du préjudice commercial, à 100.000,00 FF [soit 15 244.9 euros] (CA PARIS, 17 février 1999).

Les juges du fond ont en la matière un pouvoir souverain d’appréciation du montant du préjudice subi par l’auteur. Peut également s’ajouter à ce préjudice matériel un préjudice moral, notamment en cas d’atteinte aux prérogatives d’ordre moral, comme le droit à la paternité (TGI PARIS, 13 novembre 1970).

En complément, l’article L335-6 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que le Tribunal peut prononcer la confiscation de tout ou partie des recettes procurées par l’infraction, ainsi que celle de tous les phonogrammes, vidéogrammes, objets et exemplaires contrefaisants, reproduits illicitement, et du matériel spécialement installé en vue de la réalisation du délit. Cette sanction peut être prononcée par une juridiction civile en dehors de toute sanction pénale.
En conclusion, il importe que le dossier présenté devant le Juge comprenne le maximum d’informations sur le manque à gagner réel de l’auteur subissant l’atteinte.
Le producteur verra également son préjudice réparé sur le fondement de son droit de reproduction mécanique.

Blandine Poidevin, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane Gelles, Avocat

L’abonné peut diffuser ses vidéos et les partager au sein d’un cercle restreint ou élargi et lui permet de devenir, selon le communiqué de presse de FREE,  » créateur et animateur de [sa] propre chaîne ».

L’avènement de cette TV 2.0 présente, d’un point de vue juridique, des points communs avec les plates-formes de partage de vidéos en ligne telles que Daily Motion ou YouTube.

Ce nouveau service soulève certaines questions quant au cadre juridique applicable.

Tout d’abord, d’un point de vue général, les règles valables lorsqu’il s’agit de partage de vidéos sur Internet doivent être respectées. Il en est ainsi notamment du respect par les créateurs de ces vidéos des droits des tiers, au premier rang desquels figurent notamment le droit à l’image de ceux-ci ainsi que les droits de propriété intellectuelle.

Ainsi, la présentation d’une vidéo sera tout d’abord soumise à l’autorisation des personnes identifiables sur celle-ci. Le non respect de cette précaution est une source de responsabilité sur le fondement de l’article 9 du Code Civil prévoyant le droit au respect de la privée de chacun.

Et toute exploitation non autorisée par son titulaire d’éléments protégés par le droit d’auteur ou les droits voisins pourra être interdite et assortie, en cas d’action judiciaire en ce sens, du paiement de dommages et intérêts.

La jurisprudence rendue récemment, par exemple dans l’affaire « Lafesse contre MySpace » pour reproduction et représentation illicite du sketch de l’humoriste sera dès lors transposable.

De même, à l’instar du litige opposant certaines fédérations sportives à YouTube, il est envisageable de prévoir des difficultés relatives à la violation par des éditeurs de TV personnelle de l’exclusivité de retransmission TV de grandes manifestations sportives tels que les matchs de football ou de tennis.

A ce titre, il est intéressant de noter le litige opposant Canal + à FREE relativement à la diffusion dans ce contexte de programmes de la chaîne sans son autorisation. Pourtant, la question de la diffusion de programmes audiovisuels protégés avait déjà été soumise à la société FREE dans le cadre de l’offre FREEBOX que propose cette dernière et qui permet à ses abonnés dégroupés d’accéder notamment à de nombreuses chaînes de télévision sur ADSL. Elle avait dans ce cadre signé un accord d’autorisation de diffusion avec différentes sociétés de gestion de droits comme la SACEM ou l’ADAGP.

Dans ce contexte, se pose la question de la responsabilité d’une part de FREE et d’autre part de l’auteur de la vidéo. Il semble que FREE pourrait être considérée comme un simple hébergeur au sens de la loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique du 21 juin 2004 voyant dès lors sa responsabilité limitée aux cas où, s’étant vu notifier une infraction, elle n’a pas agi promptement pour en retirer le contenu ou en rendre l’accès impossible.

Au contraire, l’auteur de la vidéo devrait être responsable au premier chef des contenus diffusés en sa qualité d’éditeur.

Enfin, un problème spécifique doit être envisagé s’agissant du caractère particulier de diffusion de ces vidéos par le canal télévisuel. En effet, tout service de communication au public par voie électronique destiné à être reçu simultanément par l’ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d’une suite ordonnée d’émissions comportant des images et sons, doit être considérée comme un service de télévision, quelque soient les modalités de sa mise à disposition auprès du public.

Le cadre juridique applicable à ces services est fixé par la loi n° 86- 1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication qui les soumet, lorsqu’ils n’utilisant pas les fréquences assignées par le CSA (câble, satellite, ADSL, Internet, téléphonie etc.), soit au régime du conventionnement par le CSA quand leur budget annuel est supérieur à 150 000 euros, soit au régime de la déclaration préalable auprès du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) pour les services dont le budget annuel est inférieur à cette somme.

Dès lors, il appartiendrait aux abonnés diffusant des vidéos par le biais de la TV PERO de se rapprocher du CSA afin d’envisager la soumission à ces formalités légales.

Par ailleurs, les règles applicables à la publicité diffusée par voie télévisuelle prévues dans le décret du 27 mars 1992, devront également, le cas échéant, être respectées par les abonnés de FREE.

Blandine Poidevin
Viviane Gelles
Avocats

Toutefois, ces sites semblent bénéficier d’un certain flou juridique.

En matière de soldes, l’utilisation du mot en lui-même ne peut se faire que dans le cadre du strict respect des conditions des soldes, quelle que soit son utilisation, y compris dans le cadre d’une publicité ou de l’adresse d’un site Internet.

Les conditions sont relatives aux dates, qui sont fixées au niveau de chaque département par le Préfet après consultation des organisations professionnelles concernées, elles sont d’une durée maximale de six semaines et au nombre de deux périodes par année civile.

L’article L310-3 alinéa 1 du Code de Commerce définit les soldes comme des « ventes accompagnées ou précédées de publicité, annoncées comme tendant, par une réduction de prix, à l’écoulement accéléré de marchandises en stock« .

Le commerçant doit avoir acquis les marchandises au moins un mois avant la date de démarrage des soldes et son stock ne peut être renouvelé.

Enfin, il ne peut vendre à perte.

Or, les sites de ventes privées posent plusieurs problèmes juridiques.

Il s’agit, par exemple, de la difficulté à définir un prix de référence.

Sont à ce titre punis les soldes en dehors des périodes autorisées, comme le fait, par exemple, d’envoyer des milliers de cartons d’invitation indiquant des remises importantes pour une période juste antérieure à celle légale (CCass., Ch. Crim., 19 février 2003) ; ou encore une campagne publicitaire organisée pour convaincre la clientèle que l’objectif de la société était de réaliser un écoulement accéléré des stocks par une réduction des prix, réalisée quinze jours avant la date d’ouverture des soldes (CCass., Ch. Crim., 13 janvier 2004).

De même, les dénominations de magasins ou dépôts d’usine font l’objet d’un encadrement par la loi, ces dénominations ne pouvant être utilisées que par les producteurs directs de ces produits, et pour les saisons antérieures.

Les liquidations, quant à elles, concernent les ventes tendant à l’écoulement accéléré de stock de marchandises suite à une décision de cessation, suspension saisonnière, ou de changement d’activité, ou encore de modifications substantielles des conditions d’exploitation. Elles doivent faire l’objet d’une déclaration préalable auprès des autorités concernées.

De façon générale, l’usage a admis la vente privée à une clientèle réservée, à condition que le nombre de cartons d’invitation soit limité, et que les termes utilisés par ce dernier ne reprennent pas l’emploi du mot « soldes » ou ses dérivés.

L’application de ces ventes privées à Internet bénéficient, selon certains, d’une zone de non-droit.

En effet, le critère mis en exergue par la Jurisprudence citée plus haut réside dans la publicité utilisée. Or, le succès de ces sites de ventes privées ne réside pas forcément dans les méthodes de publicité utilisées, mais dans l’attente du consommateur et son sentiment d’appartenance à un club préférentiel.

De même, certains sites sont détenus par les producteurs directement, qui utilisent ces vitrines électroniques pour écouler des stocks de saisons précédentes, comme ils pourraient le faire, au travers de magasins d’usine, mais sous des enseignes virtuelles plus attractives pour le consommateur, et moins identifiables du producteur. Ces sites sont souvent le regroupement de plusieurs producteurs.

Il semble plus difficile de considérer que ces sites de ventes privées soient l’équivalent de liquidateurs, dans la mesure où les stocks rachetés ne font pas toujours l’objet d’une liquidation au sens de la loi et de l’article L310-1 du Code de Commerce, et où ils ne sont que très rarement déclarés préalablement, dans la mesure où la « liquidation » se trouve alors permanente et entre en contradiction avec ledit article, prévoyant la précision d’un lieu et une durée de deux mois.

Toutefois, il convient de rappeler qu’une vente qui ne serait ni précédée ni accompagnée de publicité ne serait pas assujettie à la définition des « soldes » prévue par le Code de Commerce.

Pour des soldes réalisés en dehors des périodes légales, ou sur des marchandises acquises depuis moins d’un mois, ou encore pour toute utilisation frauduleuse du terme « soldes », la personne morale organisatrice peut être punie d’une peine de 75.000 euros d’amende, outre des peines complémentaires, notamment de publicité.

Ainsi, évitant l’ensemble des écueils prévus ci-dessus, le site de ventes privées pourrait être qualifié de site de commerce électronique, comme toute autre activité assurée à distance et par voie électronique. A ce titre, il devra respecter le droit de la vente à distance ainsi que la loi de Confiance dans l’Economie Numérique du 21 juin 2004.

Enfin, le droit des données personnelles ne sera pas absent de ce contexte juridique. La collecte d’e-mails devra préciser le cadre de l’exploitation ultérieure des coordonnées du client potentiel, et respecter l’ensemble des formalités préalables auprès de la CNIL.

Est qualifiée par la Cour de Cassation de correspondance privée une correspondance « exclusivement destinée par une personne dénommée à une autre personne, également individualisée, à la différence des messages mis à la disposition du public » (Cour de Cassation, 2 octobre 2001).

Ainsi, il ne suffit pas qu’il s’agisse d’un échange entre deux personnes pour que la correspondance soit qualifiée de correspondance privée. En ce sens, le podcasting n’apparaît pas comme privé, et relève donc du régime de la communication au public par voie électronique, au sens de la LCEN :

« On entend par communication au public par voie électronique toute mise à disposition du public ou de catégorie de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une correspondance privée« .
Article 2 – LCEN

Relevant de la communication électronique, le podcasting ne relève pas du régime de la communication audiovisuelle, mais du régime juridique de la communication au public en ligne, et notamment des lois du 30 septembre 1986, 9 juillet 2004, de la LCEN précitée et du droit de la Presse.

1. Obligation de respecter les obligations au regard de la loi Informatique et Libertés

Depuis 2005, les particuliers sont dispensés de formalités de déclarations auprès de la CNIL, pour les sites diffusant ou collectant des données à caractère personnel mis en œuvre par des particuliers dans le cadre d’une activité exclusivement personnelle.

Toutefois, la diffusion au public de données à caractère personnel reste soumise au consentement préalable des personnes. De même, les personnes concernées doivent avoir été préalablement informées de l’identité du responsable du traitement, de la finalité poursuivie et de l’existence du droit d’accès, de rectification et d’opposition, au titre de la loi Informatique et Libertés. Il faut donc veiller à informer les personnes concernées.

1. Responsabilité du Podcasteur en tant qu’éditeur de contenu

Le Podcasteur, en tant qu’éditeur de contenu, peut voir sa responsabilité, tant civile que pénale, engagée.

1. Responsabilité du Podcasteur en tant qu’hébergeur

La LCEN définit l’hébergeur comme :

« Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ses services. »

A ce titre, la diffusion sur un site de podcasts peut être assimilé à un stockage de ce contenu en qualité d’hébergeur.

Le Podcasteur ne sera pas tenu à une obligation générale de surveillance, mais pourra voir sa responsabilité engagée si, dès le moment où il a connaissance du caractère illicite des informations stockées, il ne prend pas toute disposition pour retirer ce contenu ou en rendre l’accès impossible.

Ce régime ne semble toutefois applicable qu’au cas où le contenu proposé émane de tiers, sans contrôle a priori du Podcasteur.

1. Responsabilité du Podcasteur en tant que commerçant en ligne

Le commerce électronique est l’activité par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services.

Ainsi, la diffusion de contenu sous format podcast est concernée.

Est alors mis en place un régime de responsabilité contractuelle, les conditions générales d’utilisation de ces podcasts ayant la valeur de licence.

A ce titre, de nombreux podcasts sont diffusés sous licence « creative commons ».

1. Application du droit de la Presse

Le podcast répond à la notion de publicité prévue par la loi du 29 juillet 1881. A ce titre, le diffuseur de podcasts peut voir sa responsabilité engagée sur des propos diffamatoires. Le Directeur de la Publication sera présumé responsable. Il sera poursuivi comme auteur principal lorsque le message a fait l’objet d’une fixation préalable à sa communication au public. C’est généralement le cas en matière de podcast.

Pourraient être exclues les émissions indirectes.

Toutefois, la Jurisprudence a admis, en matière d’émissions radiophoniques, que le caractère réitératif des propos illicites constituait une fixation préalable.

Le point de départ du délai de prescription de trois mois sera la publication du podcast, même s’il s’agit d’une émission de radio déjà diffusée sur les ondes hertziennes. La Jurisprudence a considéré, s’agissant d’un article sur support papier, que :

« La diffusion de propos diffamatoires sur le réseau Internet, à destination d’un nombre indéterminé de personnes nullement liées par une communauté d’intérêt, constitue un acte de publication distinct de celle résultant de la mise en vente du journal dans lequel l’article diffamatoire a déjà été publié, et commis dès que l’information a été mise à disposition des utilisateurs éventuels du site » (TGI PARIS, 30 avril 1997).

Rappelons également que le changement de nom de domaine peut être assimilé à une nouvelle publication (CA PARIS, 29 janvier 2004).

Fabrice X, professionnel de l’informatique, « aspirait » sur internet (sites web, annuaires, forums de discussion), au moyen de logiciels, des adresses électroniques de personnes physiques en vue de la diffusion de messages publicitaires aux titulaires de ces adresses.

Ceci constitue une collecte de données nominatives au sens de l’article 226-18 du Code Pénal.

Le fait qu’il s’agisse d’informations diffusées sur des sites publics est inopérant. L’utilisation qui en a été faite est sans rapport avec l’objet de leur mise en ligne.

Le fait d’identifier et d’utiliser des adresses électroniques, même sans les enregistrer, constitue une collecte de données nominatives.

Le consentement de ces personnes n’a à aucun moment été recueilli.

Il s’agit par conséquent d’une collecte déloyale faisant obstacle au droit d’opposition des personnes concernées.

Fabrice X a été condamné au versement de 3000 euros d’amende.

Cass.Crim., 28 septembre 2004

Deux personnes ont fait usage, par l’intermédiaire de la CNIL, de leur droit d’opposition à être maintenus dans les fichiers de l’ASESIF (église de scientologie). Ils ont néanmoins continué à recevoir des courriers postérieurement.

Le président de l’ASESIF est condamné à 5000 euros avec sursis pour délit de traitement de données nominatives malgré opposition (article 226-18 du Code Pénal).

Il est également condamné à 5000 euros avec sursis pour délit d’entrave à l’action de la CNIL, dans la mesure où il avait informé celle-ci, à tort, de la suppression des personnes concernées du fichier de l’ASESIF.

L’arrêt précise d’une part que le droit d’opposition peut valablement être exercé par l’intermédiaire de la CNIL et d’autre part qu’en matière politique, philosophique ou religieuse, la légitimité de l’opposition est remplie par le seul exercice de cette faculté.

TGI Paris, 4 avril 2006

France Telecom avait mis en place un dispositif d’écoute téléphonique, permettant aux managers d’écouter les conversations téléphoniques des salariés avec les clients et d’établir une grille d’écoute influant sur la rémunération des salariés.

L’argument selon lequel il s’agissait d’un dispositif de formation des téléopérateurs a été rejeté.

Ce dispositif n’a pas été déclaré à la CNIL par FT.

Le TGI suspend l’application du dispositif dans l’attente de la régularisation de la déclaration à la CNIL, sous astreinte de 3000 euros par jour de retard.

Le Comité d’établissement n’avait en outre pas été consulté (L 432-2-1 code travail)

TGI PARIS, 19 avril 2005

La société EFFIA, filiale de la SNCF assurant l’aide des personnes à mobilité réduite, a mis en place un dispositif de pointage utilisant les empreintes digitales des salariés.

Une empreinte digitale constitue une donnée biométrique morphologique permettant d’identifier les traits physiques spécifiques qui sont uniques et permanents pour chaque individu. Un tel traitement (justifié et proportionné) ne peut se justifier que par une finalité sécuritaire ou protectrice de l’activité exercée dans des locaux identifiés.

Déclaration à la CNIL pour « gestion des horaires et des temps de présence ainsi que ventilation analytique des activités dans les centres de coûts ».

En l’espèce, le but recherché était l’amélioration de l’établissement des bulletins de paie des salariés.

Le TGI considère que le traitement mis en œuvre n’était ni adapté ni proportionné au but recherché.

Interdiction du dispositif mis en place.

TGI PARIS, 25 avril 2003 SONACOTRA

Création par la société SONACOTRA d’un annuaire d’adresses électroniques de ses salariés, non diffusé à l’extérieur.

Déclaration CNIL précisant l’utilisation par les seuls salariés entre eux ou avec des correspondants choisis par eux.

Le syndicat SUD SONACOTRA s’était servi de cet annuaire pour effectuer des envois massifs de mails.

Condamné pour détournement de la finalité du traitement déclaré à 2000 euros de dommages et intérêts.

a) La discrimination (article L442-6.1.1° du Code de Commerce)

Il s’agit de tout comportement de vente ou d’achat discriminatoire, non justifié par des contreparties réelles ou des critères objectifs, effectifs et contrôlables, comme un calcul lié au prix de revient.

A cet égard, la preuve peut être apportée par le recours à d’anciennes conditions de vente ou d’achat, ou encore des comportements différents constatés auprès d’autres partenaires.

Cette discrimination doit avoir pour effet de provoquer un désavantage dans la concurrence.

La Jurisprudence a dégagé plusieurs critères, qui sont principalement : des prix très inférieurs aux prix normaux, ou encore des remises n’ayant pas de contreparties réelles, ou d’autres distributeurs bénéficiant de conditions plus avantageuses.

Il peut encore s’agir du cas d’un fournisseur qui décide de revoir ses tarifs à la hausse ou de refuser certaines ventes. Ses motivations, qui ne seraient ni justifiées économiquement, ni objectives ni réelles, entrent alors dans le cadre du grief de la vente discriminatoire.

b) L’abus de puissance d’achat ou de vente (article L442-6.1.2°b)

Il s’agit, pour une partie, de profiter de sa puissance de vente pour imposer ses conditions. Cela se traduit, en pratique, par l’obtention d’un avantage discriminatoire, un défaut de justification du prix ou des délais de paiement abusifs.

Pour mettre en œuvre cette notion, il faut démontrer que le fournisseur impose ses conditions de vente grâce à sa puissance économique ; que cela implique, par exemple, pour son client, de renoncer totalement à ses conditions générales d’achat.

Le rapport économique ne doit pas signifier une soumission totale du partenaire le plus faible économiquement.

c) L’abus de position dominante (article L420-2 alinéa 1)

Cet abus peut se concrétiser par un refus de vente, ou des conditions de vente discriminatoires, et au fait qu’une entreprise, ou un groupe d’entreprises, détienne le pouvoir de faire obstacle à une concurrence effective, en raison de sa place prépondérante sur le marché pertinent.

L’abus de position dominante n’est pas sanctionné dès lors que la position dominante a pour effet d’assurer un progrès économique, qu’il réserve aux utilisateurs une partie équitable du profit ou encore, qu’il n’a pas pour conséquence d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits, ou impose uniquement des restrictions de concurrence indispensables pour atteindre l’objectif de progrès.

Au niveau Européen, l’article 82 du TCE interdit les abus effectués par une entreprise en position dominante, sur un marché dominant, en vue d’imposer un prix ou d’autres conditions de transaction non équitables, d’appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, ou de subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation par les partenaires de prestations supplémentaires qui, par leur nature, ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats. Il est alors nécessaire de démontrer l’imposition d’une condition inéquitable, les limites qu’elle procure pour la production et le débouché, au préjudice des consommateurs, et ses conséquences au regard des partenaires commerciaux, en infligeant un désavantage sur la concurrence.

Trois conditions cumulatives doivent être remplies pour mettre en œuvre cette notion :

1. Une position dominante sur un marché

Il convient alors d’examiner la part du marché occupée, la taille de l’entreprise par rapport à ses concurrents, etc.

2. L’abus de cette position

Cet abus consiste en un refus de vente, un refus d’accorder un droit exclusif, des conditions de vente discriminatoires consistant, par exemple, dans un traitement entre sociétés, selon qu’elles fassent partie ou non d’un groupe, une forte augmentation des tarifs, des prix imposés sans justification objective.

Toutefois, la Cour de Cassation a considéré que le seul fait d’augmenter les tarifs est insuffisant pour démontrer un abus (CCass, Ch. Com., 24 septembre 2002).

3. Une concurrence faussée

Il peut, au contraire, s’agir d’une hausse de prix brutale, unilatérale et forte, sans négociation.

d) L’abus de l’état de dépendance économique (article L420-2 alinéa 2)

Trois conditions cumulatives doivent également être remplies :

1. Une situation de dépendance économique

2. Un abus de cette dépendance

3. Une concurrence qui s’en trouve affectée dans son fonctionnement ou sa structure.

Il convient, ici, de démontrer que le partenaire se trouve dans une situation telle qu’il est obligé de poursuivre les relations, faute de possibilité de s’approvisionner en produits substituables dans des conditions équivalentes. Des éléments tels que : la notoriété de la marque, l’importance de l’apport de marché du fournisseur dans le chiffre d’affaires, seront à prendre en considération.

Il convient de rappeler que le refus de vente, en tant que tel, ne constitue pas en lui même une faute. La Cour de Cassation a rappelé, par un arrêt du 18 décembre 2001 (CCass., Ch Com., 18 décembre 2001) :

« Il appartient à celui qui se prévaut d’un refus de vente, qui ne constitue plus par lui même une faute civile, depuis l’abrogation de l’article 36, paragraphe 2, de l’ordonnance du 1er décembre 1986 dans sa rédaction antérieure à la loi n°96-588 du 1er juillet 1996, d’établir la réalité de l’éventuel abus de droit que celui-ci peut néanmoins constituer ».