L’Olympique Lyonnais a en effet signé un contrat de sponsoring avec le site de paris en ligne BETCLIC.

Le projet de Loi relatif à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, déposé le 25 mars 2009 à l’Assemblée Nationale, prévoit la délivrance, à compter du 1^er janvier 2010, d’un agrément à destination des opérateurs de jeux proposant sur internet une offre de paris sportifs, de paris hippiques ou encore de poker, à charge pour ceux-ci de respecter un cahier des charges strict en contrepartie de la fin du monopole de la Française des Jeux et du PMU.

Ce projet de Loi intervient dans un contexte français marqué par une explosion de l’offre illégale des jeux d’argent et de hasard sur internet. Lors de la présentation du projet de Loi en Conseil des Ministres, il a ainsi été rappelé que 75% des paris sur internet étaient aujourd’hui pris sur des sites illégaux.

C’est essentiellement sous la pression de Bruxelles que les Autorités Françaises ont infléchi leur position en vertu de laquelle la Française des Jeux et le PMU bénéficiaient d’un monopole sur l’offre de jeux et paris en ligne sur le territoire français. L’article 49 du traité instituant la Communauté Européenne relatif aux restrictions à la libre prestation de services est ainsi évoqué par la Commission Européenne pour remettre en cause la conformité de la législation française au cadre juridique communautaire.

La Cour de Justice des Communautés Européennes a qualifié, dans trois décisions Schindler de 1994, Läärä et Zenatti de 1999, les jeux d’argent « d’activités de service » soumis à l’article 49 précité. Les restrictions au principe de liberté de prestations de service ne peuvent être justifiées que par des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique en application de l’article 46 du traité.

La CJCE subordonne les restrictions de l’offre transfrontalière de jeux, imposées par les Etats membres, à des raisons impérieuses d’intérêt général telle que la défense de valeurs morales ou la lutte contre la fraude. Elle a également ajouté que ces restrictions devaient satisfaire à quatre conditions : la non-discrimination, la proportionnalité et l’intérêt général (notamment la canalisation de l’envie de jouer et la prévention des risques d’une exploitation des jeux à des fins frauduleuses ou criminelles).

L’article 6 du projet de loi du 25 mars 2009 prévoit d’autoriser les opérateurs agréés, à organiser la prise de paris sportifs en ligne, faisant ainsi exception au principe d’interdiction générale en vigueur depuis la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries.

Seul le pari simple à côte fixe devrait ainsi être autorisé à compter de janvier 2010. Il s’agit du type de paris le plus fréquent pouvant porter sur l’identité du vainqueur ou du perdant (ex : quel club gagnera le match), le score exact, le nombre total de buts ou de points marqués au cours du match, et peut également être décliné afin de porter sur le vainqueur du championnat ou encore l’identité des finalistes.

Il peut également s’agit de parier sur d’autres éléments tels que la détermination du temps auquel le premier but est marqué, l’identité du joueur qui le marque, le vainqueur/perdant à la mi-temps, etc.

Au contraire, le pari à fourchette consistant à miser sur un écart en achetant ou vendant des parts fictives, reste interdit (article 4 du projet de loi).

Tentant d’anticiper cette ouverture du secteur, l’Olympique lyonnais, en s’affichant aux couleurs de son sponsor BETCLIC, a suscité des remous, même si l’équipe avait pris le soin de solliciter préalablement auprès de l’UEFA l’autorisation d’afficher la marque de son sponsor lors des rencontres européennes. Cette dernière avait indiqué formellement qu’une telle autorisation était conditionnée par le fait que les rencontres concernées devaient se dérouler dans des pays où la publicité pour les jeux d’argent était légalisée.

Or, la Belgique n’a à ce jour pas encore légalisé la publicité pour les jeux d’argent.

Le club a tenté de trouver une défense dans l’invocation de la directive « Télévision sans frontière » et le principe de la libre circulation des images, en arguant que ladite directive n’interdit explicitement que la publicité pour l’alcool ou le tabac.

Alors que la société BETFAIR a annoncé, à la rentrée, la signature d’un contrat de partenariat de deux ans avec le club de football FC BARCELONE, l’arrêt rendu le 8 septembre 2009 par la Cour de Justice des Communautés Européennes risque de brouiller encore un peu plus les pistes (Cour de Justice des Communautés Européennes, 8 septembre 2009, affaire C – 42/07).

Dans sa décision, la Cour, sur question préjudicielle, a estimé légitime l’interdiction par un état d’opérateurs étrangers sur le marché des jeux en ligne. Elle reprend à cette fin un raisonnement traditionnel en vertu duquel l’interdiction faite à une société de jeux étrangère opérant légalement dans un état membre de l’Union Européenne d’exercer des activités dans un autre état membre, constitue une restriction à la liberté de prestations de service prévue à l’article 49 du traité CE. Elle ajoute toutefois que cette violation peut être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général définies par les jurisprudences communautaires, conformément à l’article 46 du traité CE. Elle estime enfin qu’en l’absence de législation européenne harmonisée en la matière, chaque état membre est libre de définir ses propres objectifs et que l’invocation pour le PORTUGAL d’un objectif de lutte contre la criminalité et la protection des consommateurs contre les fraudes, était recevable et justifiait le maintien des monopoles d’état.

Si ce nouvel épisode ne devrait pas remettre en cause l’évolution législative française, elle renforce toutefois le climat d’incertitude pesant sur les opérateurs et leurs partenaires dans un contexte économique tendu et hautement concurrentiel.

]]> http://www.jurisexpert.net/jeux-et-paris-en-ligne-le-cas-du-football/feed/ 0 http://www.jurisexpert.net/la_protection_des_titres_des_oeuvres_un_/ http://www.jurisexpert.net/la_protection_des_titres_des_oeuvres_un_/#comments Thu, 29 Nov 2007 01:37:46 +0000 Blandine Poidevin http://www.jurisexpert.net/2007/11/28/la_protection_des_titres_des_oeuvres_un_/ Le titre d’une œuvre de l’esprit fait l’objet d’une protection au même titre que l’œuvre qu’il nomme, voire davantage.

Les titres d’œuvres sont protégés à plusieurs titres :

1. Par le Code de la Propriété Intellectuelle

La protection par le droit d’auteur n’est accordée qu’aux titres originaux. La Jurisprudence est stricte sur l’appréciation de l’originalité d’un titre.

Cependant, l’originalité d’un titre s’apprécie plus strictement que l’œuvre dans son ensemble.

Deux exceptions sont possibles à cette protection :

1. Il peut s’agir d’une exception à des fins d’analyses, comme dans l’affaire LE MONDE c/ MICROFOR (CCass, Assemblée Plénière, 30/10/1987, n° pourvoi 86-11918).

« Si le titre d’un journal ou l’un de ses articles est protégé comme l’œuvre elle-même, l’édition à des fins documentaires, par quelque moyen que ce soit, d’un index comportant la mention de ces titres en vue d’identifier les œuvres répertoriées ne porte pas atteinte au droit exclusif d’exploitation de l’éditeur« .

1. La Jurisprudence a également admis une exception pour des besoins d’actualité (CA PARIS, LE FIGARO c/ EDITIONS RAOUL BRETON, 18/03/2003).

« Que si d’autres journaux ont également utilisé cette expression, ils ont seulement, en rendant hommage à Charles TRENET, fait référence à l’éclipse devant avoir lieu le 11 août 1999, dans le strict cadre de l’actualité« .

Ces exceptions permettent alors la reproduction de l’article sans autorisation.

Les autres exceptions généralement retenues ne peuvent s’appliquer, par la nature même du titre. Il s’agit, par exemple, de l’exception de courte citation.

Si le titre n’est pas original, sa protection est prévue par l’article L112-4 du Code de la Propriété Intellectuelle, au titre d’une concurrence déloyale :

« Le titre d’une œuvre de l’esprit, dès lors qu’il présente un caractère original, est protégé comme l’œuvre elle-même. Nul ne peut, même si l’œuvre n’est plus protégée dans les termes des articles L123.1 à L123.3, utiliser ce titre pour individualiser une œuvre du même genre, dans des conditions susceptibles de provoquer une confusion« .

Toutefois, le risque de confusion doit être établi.

1. Sur le fondement de la responsabilité délictuelle traditionnelle

Il s’agit de l’application de l’article 1382 du Code Civil.

L’auteur peut s’opposer à l’exploitation commerciale de son titre, ou à une exploitation qu’il estime lui porter ombrage. Il peut également utiliser l’action en parasitisme, à condition de prouver la faute, le préjudice et le lien de causalité.

Pour l’ensemble de ces raisons, il est recommandé de requérir l’accord des auteurs ou des tiers habilités à autoriser les exploitations de ces titres.

Par conséquent, de nombreux ayants droits (producteurs, auteurs, etc.) pourraient sur ces fondements s’opposer à certains usages de leurs titres sur Internet pour illustrer des rubriques de sites à vocation commerciale ou publicitaire, tirant ainsi profit de la notoriété ou du succès d’une œuvre pour générer du trafic sur ledit site.

Se pose alors la question des sites qui, sous couvert de critiques littéraires, cinématographiques ou autres, reproduisent les titres sur leur propre site à vocation commerciale ou personnelle. Le maintien ou non de l’œuvre dépend alors du bon vouloir des ayants droits et des moyens de surveillance mis en place.

Certes, la musique appartient au régime général des droits d’auteur, néanmoins, la spécificité de sa diffusion permet d’imaginer des modes de réparation plus objectifs et opportuns qu’un montant forfaitaire défini arbitrairement.

1. Analyse des actes de contrefaçon

L’article L335-2 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que : « toute édition d’écrit, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de tout autre production imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs est une contrefaçon, et toute contrefaçon est un délit« .

En matière de musique, la Jurisprudence considère qu’il y a contrefaçon lorsque, à l’édition des enregistrements superposés des deux œuvres, les différences entre deux chansons sont si faibles que l’on a l’impression d’entendre une seule chanson (CA PARIS, 19 novembre 1985). La recherche se fera par l’examen des ressemblances harmoniques, mélodiques et rythmiques, en examinant la possibilité qu’une rencontre fortuite, à raison, par exemple, de la simplicité de la mélodie ou de l’existence de sources communes du rythme des deux œuvres, puisse expliquer les ressemblances entre celles-ci (CA PARIS, 25 avril 1972).

L’article L335-3 du Code de la Propriété Intellectuelle ajoute qu’est également un délit de contrefaçon « toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit, en violation des droits de l’auteur« .

2. Réparation du préjudice

Le préjudice résultant de cette exploitation sans droits des œuvres réalisées par un auteur peut être évalué par deux moyens distincts :

• La première possibilité repose sur une simulation des redevances qui auraient pu être exigées par la SACEM si le contrefacteur avait sollicité une autorisation préalable de reproduction.

Le pourcentage correspond généralement à 8 % du prix de vente HT au détail, sur lesquels peuvent s’appliquer des abattements.

Une redevance minimum est alors définie. Le calcul de cette redevance correspond, pour un CD reproduisant jusqu’à 20 œuvres ou 40 fragments, à :

0,4955 x le nombre d’exemplaires commercialisés x 1,065
(redevance TTC incluant la sécurité sociale de l’auteur et la TVA).

Le préjudice se calcule alors selon le manque à gagner direct de l’auteur.

• Il est également possible d’établir le montant du préjudice dont il est possible de demander réparation en se fondant sur les décisions précédemment rendues :

• s’agissant de la reproduction sur une sonnerie de téléphone d’une chanson de MC SOLAAR, à 60.000,00 euros (CA PARIS, 16 septembre 2005) ;
• s’agissant de la reprise mélodique d’une œuvre musicale à succès, à 300.000,00 FF [soit 45 734.71 euros] (CA PARIS, 19 novembre 1985) ;
• s’agissant de l’utilisation d’une œuvre à des fins publicitaires sans autorisation, à 90.000,00 FF [soit 13 720.41 euros] (CA VERSAILLES, 28 septembre 1995) ;
• s’agissant du préjudice moral, à 100.000,00 FF [soit 15 244.9 euros], et du préjudice commercial, à 100.000,00 FF [soit 15 244.9 euros] (CA PARIS, 17 février 1999).

Les juges du fond ont en la matière un pouvoir souverain d’appréciation du montant du préjudice subi par l’auteur. Peut également s’ajouter à ce préjudice matériel un préjudice moral, notamment en cas d’atteinte aux prérogatives d’ordre moral, comme le droit à la paternité (TGI PARIS, 13 novembre 1970).

En complément, l’article L335-6 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que le Tribunal peut prononcer la confiscation de tout ou partie des recettes procurées par l’infraction, ainsi que celle de tous les phonogrammes, vidéogrammes, objets et exemplaires contrefaisants, reproduits illicitement, et du matériel spécialement installé en vue de la réalisation du délit. Cette sanction peut être prononcée par une juridiction civile en dehors de toute sanction pénale.
En conclusion, il importe que le dossier présenté devant le Juge comprenne le maximum d’informations sur le manque à gagner réel de l’auteur subissant l’atteinte.
Le producteur verra également son préjudice réparé sur le fondement de son droit de reproduction mécanique.

Blandine Poidevin, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane Gelles, Avocat

La première décision concernait un jeune joueur formé par le Centre de Formation de l’Olympique Lyonnais, dans le cadre d’un contrat Espoirs, signé en 2000.
Cette décision est relative à la Charte du Football Professionnel 2006/2007, convention réglant les rapports entre la Ligue Française de Football Professionnel et la Fédération Française de Football, d’une part, et les organismes employeurs et salariés du football, d’autre part.
L’article 261 de la Charte du Football Professionnel prévoit qu’à l’expiration « du contrat de joueur Espoirs le club est en droit d’exiger de l’autre partie la signature d’un contrat de joueur professionnel« .
En violation de ces dispositions, le joueur concerné avait refusé de signer le contrat professionnel proposé par l’Olympique Lyonnais pour s’engager aux côtés d’un club Outre-Manche.
Le litige a été soumis au Conseil des Prud’hommes par l’Olympique Lyonnais, qui réclamait le versement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, sur le fondement de l’article L122-3 du Code du Travail. Il a ensuite été soumis à la Cour d’Appel de LYON.
Ce litige soulevait la question de la conformité de cette disposition de la Charte du Footballeur Professionnelle, et notamment de l’interdiction absolue qu’elle comprend de travailler avec tout autre club, même appartenant à la Ligue, à certaines normes occupant, dans la hiérarchie traditionnelle des normes, un rang supérieur.
Il s’agissait, d’une part, de l’article L120-2 du Code du Travail prévoyant que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché« .
Etait, d’autre part, en cause l’article 39 du Traité CE, rappelant le principe de la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté Européenne.
La Cour d’Appel précise, à ce titre, qu’une telle restriction, apportée aux libertés individuelles de contracter et de travailler, est disproportionnée par rapport à la protection, aussi légitime soit-elle, des intérêts du club formateur qui, « même s’il a dispensé au joueur sur le point de devenir professionnel une formation coûteuse, n’est pas fondé à exiger qu’il travaille obligatoirement pour lui« .
2. Remise en cause du Règlement de la Fédération Française de Football
En parallèle, la décision rendue par le Tribunal Administratif de PARIS tire des conclusions similaires en matière de sécurité, sur la hiérarchie des normes dans le domaine sportif.
Saisi par le PARIS SAINT GERMAIN qui, à la suite de la finale de la Coupe de France contre CHATEAUROUX de 2004, avait été condamné par la Commission de Discipline de la Fédération Française de Football à une amende de 20.000 euros et à un match à huis clos pour des dégradations commises par ses supporters, le Tribunal Administratif a remis en cause le règlement de la Fédération Française de Football qui prévoit, dans son article 129.1 que « les clubs qui reçoivent sont chargés de la police du terrain et sont responsables des désordres qui pourraient résulter avant, pendant ou après le match, du fait de l’attitude du public, des joueurs et des dirigeants ou de l’insuffisance de l’organisation. Néanmoins, les clubs visiteurs ou jouant sur terrain neutre sont responsables lorsque les désordres sont le fait de leurs joueurs, dirigeants ou supporters« .
Les magistrats ont ainsi considéré que cette disposition contrevenait aux principes légaux en vigueur.
Ainsi, sur le plan civil, l’article 1382 du Code Civil pose le principe de la responsabilité personnelle, et dispose que « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer« .
Si la loi étend la responsabilité du dommage causé de son propre fait à celui causé « par le fait des personnes dont on doit répondre« , il y a lieu de s’interroger sur l’applicabilité de cette disposition à la relation entre supporters et club visiteur. A ce titre, on relèvera qu’il n’existe aucun lien juridique (ni légal, comme c’est par exemple le cas de la relation parents/enfants, ni contractuel, lorsqu’il s’agit des relations salarié/employeur). Dès lors, la responsabilité du club ne saurait être engagée sur ce fondement.
Sur un plan pénal, le principe applicable est celui posé à l’article 121-1 du Code Pénal en vertu duquel « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait« .
En conséquence, si la responsabilité du club visiteur peut légitimement être prévu dans le règlement de la Fédération Française de Football pour ce qui concerne ses dirigeants et salariés, il ne saurait en être de même, s’agissant de supporters qui n’entretiennent aucun lien juridique avec le club.
La décision prise par le Tribunal Administratif de PARIS semble en conséquence solidement fondée d’un point de vue juridique.
Les réactions suscitées par ces deux décisions judiciaires sont à la mesure des bouleversements qu’elles laissent présager en matière de hiérarchie des normes et de « souveraineté » des Fédérations dans l’organisation de leur activité, et l’édiction de règles internes s’affranchissant, parfois, des lois et règlements en vigueur.
Il convient à ce titre de souligner la décision rendue le 8 février 2007 par la formation de référé de la Cour d’Appel de BRUXELLES, remettant également en cause l’autonomie et la valeur du pouvoir disciplinaire des instances sportives, dans une affaire de paris truqués. Les Magistrats ont interdit à la Fédération Belge de suspendre trois joueurs impliqués dans une affaire de corruption avant leur jugement aux plans civil et pénal, contestant ainsi le pouvoir disciplinaire de la Fédération.

Blandine Poidevin, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane Gelles, Avocat

Cahier des charges, devoir de conseil, responsabilités contractuelles de l´intégrateur… autant de points qu´il convient de sécuriser d´un point de vue juridique, de préférence en amont de la mise en place d´un ERP.

Il sera nécessaire d’être précis dans la formulation des besoins : améliorer le délai de livraison des clients, de l´information, harmoniser un système informatique préalablement désintégré, etc.

Pour installer un PGI (Progiciel de gestion intégrée ou ERP, Enterprise Resource Planning), il faut faire un choix réfléchi du progiciel et la formulation précise de ce que l´on en attend. L’ERP ne doit pas être confondu avec le contrat d’infogérance, dont l’objectif est d’externaliser tout ou partie du système informatique de l’entreprise, alors que l’ERP reste d’utilisation interne.

Généralités

Définitions

L’E.R.P désigne généralement un logiciel standard, paramétrable, qui gère les ressources humaines, la gestion, les achats, la finance d’une entreprise… Ce type de logiciel a vocation à gérer tous les secteurs d’activité et toutes les fonctions de l’entreprise, l’adaptation aux besoins de l’entreprise étant réalisée par paramétrage.

Historiquement, le premier ERP a été conçu par la société Allemande SAP (signifiant ‘Systems Applications & Products in Data Processing’).

Ce logiciel répond à un besoin de cohérence, s’agissant d’une application unique, à l’inverse de l’utilisation de nombreux applicatifs et bases de données différents. L’investissement financier repose essentiellement sur le paramétrage du logiciel.

Un logiciel ERP n’est pas un logiciel spécifique, et il faut prévoir les conséquences juridique d’un dépassement des objectifs, comme les éventuelle carences du programme.

Dans tous les cas, le progiciel devra privilégier souplesse et évolutivité. Sa capacité d´évolution est primordiale, qu´il s´agisse de ses fonctionnalités ou de son accès aux nouvelles technologies (intégration d´images, Internet mobile..).

Négociation et information

La négociation de ce type de contrat est délicate. Il convient de réaliser d’abord une étude de faisabilité approfondie (contrat d’audit). Il faut vérifier la capacité de l’éditeur à accompagner l’entreprise dans la durée et à partager avec elle son expertise sur le métier.

Il faut savoir que certains des enjeux de l’entreprise ne pourront être atteints, si elle adopte l’ERP, qu’à la condition de modifier la façon dont elle aborde son métier. Il faut donc que la maîtrise d’ouvrage de l’éditeur soit encore plus forte que lorsque l’on conçoit un logiciel spécifique, car de nombreuses demandes d’adaptation de l’ERP vont s’exprimer.

L´intégrateur peut difficilement apprécier a priori l´adéquation de l´ERP au besoin du client. C´est pourquoi il est prudent de commencer le projet par mettre en évidence sa cohérence et ses ambiguïtés dans le cadre d´une phase préalable dite « phase d´étude d´adéquation » ou « gap analysis ». Durant cette phase, l´intégrateur devra veiller à éclairer son client sur les aspects implicites que peut comporter le cahier des charges. Par exemple, une fonction ou un résultat intermédiaire non exprimé dans le cahier des charges, mais indispensable à l´obtention d´un résultat prévu dans ce même cahier des charges (qui doit impérativement être annexé au contrat).

La collaboration entre les parties est essentielle . Le client aura un devoir de collaboration renforcée. L’étape de la formation et de la prise en main de l’outil est primordiale.

Il est essentiel de formaliser très précisément l’expression des attentes, besoins et objectifs à atteindre sous la forme d’un cahier des charges.

Avant de conclure un contrat ERP, il conviendra de prendre soin de vérifier si l’Editeur est capable d’accompagner la société dans la durée.

Lorsqu’une entreprise achète un ERP, elle n’a pas à payer seulement les licences : elle doit aussi s’associer à l’éditeur en tant que consultant.

Le contrat

Le cahier des charges

Un progiciel ne peut répondre dans sa version standard à l´intégralité des besoins d´une entreprise. Il est essentiel de formaliser très précisément l´expression des attentes sous forme de cahier des charges, c´est le premier document qui servira de référentiel.

Si le client n´a pas rédigé de cahier des charges, il lui appartient de définir au moins ses besoins et les objectifs à atteindre (cf. CCass. Com., 04/02/1997). Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation (CCass. Com., 5.12.89, JCP 90, IV p 45) estime que le cahier des charges est une condition pour que l´acheteur puisse se prévaloir d´une non-conformité du système à l´usage attendu.

Ce cahier des charges doit être le plus précis et concret possible. En effet, plus il est général et plus il est d´interprétation extensive et par là même dangereux pour l´intégrateur et pour le client. Le fait que le cahier des charges ait été rédigé par le client ne dé-responsabilise pas l´intégrateur qui, en tout état de cause, est tenu par son obligation générale de conseil et devra répondre sur la faisabilité de ce qui lui est demandé.

Ce devoir de conseil est fréquemment rappelé par les tribunaux, c´est un cas classique de mise en jeu de la responsabilité contractuelle de l´intégrateur sur le fondement de l´article 1147 du code civil (cf. Cass. Com 11/01/1994).

Une fois rédigé, après discussion avec l’éditeur, ce cahier des charges des transforme en Spécifications Fonctionnelles Générales (SFG) qui conduisent généralement à une évolution du périmètre fonctionnel initial du projet. Ce document validé par le client doit aboutir à l´abandon du cahier des charges en tant que référentiel au profit des SFG et ce dans la mesure où les parties sont d’accord sur ce nouveau référentiel. A défaut, le Cahier des Charges fera foi.

Les parties

Le Maître d’ouvrage (client)

Le maître d’ouvrage est globalement celui pour qui le projet informatique est réalisé.

Il doit clairement définir ses besoins, leur nature et leur étendue dans un  » cahier des charges « .

En principe, le maître d’ouvrage est responsable de la définition du « système ». Cependant, il peut confier cet aspect à un tiers par contrat (l’assistant à maîtrise d’ouvrage).

La Jurisprudence considère que le maître de l’ouvrage :

- doit apporter toutes les précisions voulues dans la définition de ses besoins et dans l’expression des contraintes d’exploitation (CA Paris, 18 juin 1985, Gaz. Pal. 1986, I, p. 72) ;

- doit définir, eu égard à son organisation et ses problèmes spécifiques, tous ses besoins réels et les objectifs et performances à atteindre (…), définir de façon précise, tous les éléments susceptibles d’affecter la solution proposée (CA Paris, 15 juin 1990, Juris-Data n° 22939 et CA, Toulouse 5 mai 1997, Juris-Data n° 041319) ; afin de permettre aux prestataires de s’engager en toute connaissance de cause et de limiter les « dérapages ».

Le maître d’ouvrage doit également :

- choisir et lancer les moyens nécessaires pour le projet ;

- préciser un délai de mise en service opérationnel qui soit compatible avec les moyens mis en œuvre ;

- communiquer au maître d’œuvre tous les éléments sur le contexte général de l’opération, les données préexistantes, les contraintes et difficultés particulières ;

- anticiper les conséquences de la mise en place du système sur son organisation ;

- procéder aux différentes réceptions découlant de l’opération ;

- assurer l’exploitation restant à sa charge.

Le Maître d’œuvre (éditeur/intégrateur)

Le maître d’œuvre est « la personne physique ou morale qui, pour sa compétence technique, est chargée par le maître d’ouvrage de diriger et de contrôler les travaux et de proposer la réception et leur règlement » (AFNOR, Norme P03001) ou « se charge de la mise en place des systèmes sur le plan technique » (Parisot).

La qualification de maître d’œuvre ne peut être retenue que s’il dispose d’une autonomie dans ses choix techniques et qu’il pilote de manière effective le projet.

Le maître d’œuvre doit proposer à son client la solution la mieux adaptée à ses besoins, en lui communiquant toutes les informations nécessaires avant et durant le projet et, si nécessaire, en le mettant en garde. Il doit également piloter, animer, coordonner, planifier et suivre le déroulement du projet, assister aux opérations de réception et corriger les  » écarts  » constatés.

Enfin, en fonction des projets, il peut être utile de faire une distinction entre la maîtrise d’œuvre de conception, la maîtrise d’œuvre de réalisation et d’intégration.

Il est aussi à noter que l’intégrateur et l’éditeur peuvent être deux personnes différentes. Il faudra donc envisager leur devoir de collaboration entre eux.

Le coeur du contrat

Un projet ERP peut créer deux structures contractuelles :

- soit une relation bipartite entre le client et le prestataire, avec un contrat « clé en main »,

- soit une architecture plus complexe, associant des contrats de licence, de maintenance, de développement spécifique, de consulting,…

Dans ce cadre, on peut envisager un contrat de licence cumulé avec un contrat de paramétrage, ou avec un contrat d’étude au préalable complété par un contrat d’intégration.

Dans tous les cas, de nombreux écueils sont à préciser : le contrat devra préciser toutes les options éventuellement à créer spécifiquement pour le client, le système doit demeurer  » maintenable « , le client doit retrouver ses données après passage du logiciel, il doit aussi pouvoir conserver le format des données, si la maintenance s’arrête, il faut prévoir la migration vers un nouvel ERP.

Au niveau de la validation et de la réception des étapes, il faut prévoir des échéances et procéder étape par étape afin de valider chaque fonctionnalité.

Un contrat de formation spécifique doit aussi être élaboré ou tout du moins prévu (recours à un prestataire extérieur).

En pratique, le contrat devra prévoir les différentes étapes :

- Etude préalable et audit de l’existant,

- Formation des  » key users « ,

- Analyse des besoins, concrétisés dans le  » Gap Analysis  » afin de comparer les besoins à fournir par le logiciel ERP par rapport à l’ancien progiciel

- Définition des besoins spécifiques,

- Elaboration des Spécifications,

- Paramétrage/prototypage,

- Réalisations techniques,

- Tests,

- Recette provisoire,

- Formation des utilisateurs finaux,

- Reprise des données existantes,

- Mise en production,

- Assistance au démarrage,

- Recette définitive.

Le déroulement du projet

En cas de présence d’équipes techniques chez le client, l´intégrateur accompagne les équipes internes du client pour concevoir et réaliser avec elles l’applicatif cible en leur apportant son expertise et son savoir-faire méthodologique.

Il doit mettre en place l´organisation capable d´apporter une visibilité dans le suivi du projet, une anticipation des difficultés et la mise en oeuvre de procédures d’alerte. Il lui appartient de coordonner les équipes du projet pour permettre une anticipation des besoins de charge et un contrôle du reste à faire et des écarts.

De son côté, le client doit être vigilant à ne pas sous-évaluer la charge de travail de ses équipes internes, ce qui est une cause fréquente de dérive d´un projet d´intégration d´ERP, et à collaborer activement, dans un véritable esprit de partenariat, au succès du projet (cf. TC Dijon 21/01/2002, à propos de la mise en oeuvre d´un ERP : « les opérations d´adaptation et de paramétrage supposent une restructuration du système et impliquent une collaboration étroite entre le fournisseur et le client »). La Cour de Cassation retient cette même obligation à propos d´une société qui se refuse, sans motif précis, à valider les applications livrées par l´intégrateur (cf. CCass, 1ère Civ., 02/10/2001).

Le client doit :

- instruire les questions d´ordre politique et organisationnel,

- mettre en place les instances d’information interne afin que les informations soient transmises au niveau où elles doivent l´être,

- établir le tableau de bord des enjeux et des choix et décisions en découlant au début du projet et le mettre à jour au fur et à mesure de son avancement,

- élaborer et mettre en oeuvre les plans de communication interne et éventuellement externe,

- arrêter, en concertation avec l’intégrateur, un plan de formation approprié.

Ainsi, l’obligation de conseil de l´intégrateur est contrebalancée par l´obligation de collaboration et d´implication du client (cf. CA Paris 20/12/1990 et 27/01/1994).

Le déclenchement des alertes

Les difficultés qui peuvent surgir en cours de projet sont nombreuses. Beaucoup d´entre elles peuvent être résolues si une procédure d´alerte est déclenchée au bon moment et au bon niveau hiérarchique.

L´obligation d´alerte est généralement une obligation de l´intégrateur. Les cas les plus typiques portent sur les retards de livraison dont les causes sont souvent multiples mais qui peuvent être traités dans l´intérêt de toutes les parties au projet si le problème est remonté assez tôt. Il en est de même des problèmes relationnels qui peuvent se faire jour.

Une autre situation fréquemment rencontrée est celle où l´intégrateur se voit progressivement assumer les fonctions de maître d’ouvrage en plus de celles de maître d´oeuvre (expression d´un besoin, développement d´une fonction non demandée, réalisation des tests…) ou le contraire.

Face à ce risque, il est nécessaire de définir dès l´élaboration du contrat les tâches revenant à chacune des parties.

Evolution

L’adoption du logiciel ne représente pas un seul projet. Le fournisseur publiera des versions successives, différentes les unes des autres, et le passage d’une version à la suivante peut constituer un véritable second projet. Lors de la sortie d’une nouvelle version, il faut en effet :

- faire l’inventaire de ce qui est proposé, évaluer ce qui est intéressant, choisir ;

- évaluer le coût des travaux de reconception ;

- évaluer l’effet du changement de version sur tout ce qui se trouve à la périphérie du progiciel, et qu’il impacte.

Toutefois, ces nouvelles versions peuvent n’intéresser que partiellement l’entreprise.

Ainsi, une véritable structure du projet doit être mise en œuvre, y compris pour l’adoption des versions nouvelles.

Le choix d’un ERP implique une orientation de plusieurs années pour l’entreprise. D’où l’importance fondamentale à la fois du contrat initial, et des procédure d’évolution de ce dernier.

Formation du personnel

Il faudra envisager deux types de formation :

- la formation des  » key users « , personnel de l’entreprise chargé de collaborer avec l’intégrateur pendant la mise en place de l’ERP,

- la formation des salariés après installation du logiciel.

Ces deux types de formations doivent faire l’objet de deux contrats séparés.

La Jurisprudence l’interprète comme « l’empreinte de la personnalité de l’auteur« . Il s’agit donc d’une activité créatrice, d’une maîtrise intellectuelle, même si une partie du résultat est dû à l’intervention du hasard. A titre d’illustration, la Cour d’Appel de RIOM a considéré, dans un arrêt du 14 mai 2003, qu’est protégeable au sens du droit d’auteur :

• une image satellite qui a fait ensuite l’objet d’un traitement original ;
• une présentation d’information, sous la forme d’un agenda àspirales, sur un site Internet (Tribunal de Grande Instance de PARIS, 23 janvier 2004) ;
• la présentation thématique originale de conventions collectives sur un serveur MINITEL (Cour de Cassation, 20 janvier 2004).

Il est nécessaire toutefois que cette oeuvre fasse l’objet d’une forme concrétisée, matérialisée, même si l’uvre en tant que telle n’est pas achevée, pour faire l’objet de la protection. Elle doit en effet être susceptible d’être communiquée.

En ce sens, son régime est très différent du régime spécifique de la propriété industrielle. La difficulté principale de l’application de ce régime général des droits d’auteurs de la FOAD tient à la titularité des droits, c’est-à-dire au fait que le droit d’auteur appartient à la personne physique qui l’a créé.

En effet, en droit Français, le droit d’auteur est centré sur la personne de l’auteur, quel que soit le contrat entre les parties. Seul l’acte créatif permet de déterminer qui est l’auteur (Cour d’Appel de PARIS, 26 mars 1992). Le droit d’auteur existe sans formalité, malgré le dépôt légal prévu à la Bibliothèque Nationale de France par la loi du 26 juin 1992, qui n’emporte pas d’effet juridique. Toutefois, le dépôt qui serait réalisépar l’auteur peut avoir un intérêt d’un point de vue probatoire ; il est notamment réalisé auprès de sociétés d’auteurs, ou sous forme d’enveloppe Soleau.

A titre d’exemple, dans une affaire dans laquelle l’auteur de cours oraux s’est estimé victime de contrefaçon de la part d’une étudiante qui avait publié le cours de ce professeur sous forme de livre, l’action du professeur a été rejetée puisque le cours contrefait n’avait jamais été fixé par écrit. Ainsi, il n’a pas été possible de comparer le cours original à l’éventuelle contrefaçon.

La relation avec les auteurs du contenu

Rappelons que les droits d’auteur sont composés de droits moraux et de droits patrimoniaux. Les droits patrimoniaux fixent les conditions d’exploitation. Ils se composent notamment :

• de droits de reproduction, c’est-à-dire la fixation matérielle de l’oeuvre par tout procédé, même temporaire,
• de droits de représentation, c’est-à-dire la communication de l’oeuvre au public, sa diffusion intégrale ou partielle.

On peut y adjoindre un droit d’adaptation, de modification ou encore de traduction, ou de distribution. Ces droits patrimoniaux doivent être limités dans le temps et géographiquement. Ils peuvent faire l’objet de cessions partielles ou totales. Leur destination et supports d’exploitation doivent être mentionnés.

A l’inverse, les droits moraux sont attachés à la personne, ils sont perpétuels et inaliénables. Il s’agit notamment du droit au respect du nom de l’auteur et de sa qualité, ou encore du droit à l’intégralité et au respect de l’oeuvre. Ainsi, en matière de FOAD, il sera nécessaire d’obtenir l’autorisation préalable de l’auteur pour reproduire son oeuvre et la représenter. Seuls les droits qui seront stipulés dans le contrat entre l’auteur et l’exploitant feront l’objet de la cession.

Il est donc indispensable de prévoir le plus tôt possible l’intégralité des droits d’exploitation, qui sont indispensables pour l’exploitation prévue ou prévisible. La difficulté peut tenir dans la titularité des droits. En effet, le titulaire des droits d’auteur peut être l’auteur, l’exploitant, l’employeur ou encore une sociétéde gestion collective ou un stagiaire (Tribunal de Grande Instance de PARIS, 14 mai 2002).

Si les droits d’auteur appartiennent au salarié, selon l’article L111-1 alinéa 3 du Code de la Propriété Intellectuelle, la cession d’oeuvres futures ne peut être envisagée. Dans la seule exception de l’oeuvre collective, l’employeur peut être considéré directement comme auteur. Le titulaire des droits sur une oeuvre collective peut également être un entrepreneur faisant appel à des contributeurs extérieurs.

S’agissant d’un régime d’exception, toutes les conditions de l’oeuvre collective doivent être réunies, et notamment :

• le fait que l’oeuvre doit être créée à l’initiative et sous la direction de cet entrepreneur ;
• qu’il y ait une fusion totale des différentes contributions.

Les participants restent alors investi de leur droit moral, la personne morale ayant la qualité directe d’auteur. En matière FOAD, c’est le régime général des droits d’auteur qui s’appliquera, les logiciels et les bases de données font l’objet de régimes particuliers.

Le projet de transposition de la directive du 22 mai 2001 (2001/29/CE TADVSI) prévoit d’intégrer une nouvelle exception en droit interne, concernant l’usage d’uvre par un public handicapé.

Le contrôle des apprenants

Se pose également la question, en matière de FOAD, du contrôle de l’utilisation personnelle de l’apprenant.

La CNIL recommande que tout contrôle soit loyal, transparent et proportionné. Le critère de la proportionnalité est essentiel, et s’analyse au regard de la finalité qu’a déterminée le responsable du fichier. Il s’agit en effet, au regard de la loi, d’un véritable fichier de données personnelles.

En effet, le service « Formation » ou « Gestion des Ressources Humaines », dispose de l’identifiant de l’apprenant, associé éventuellement au module suivi ou à son parcours au sein de la FOAD. Une déclaration auprès de la CNIL devra être réalisée. Il conviendra également de prévoir les modalités liées à la responsabilité de l’utilisation du mot de passe et de l’identifiant confié au salarié, et les conséquences qui en seront tirées.

En matière de signature électronique, le dispositif législatif se trouve aujourd’hui finalisé, la présomption de fiabilité n’est accordée que dans le cadre d’une utilisation d’un mécanisme clé publique et clé privée.

Reste ensuite, comme tout projet de cette envergure, à réfléchir à la mise en place de l’environnement contractuel avec les prestataires, et notamment les hébergeurs ou les éditeurs de logiciels. Il s’agit alors de l’application de mécanismes de négociations habituels. S’agissant d’hébergement, il conviendra de s’interroger sur les modalités de mise en ligne, sur les garanties concernant les capacités offertes, ou encore de l’absence de blocage du site sans préavis. La question de la restitution des sources lors de la résiliation est indispensable. Il peut être utile dans certaines circonstances de prévoir l’hébergement sur un serveur dédié.

Au regard de l’applicatif utilisé, un contrat de licence sera mis en place, les droits concédés devront prévoir l’utilisation visée par la mise en oeuvre du projet, quel que soit son territoire géographique, pour une durée à déterminer.

On peut également s’interroger sur le sort des perfectionnements, dans la mesure où la mise en place du projet peut nécessiter des améliorations pensées par le client.

Dans la mesure où serait utilisé un applicatif proposé par un mécanisme de type ASP, il conviendra d’être vigilant sur l’engagement du niveau de service proposé par le prestataire, et notamment en terme de disponibilitédes applications, et des maxima d’interruptions, ou encore de la rapidité du transfert de données. Le sort des sauvegardes, des restaurations de données et de la sécurité du système devra également être envisagé.

1. Formation Ouverte et A Distance

Il n’est pas nécessaire que les services concernés soient délocalisés. Tous les domaines d’activité sont concernés, tant les services que l’industrie.

Le contrat d’infogérance s’inspire davantage d’un contrat de prestations de service que d’un contrat de licence de logiciel. Toutefois, les contrats différent grandement : certains proposent une infogérance globale et d’autres se limitent à un service ou à une infrastructure, et quelques salariés. Les durées sont également très variables : toujours pluriannuelles, mais de quelques années à plus de dix ans.

Plus que pour tout autre contrat, les échanges d’informations préalables sont nécessaires :

• pour le prestataire, pour prendre connaissance de l’existant et des besoins du client
• pour le client, pour connaître le périmètre des services contractés.

Par la nature même du contrat d’infogérance, les moyens (matériels et humains) sont transférés du client vers le prestataire.

En effet, le prestataire s’engage au travers de ce contrat à un niveau de performance de ses services. Ce niveau est prévu dans le plan d’assurance qualité. Il peut s’agir, pour certaines obligations, d’obligations de résultat.

Ce contrat a la particularité de fixer des critères de qualité qui doivent être respectés par le prestataire.

Des salariés des deux entreprises constituent généralement un comité de pilotage, qui mesurera la satisfaction des services apportés, et qui aura la possibilité d’adapter le contrat en fonction des tests effectués.

Afin d’éviter une dépendance de fait de l’entreprise à l’égard du prestataire, le contrat d’infogérance doit prévoir une clause de réversibilité au cas où l’entreprise désirerait reprendre la gestion de la fonction informatique externalisée. La réversibilité peut être soumise à dédommagement pour le prestataire. A défaut, le prestataire doit garantir la continuité de l’exploitation du système informatique.

Enfin, les conditions d’accès au système informatique et à ses données, et l’archivage de celles-ci, doit faire l’objet d’un cadre contractuel précis.

L’avantage du recours à ce type de contrat est qu’il permet à l’entreprise d’alléger ses services internes.

Dans ce type de contrat, il est intéressant de prévoir une clause de sortie anticipée avec dédit et de traiter de la question de la responsabilité.

D’après l’état actuel de la Jurisprudence, il n’est pas recommandé d’exclure totalement la responsabilité de l’une des parties. Il paraît plus opportun pour le prestataire de prévoir une clause limitative de responsabilité plafonnée à un certain montant.

En effet, les parties ont, au regard de la Jurisprudence, la qualité de professionnels de même spécialité.

Enfin, les règles du Droit du Travail s’appliquent à ces contrats, et notamment l’article L.122-12 du Code du Travail. La Jurisprudence a reconnu à un contrat d’infogérance globale dans le domaine bancaire la qualité d’entité économique (CA PARIS, 09.05.2000). Néanmoins, les faits de chaque situation sont déterminants.

25/04/2005 – Blandine Poidevin

Ces arrêts interviennent dans un contexte où chacun d’entre nous constate l’augmentation exponentielle du volume des données générées et traitées chaque année, quel que soit le secteur d’activité.

L’apport de ces décisions semble essentiel, à un moment où se multiplient les sources d’informations, et les intermédiaires susceptibles de les relayer.

En effet, la protection sui generis accordée au fabricant de la base de données constitue souvent l’unique revendication que ce dernier peut mettre en avant pour protéger une base de données, dont le contenu, en lui-même, n’est pas protégeable au titre du droit de la
Propriété Intellectuelle, et dont la mise à disposition ou structure reste commune.

Cette protection avait pour finalité d’encourager aux développements des systèmes de stockage et de traitement de l’information, en instaurant une protection des efforts de constitution de la base de données.

Sur les quatre arrêts précités, la majorité des questions posées concernaient le champ d’application et la portée du droit sui generis de l’article 7 de la Directive.

Il convient de rappeler préalablement les conditions de recevabilité d’un recours devant la CJCE. Les conditions de recevabilité ont été évoquées dans le cadre de l’affaire C-46/02, opposant FIXTURES MARKETING Ltd à OY VEIKKAUS Ab.

La validité d’un recours préjudiciel nécessite une motivation sur le cadre factuel et réglementaire des questions posées. Il appartient à la Juridiction de renvoi d’exposer les hypothèses factuelles sur lesquelles les questions sont fondées.[2]

En effet, les questions posées doivent également permettre aux Gouvernements des Etats membres et aux parties intéressées de présenter leurs observations.[3]

Ainsi, la CJCE ne peut statuer que si l’ordonnance de renvoi lui a permis de comprendre suffisamment la naissance du litige principal, le contexte factuel et les questions posées.

• Rappel des dispositions de la Directive du 11 mars 1996, n° 96/9

La Directive 96/9/CE du Parlement Européen et du Conseil, du 11 mars 1996, a instauré une protection juridique spécifique aux bases de données.[4]

Est entendue par cette Directive comme base de données :

« un recueil d’œuvres, de données, d’autres éléments indépendants, disposé de manière systématique ou méthodique et individuellement accessible par des moyens électroniques ou d’une autre manière’.

Si cette base de données peut être protégée par le droit d’auteur, grâce au choix ou à la disposition des matières, l’apport des arrêts précités concerne le droit sui generis instauré à l’article 7 de la Directive, selon lequel le fabricant d’une base de données dispose du droit :

d’interdire l’extraction et/ou la réutilisation de la totalité ou d’une partie substantielle, évaluée de façon qualitative ou quantitative, du contenu de celle-ci, lorsque l’obtention, la vérification ou la présentation de ce contenu attestent un investissement substantiel du point de vue qualitatif ou quantitatif’.

Cette Directive a été transposée en droit interne par la loi du 1^er juillet 1998.

La CJCE a, par ces décisions, défini les contours de l’article 7.

• Premier apport : sur la notion de bases de données

Dans l’affaire C-444/02, opposant FIXTURES MARKETING LTD à OPAP, la CJCE a rappelé qu’il fallait entendre la notion de base de données comme une notion de portée ‘large, affranchie de considérations d’ordre formel, technique ou matériel. Ces bases de données peuvent être sous forme électronique ou non‘.

Ainsi, des données ou éléments de nature sportive, même informatifs, peuvent bénéficier de cette protection.

Peu importe également que la base de données soit constituée d’éléments provenant d’une ou plusieurs sources, ou encore qu’elle provienne de la personne qui constitue la base de données.

La CJCE insiste sur le fait qu’une base de données est caractérisée par des moyens permettant de retrouver en son sein les données, à la différence d’une connexion d’éléments dépourvue de tout moyen de traitement des éléments individuels qui la composent.

Ainsi, la CJCE a considéré qu’un calendrier de rencontre de football pouvait constituer une base de données, au sens de la Directive 96/9 :

‘La notion de base de données (…) vise tout recueil comprenant des œuvres, des données ou d’autres éléments, séparables les uns des autres, sans que la valeur de leur contenu s’en trouve affectée, et comportant une méthode ou un système, de quelque nature que ce soit, permettant de retrouver chacun de ces éléments constitutifs d’accélérer le traitement à l’information (…)’.

En ce sens, un calendrier de championnats de football peut constituer une base de données dans la mesure où, si les éléments sont indépendants, la disposition de ces différents éléments d’une certaine manière, ainsi que leur accessibilité individuelle, entrent dans le cadre de la définition de l’article 1^er § 2 de la Directive :

‘Si, certes, l’intérêt d’un championnat de football réside dans la prise en compte globale des différentes rencontres de ce championnats, il n’en demeure pas moins que les données relatives à la date, à l’horaire et à l’identité des équipes ayant trait à une rencontre déterminée revêtent une valeur autonome, en ce qu’elles fournissent aux tiers intéressés des informations pertinentes.’

C’est la valeur autonome de l’information qui détermine la qualité de base de données.

§ Deuxième apport : la notion d’investissement

L’investissement est le critère déterminant de la protection.

1. Au regard des informations réunies

S’il a été déterminé dans le cadre de l’affaire précédemment citée, que l’investissement peut être à l’origine des données contenues dans la base, l’investissement doit être substantiel.

Les Ligues professionnelles de football avaient fait valoir les adaptations nécessaires de leurs calendriers de matchs, liées par exemple aux exigences des chaînes de télévision ou des reports de matchs. Elles avaient fait part des investissements financiers importants que nécessitait cette activité.

L’investissement relatif aux informations contenues dans la base peut-il être pris en compte pour déterminer le caractère substantiel de l’investissement lié à la réalisation de la base de données ?

La CJCE a répondu par la négative, considérant que la création des éléments contenus dans la base de données ne doit pas être compris dans le sens d’un investissement lié à l’obtention du contenu de la base.

A été pris l’exemple de la compilation de musique sur un CD, qui ne représente pas un investissement substantiel, au sens du droit sui generis, selon le 19^e considérant de la Directive. L’investissement lié aux œuvres fixées sur le CD n’est pas pris en considération pour calculer le caractère substantiel de l’investissement de constitution de la base.

2. Au regard de l’exactitude des informations

Il a également été constaté que les Ligues professionnelles de football ne devaient consacrer aucun effort particulier au contrôle de l’exactitude des données relatives aux rencontres des championnats, lors de l’élaboration du calendrier, puisqu’elles sont directement impliquées dans la création de ces données (affaire CE-46-02).

En conséquence, pour apprécier l’investissement lié à la base de données, doivent être pris en compte les investissements concernant la vérification du contenu de la base, ou encore relatifs à la fiabilité de l’information, en contrôlant l’exactitude des éléments recherchés tant au moment de la constitution de la base que pendant son exploitation. Peuvent encore être pris en compte les investissements liés à la présentation du contenu, c’est-à-dire les moyens mis en place pour permettre à la base de données de remplir sa fonction première, qui est l’accès à l’information, par des moyens de classement de l’information ou de mise à disposition des éléments et leur organisation.

Pour chacun de ces investissements, sont pris en compte à la fois les ressources, moyens humains, financiers ou techniques, s’ils sont substantiels d’un point de vue qualitatif ou quantitatif. L’appréciation quantitative fait référence à des moyens chiffrables et l’appréciation qualitative à des efforts non quantifiables, tels qu’un effort intellectuel ou une dépense d’énergie.

Peu importe que la constitution de la base de données soit liée à l’activité principale du fabricant de la base de données.

Toutefois, les investissements, même substantiels, liés à la création du contenu de la base de données, ne peuvent servir à l’appréciation de l’investissement substantiel de la base de données.

‘La notion d’investissement liée à l’obtention du contenu d’une base de données au sens de l’article 7, §1 de la directive, doit s’entendre comme désignant les moyens consacrés à la recherche d’éléments existants et à leur rassemblement dans ladite base. Elle ne comprend pas les moyens mis en œuvre pour la création des éléments constitutifs du contenu d’une base de données.’

S’agissant des trois affaires relatives à l’établissement d’un calendrier de rencontres aux fins d’organisation de championnats de football, la CJCE a considéré que les éléments relatifs à la détermination des dates, des horaires et des paires d’équipes, ne pouvaient être pris en considération pour le calcul de l’investissement substantiel. Au contraire, l’investissement se rapporte à la création des contenus, et non à la création de la base.

Ainsi, la protection ne peut être octroyée que dans l’hypothèse où un investissement spécifique ou autonome est réalisé, en dehors de celui lié à la propre création des données contenues dans le catalogue, lui même substantiel.

3. Nécessité d’un investissement autonome

Seul un investissement autonome peut donc permettre au fabricant d’obtenir une protection.

L’investissement autonome sera déterminé au regard des éléments suivants :

- des efforts liés au contrôle de l’exactitude des données,

- la vérification de l’exactitude du contenu,

- la présentation des données.

Il suffit que l’un de ces éléments revête un caractère substantiel pour justifier du bénéfice de la protection du droit sui generis.

Dans l’affaire C-333/02, opposant FIXTURES MARKETING Ltd à SVENSKA SPEL AB, la CJCE a procédé à l’examen particulier de chacun des trois critères précités, pour déterminer l’existence ou non d’un investissement substantiel.

La CJCE a déterminé en l’espèce que les Ligues professionnelles :

- ne consacraient aucun effort particulier au contrôle de l’exactitude des données ;

- que la vérification de l’exactitude des données consistait en de simples adaptations qui ne revêtaient pas d’investissement substantiel ;

- que la présentation venait essentiellement de la création des données et non de la base de données ;

- qu’ainsi, aucun investissement substantiel n’était consacré à la constitution de la base de données.

Selon l’affaire C-203/02, opposant THE BRITISH HORSERACING BOARD Ltd e.a. à WILLIAM HILL ORGANIZATION Ltd, les moyens à déterminer peuvent être tirés du rassemblement des données, de leur agencement systématique ou méthodique au sein de la base de données, de l’organisation de leur accessibilité individuelle et de la vérification de leur exactitude, tant lors de la création qu’en période d’exploitation.

Toutefois, des éléments intervenus dans la phase de création des informations ne peuvent être pris en compte.

‘Les moyens consacrés à l’établissement d’une liste des chevaux participant à une course, et aux opérations de vérification s’inscrivant dans ce cadre, ne correspondent pas à un investissement lié à l’obtention et à la vérification du contenu de la base de données dans laquelle figure cette liste.’

§ Troisième apport : contenu du droit sui generis

S’est posée la question dans l’affaire C-203/02 du contenu de la protection conférée par le droit sui generis.

A ce titre, la CJCE a rappelé que peu importe que l’acte d’extraction poursuive ou non un but commercial. Il faut entendre ‘les actes interdits‘ dans une acceptation large. Elle s’est pour cela référée à l’objectif poursuivi par la Directive, qui vise à protéger l’investissement du fabricant de la base de données.

La CJCE a ainsi considéré qu’était interdit tout acte consistant, respectivement, à s’approprier et à mettre à disposition du public, sans le consentement de la personne qui a constitué la base de données, les résultats de son investissement, privant ainsi cette dernière de revenus censés lui permettre d’amortir le coût de cet investissement. Peu importe que les actes d’extraction et de réutilisation ne soient pas opérés directement à partir de la base de données d’origine.

La position contraire aurait pour effet de démunir le fabricant investisseur de toute action, dès qu’une reproduction aurait été réalisée.

De même, les notions d’extraction et de réutilisation ne supposent pas un accès direct à la base de données concernée.

Toutefois, le droit sui generis ne permet pas au titulaire de ce droit de s’opposer à la consultation de cette base par des tiers, si la base a été rendue accessible par lui au public, ou par l’intermédiaire d’un tiers autorisé par lui à la diffuser au public. La CJCE a considéré que les droits du fabricant de la base de données ne s’épuisaient pas à partir du moment où il avait autorisé l’accès au contenu à des fins de consultation.

De même, le droit sui generis ne peut interdire à un utilisateur légitime d’effectuer des extractions ou des réutilisations portant sur des parties non substantielles du contenu d’une base de données. Néanmoins, l’utilisateur légitime (autorisé par le fabricant) peut être empêché d’effectuer des actes d’extraction ou de réutilisation à son tour de la totalité, ou d’une partie substantielle de la base.

‘Les actes d’extraction, à savoir le transfert du contenu d’une base de données sur un autre support, et les actes de réutilisation, à savoir la mise à disposition du public du contenu d’une base de données, qui porte sur la totalité ou sur une partie substantielle du contenu d’une base de données, requièrent l’utilisation de la personne qui a constitué la base, quand bien même celle-ci aurait rendu sa base accessible en tout ou partie au public, ou aurait autorisé un ou des tiers déterminé à diffuser celle-ci au public.’

Dans cette affaire, WILLIAM HILL était contractuellement autorisé à exploiter la base de données, qu’il avait lui-même rendue accessible au public, après son autorisation. Toutefois, il lui était reproché l’intégration de ces données dans son propre système électronique, données alors mises à disposition du public au travers de son site Internet, afin de permettre à ses propres clients de faire des paris sur des courses hippiques.

Il convient de rappeler les exceptions de l’article 9 de la Directive, concernant les extractions à des fins privées de bases de données non électroniques, ou à des fins d’enseignement et de recherche, ou encore à des fins de sécurité publique ou de procédure administrative ou juridictionnelle.

§ Quatrième apport : sur la notion de partie substantielle des données extraites

Dans l’affaire C-203/02, il est rappelé que la notion de partie substantielle doit être caractérisée par rapport au volume des données extrait et/ou réutilisé de la base. Elle doit également être appréciée par rapport au volume du contenu total de celle-ci.

En l’espèce, il a été relevé que les éléments reproduits du site Internet litigieux représentaient une proportion très faible de la taille totale de la base de données initiale. D’un point de vue quantitatif, il a été considéré que les éléments ne constituaient pas une partie substantielle du contenu de la base.

Pour déterminer si les éléments reproduits devaient être considérés comme substantiels d’un point de vue qualitatif, il convient d’examiner les efforts humains, techniques et financiers consentis par la personne qui a constitué la base pour obtenir, vérifier et présenter ses données. Peu importe la valeur intrinsèque même des données.

Cette définition, qui reste subjective, devrait faire l’objet de nouvelles interprétations.

La CJCE rappelle que la valeur intrinsèque des données concernées par l’acte d’extraction et/ou de réutilisation ne constitue pas en soi un critère pertinent pour apprécier le caractère substantiel.

De même, comme rappelé dans les autres affaires précitées, les moyens affectés à la création même des données ne peuvent non plus être pris en compte.

En conclusion, seul un investissement autonome, indépendant de la création de la base de données, et considéré comme substantiel de façon qualitative ou quantitative, peut permettre de considérer que les informations reproduites le sont de façon substantielle.

Il est également rappelé qu’une extraction non substantielle ne peut avoir pour effet par son caractère répété et systématique d’aboutir à reconstituer la base de données dans son ensemble, ou de façon substantielle, sans l’accord du fabricant de la base de données.

‘L’interdiction (…) vise les actes non autorisés d’extraction et/ou de réutilisation qui, par leur effet cumulatif, tendent à reconstituer et/ou à mettre à disposition du public, sans autorisation de la personne qui a constitué la base de données, la totalité ou une partie substantielle du contenu de ladite base, et qui porte ainsi gravement atteinte à l’investissement de cette personne’.

Si les quatre arrêts rendus par la CJCE ce 9 novembre 2004 ont eu pour effet de débouter les demandeurs de protection par la base de données de leurs demandes, ils ont le mérite de nous éclairer sur les critères d’application de ces dispositions.

[2] Arrêt du 21 septembre 1999, ALBANY, C-67/96, Recueil page 1-5751.39

[3] Article 20 du statut CE de la Cour de Justice

[4] JOL 77 page 20

« L’organisateur d’une manifestation sportive est propriétaire des droits d’exploitation de l’image de cette manifestation, notamment par diffusion de clichés photographiques réalisés à cette occasion ».
(C. Cass. 17 mars 2004, n° 02-12.771 Société ANDROS / MOTOR PRESSE FRANCE et CDO CHAMONIX DEFI ORGANISATION).

Cette décision se situe en droite ligne de l’article 18-1 de la loi du 16 juillet 1984, modifié par l’article 4 de la loi du 1er août 2003.

Selon cet article, les organisateurs des manifestations sportives sont seuls propriétaires du droit d’exploitation des manifestations ou compétitions sportives qu’ils organisent.

Le propriétaire de la manifestation est donc titulaire des droits de propriété intellectuelle sur celle-ci.

En l’espèce, l’organisateur de la manifestation « Trophée ANDROS » avait agi sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil (responsabilité délictuelle). Il reprochait des actes de concurrence déloyale à une société qui utilisait l’image de son événement du même nom pour illustrer une autre compétition.

L’article L.713-2 du Code de la Propriété Intellectuelle était également invoqué, dans la mesure où la marque de la manifestation avait été supprimée des photographies litigieuses.

En substance, cet arrêt rappelle le principe selon lequel l’exploitant de la manifestation est le seul détenteur de droits.

Ainsi, toute forme de diffusion, quel qu’en soit le support, ne peut être réalisée qu’après autorisation de ce dernier.

Pour cette raison, tout contrat passé avec un intermédiaire soit s’entourer des garanties suffisantes sur ce point.

Rappelons que la même loi du 16 juillet 1984, en son article 18-2, prévoit une exception à ce monopole d’exploitation, à des fins d’information du public.

Toutefois, cette exception fait elle-même l’objet d’une récente décision.

Un arrêt de la Cour d’Appel de PARIS, le 28 janvier 2004 (SA Société L’EQUIPE TV c/ Société TF1 TELEVISION FRANCAISE, Jurisdata n° 2004-237442), a jugé que :

« Le recours aux brefs extraits doit s’épuiser pour un temps donné par sa première utilisation, et ne saurait être utilisé dans un laps de temps trop rapproché de la première diffusion de sorte que, dans le cadre de la multi-diffusion, il y a lieu de limiter à un passage, toutes les quatre heures par période de vingt-quatre heures, dans un journal d’informations, suivant la durée précédemment définie d’une minute trente secondes par journée de compétition et de trente secondes par match. »

Ainsi, à double reprise, les droits de l’exploitation se trouvent consacrés par la Jurisprudence, à la fois par l’application stricte de ce principe, mais également par l’encadrement de son exception.

Les hypothèses permettant de s’écarter de l’autorisation de l’organisateur auront semble-t-il tendance à s’amenuiser.

Correspondance organique avec Hugues Langlais, avocat au Barreau de Montréal et James E. Arden, avocat au Barreau de Los Angeles

Inscrite sur la liste des experts de la Commission Européenne dans les domaines des médias, de l’Internet et des droits de propriété intellectuelle

Référencée sous le chapitre ‘Droit’ du Guide ‘Commerce Electronique : Savoir-faire Régional’

Domaine de Compétences :

• Conseils, Négociation et Contentieux
• Droit de l’Internet
• Droit du Sport
• Droits des Télécoms
• Droit de l’Informatique

Formation :

• Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat
• Diplômée de Maîtrise Droit des Affaires – Université de Lille II
• Diplômée du D.U Propriété Industrielle et Nouvelles Technologies – Université de Lille II
• Stage au sein du Cabinet Lyon & Lyon (LOS ANGELES, 1997) et du Cabinet Craig Zolan (NEW YORK, 1997)
• Certificate of training, WIPO workshop for Mediators in Intellectual Property Disputes (LONDRES, 2001)

Références :

• Auteur de plusieurs articles sur le droit du Sport et en particulier le droit du Football (‘le Journal du Net’, ‘la Gazette’…)
• Auteur pour les Éditions Législatives (Guide « Droit des Affaires » : chapitre « Facturation et facturation électronique » – Guide ‘Internet et le Droit’ : les chapitres ‘Internet et le Sport’ – ‘Distribution et Internet’ – ‘La Publicité sur Internet’ – ‘Les Fichiers’ – ‘Le Spamming’ – ‘La Facturation électronique’ – ‘Les Ventes promotionnelles’ –’L'Achat et la Vente d’Espaces publicitaires sur Internet’), 2001-2002 -2003
• Rédacteur pour le magazine ‘Internet et Entreprise’
• Rédacteur régulier pour la ‘Lettre de la Société de l’Information’, la ‘Gazette du Nord- Pas de Calais’ (Rubrique ‘Nouvelles technologies’), ‘La Lettre de l’AIDLE’
• « Partenariat stratégique pour les produits innovants et les nouvelles technologies », AIJA 10-15 mars 2003
• « Le droit du commerce électronique au vu du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique », Expertises, Juin 2003
• « Nom de domaine et droit au nom des sportifs », Informations et dossiers d’IP Twins, Août 2003
• « L’archivage électronique », Usine Nouvelle, Juillet 2003
• « La place des données personnelles dans l’Administration électronique », Expertises n° 266, Janvier 2003
• ‘Le principe de l’effacement des données de connexion et ses exceptions’, Legalis.net, 2002
• ‘Biotechnologies : le domaine du brevetable’, AIJA n° 72, 06/2002
• ‘La Sécurité Informatique’, L’Entreprise, 05/2002
• ‘Corps humain à vendre ?’, La Région Numérique n° 89, 03/2002
• ‘La publicité des décisions judiciaires en ligne …’, Expertises, 03/2002
• ‘L’UMTS dribble la télé sur la retransmission du Football’, La Région Numérique n° 87, 02/2002
• ‘Télévision, Internet et Football’, AIJA n° 70, 10/2001
• International Commentator pour la France : ‘A report on Global Jurisdiction Issues created by the Internet’, édité par l’ABA (American Bar Association), 06/2000
• ‘Providing legal continuity in business before and after 1^st January 2000′ : publication du Barreau de Paris, 12/99
• ‘Le contenu des e-mails vous engage’, ‘L’Essentiel du Management’, 11/99
• ‘La vente aux Particuliers sur Internet’, ‘L’Entreprise en solo’, 09/99

Articles en ligne :

• « Création salariée : comment répartir les droits ? », www.legalbiznet.com,
• « La signature électronique, mode d’emploi », www.lentreprise.com,
• « La charte informatique : mode d’emploi », www.legalbiznet.com,
• « Les nouvelles règles du recrutement sportif », www.infosport.org,
• Rédaction d’un modèle de contrat ASP » et de charte informatique, www.legalis.net,
• Le cadre juridique de la certification », www.juriscom.net,
• ‘La commercialisation des droits médiatiques par l’UEFA’, www.infosport.org,
• ‘La Publicité intrusive’ : www.planete-commerce.com
• Rubrique de droit du site ABC-Netmarketing et sa liste de diffusion, ( abc-netmarketing.com)
• ‘La Porte du Droit.com’, rubriques ‘Commerce Electronique’ et ‘Propriété Intellectuelle’
• ‘Le Journal du Net’, Dossier Spécial Jeux en ligne et Dossier Internet et le Football
• Rédaction d’un modèle de contrat ASP pour le site ‘legalis.net’
• ‘Il est urgent de statuer sur les droits de retransmission du football sur Internet’, ‘Le Journal du Net’, interview, 09/10/2001.
• « Le Journal du Net », Dossier Spécial Jeux en ligne et Dossier Internet et le Football

Etudes

• Responsable du mémoire de Virginie SMITS : ‘Places des marches et règles de concurrence sur Internet’ – Diplôme universitaire de Droit Communautaire
• La structure du marché des jeux en ligne en Europe pour le compte de la FEDEL (Fédération des Editeurs de Jeux en Ligne)
• Suivi d’un mémoire sur le thème des logiciels libres par l’ESIEA (Ecole Supérieure en Informatique, Automatique, Electronique).

Conférences et Séminaires Spécialisés

Associations Professionnelles

• Membre de CYBERLEX
• Membre de l’AFDIT (Association Française du Droit de l’Informatique et des Télécoms), Commission Commerce Électronique
• Membre de la FEDEL (Fédération des Éditeurs de Jeux en Ligne), Responsable de la Commission Juridique
• Membre de l’ACSEL, Commission Juridique

Réseaux Professionnels

• Membre de l’AIJA (Association Internationale des Jeunes Avocats), Commission Nouvelles Technologies et Propriété Intellectuelle
• Membre du réseau World Trade Center

Enseignements

• Chargé de cours au sein des DESS Droit de la Distribution et Droit du Cyberespace, Université de Lille II – Aspects juridiques du commerce électronique
• Chargé de cours au sein du Magistère Spécialisé de Marketing Direct et Commerce Électronique, ESC LILLE, Aspects Juridiques du Commerce Électronique
• Chargée de cours à l’EDHEC, 3ème année, sur le thème de la Propriété Industrielle et des nouvelles technologies,
• Chargée de cours à l’Université Catholique de Lille, Maîtrise Droit des Affaires, Droit des Nouvelles Technologies,
• Chargée de cours à AUDENCIA, Nantes, 3ème année, Droit de l’Internet
• Chargée de cours à l’IAE de Valenciennes, DESS MIV Propriété Intellectuelles, Nouvelles Technologies
• Chargé de cours à l’IAE de Lille, 3^ème année, Droit de l’Internet
• Chargé de cours aux Mines de Douai, Droit de l’Informatique
• Chargé de cours à l’ESJ (École Supérieure de Journalisme) sur le thème de la communication sur l’internet, aspects juridiques
• Préparation à l’agrégation d’économie : Droit de l’Internet
• Séminaire e-business, DESS Comex
• Droit du Multimédia et Propriété Industrielle, Université d’Artois

Loi et Réglementation

• Consultation au sujet du rapport des professeurs Philippe Gaudrat et G. Massé sur ‘la titularité des droits sur les œuvres réalisées dans des liens d’un engagement de création’ (ASCEL, 09/2000)
• Consultation au sujet du projet de loi sur la LSI (Loi sur la Société de l’information), pour le compte de l’ASCEL

Site Web

Modératrice du site www.jurisexpert.net

Langues courantes

• Français – Anglais
• Ressources internes au Cabinet en Allemand.