Il est important de se focaliser sur les besoins et les usages attendus plus que sur la technologie en question.
Voici un exemple en matière de logiciel illustrant mon propos.

Il s’agit d’une ordonnance rendue par le Tribunal administratif de Lille en date du 10 décembre 2010 (Nexedi / Agence de l’eau Artois-Picardie).

Le juge est venu rappeler que l’article 6 du Code des marchés publics interdit d’imposer un fournisseur de progiciel dans un marché public.

En l’espèce, le juge a prononcé l’annulation du marché public de l’Agence de l’eau Artois-Picardie visant explicitement Oracle et son progiciel Business Object.

Il a retenu que l’appel d’offres était susceptible de léser Nexedi, éditeur français de logiciels libres sous licence GPL, car il l’aurait obligé à des développements supplémentaires pour y répondre en respectant les exigences techniques légales et il a condamnée la personne publique à verser 1200 € à Nexedi.

Pour rappel, l’article 6-IV du Code des marchés publics interdit de citer, dans les spécifications techniques, un procédé, une marque, un brevet ou autres technologies « dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits ».

Une seule exception est prévue par le texte : « une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes « ou équivalent ».

Voici le programme :

Programme

La philosophie générale s’inspire des logiciels libres, notamment de la licence GNU GPL.  

Il s’agit d’adapter cette licence pour encadrer juridiquement des éléments aussi différents que de la vidéo, de la musique, des textes ou des images, de façon relativement large sur Internet et sans léser les auteurs.  

Les licences Creative Commons veulent proposer une alternative aux auteurs qui souhaiteraient décider de la diffusion de leurs œuvres sans finalité commerciale systématique, au bénéfice de la création dans son ensemble.

 La notion de logiciel libre fonctionne autour de quatre libertés principales :  

• La liberté d’exécuter le programme pour tout usage;
• La liberté d’étudier le fonctionnement du programme et de l’adapter à ses besoins;
• La liberté de redistribuer des copies et d’aider autrui;
• La liberté d’améliorer le programme et de publier ces améliorations au service de toute la communauté.  

Il s’agit, selon le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, d’un ensemble de phénomènes très variés fondés autant sur la diffusion, et donc le partage, que sur la création collective. 

Les premières licences Creative Commons ont été proposées aux Etats-Unis en Décembre 2002, et la version française en Novembre 2004. 

Les licences Creative Commons n’ont pas pour objet de retirer à l’auteur son libre arbitre : son œuvre reste protégée par le Code de la Propriété Intellectuelle.  

L’avantage des licences Creative Commons réside dans la souplesse du mécanisme, contrairement à d’autres licences comme la licence Art Libre (LAL) ou la licence IANG, qui s’appliquent également à tout type d’œuvre. La marge de manœuvre de l’auteur est plus importante dans la licence Creative Commons. Il est proposé aux auteurs des contrats type pour la mise à disposition de leur œuvre. L’auteur autorise à l’avance le public à effectuer certaines utilisations selon ses propres conditions.  

La relation auteur/utilisateurs est simplifiée au maximum, les licences Creative Commons définissant les faits, les conditions dans lesquelles une œuvre peut être utilisée par une série de pictogrammes qui établissent les conditions d’utilisation.  

Consentir à un usage sous licence Creative Commons revient à autoriser l’utilisation de l’œuvre selon les contrats type proposés.  

L’auteur peut combiner de manière originale les quatre conditions suivantes :  

• La paternité,
• L’utilisation commerciale,
• Les œuvres dérivées,
• Le partage de conditions initiales à l’identique.  

6 licences différentes sont offertes aux auteurs français : 

Paternité
Paternité Pas de Modification
Paternité Pas d’Utilisation Commerciale Pas de Modification
Paternité Pas d’Utilisation Commerciale
Paternité Pas d’Utilisation Commerciale Partage des Conditions Initiales à l’Identique
Paternité Partage des Conditions Initiales à l’Identique

[ Source : http://fr.creativecommons.org/contrats.htm]

L’iconographie proposée permet aux utilisateurs de savoir de quels droits ils disposent.  

De façon homogène, tous les contrats autorisent de façon non exclusive la reproduction, la distribution et la communication de l’œuvre au public à titre gratuit, y compris dans des œuvres dites collectives.  

L’auteur a obligation de faire apparaître clairement au public les conditions de la licence de mise à disposition à chaque utilisation ou diffusion.  

Les options ne peuvent être levées qu’après autorisation du titulaire des droits.  

Ainsi, ces licences permettent l’usage large d’une œuvre et permettent d’en faciliter l’exploitation.  

La philosophie de certains auteurs actuels, comme l’explique Didier FROCHOT en matière d’information scientifique, est la suivante : « ce qui compte pour toute une catégorie d’auteur (chercheurs scientifiques, auteurs d’information professionnelle…) c’est à la fois de partager leurs découvertes, leurs connaissances pour s’enrichir mutuellement, et aussi se faire connaître. La reconnaissance sociale constitue la meilleure « rémunération psychologique » dans ces milieux » (D. FROCHOT). Néanmoins, au-delà de cette philosophie, un modèle économique reste à créer.  

En effet, si le modèle de licences Creative Commons exclut le principe même d’un usage commercial ou d’une contrepartie autre qu’une couverture médiatique, l’usage commercial peut succéder à un contrat Creative Commons.  

De même, différentes questions relatives aux difficultés d’application de ces licences au droit d’auteur français restent en suspens.  

Le droit moral continuera à s’opposer aux utilisateurs de l’œuvre. Dans la conception française, le droit moral est de droit public et l’auteur ne peut y renoncer. Il bénéficie donc de cette protection complémentaire.  

Enfin, on ne pourrait que conseiller une définition précise de la notion d’usage commercial. En effet, de nombreuses exploitations concernent des usages indirects. Il a été considéré par exemple qu’un journal utilisant des photographies sans l’autorisation du photographe, et alors que les photographies étaient proposées sous licences non commerciales, n’entrait pas dans le cadre de la licence décidée par l’auteur. En effet, l’exploitation des photographies elles-mêmes illustrant une page bénéficiant de recettes publicitaires n’entre-t-elle pas dans le cadre d’un usage commercial ?