La marque peut acquérir une protection internationale au terme d’une procédure d’enregistrement menée auprès de l’OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle).

Il suffit pour cela que l’Etat d’origine du déposant soit signataire soit  :

• De l’arrangement de Madrid du 14 Avril 1891
• Du protocole relatif à l’arrangement de Madrid du 27 juin 1989.  

Ces deux traités présentent toutefois certaines différences :  

Tout dépôt International doit être précédé pour les Etats partis à l’Arrangement, d’un enregistrement de la marque au niveau national, tandis que seul un dépôt national est requis pour les états membres du Protocole. 

La marque doit être déposée à l’OMPI par le biais d’un dépôt national régularisé auprès de l’Office compétent (INPI en France).

La durée de la protection dans le cadre de l’Arrangement et du Protocole est de 10 ans renouvelable. 

La demande est soumise aux règles de l’Arrangement si elle vise des pays signataires à la fois de l’Arrangement et du Protocole, ou des pays uniquement signataires de l’Arrangement.

Si la protection est demandée pour des pays qui ne sont liés que par le Protocole, celle-ci sera soumise aux règles du Protocole.

Si la demande vise à la fois des pays qui relèvent uniquement du Protocole et des pays ayant signé l’Arrangement, les deux régimes trouveront à s’appliquer.

Tableau récapitulatif   

 La marque communautaire  

Instaurée par le Règlement du Conseil de l’Union Européenne du 20 décembre 1993, la marque communautaire permet de bénéficier d’une protection sur tout le territoire de l’Union Européenne.

La marque doit être déposée devant l’OHMI (Office de l’Harmonisation du Marché Intérieur), ou, en France, auprès de l’INPI.

Après un examen au fond et une recherche d’antériorité, l’OHMI publie la marque communautaire. Celle-ci acquiert alors, une protection uniforme et opposable à tous, au sein de l’Union Européenne.

La durée de la protection est de 10 ans renouvelables à partir de la date du dépôt.

Le signe choisi peut parfois faire l’objet de plusieurs protections : il peut être protégé au titre des dessins et modèles ou du droit d’auteur s’il est original.

Un terme banal peut faire l’objet d’une marque si l’on s’en sert pour la première fois pour désigner des produits ou services (Par exemple :  » le chat  » pour des savons), à condition notamment qu’il ne soit pas descriptif.

Principe de la spécialité

Le titulaire de la marque ne peut monopoliser le signe pour d’autres secteurs d’activité. C’est en considération de la spécialité, c’est-à-dire des produits ou services désignés, que l’on appréciera la disponibilité ou la nouveauté du signe, sa distinctivité et l’éventuelle déceptivité.

La classification administrative des marques (les classes de 1 à 45) n’a pas de valeur juridique.

Il ne sera pas tenu compte du principe de spécialité, en cas d’agissement parasitaire ou de marque notoire ou renommée. Par exemple, le choix de la marque  » Orient Express  » pour des produits de luxe peut avoir un caractère parasitaire.

Il n’y aura contrefaçon que si le signe est reproduit ou imité pour désigner des produits ou services identiques ou similaires.

L’action en contrefaçon ne joue pas en dehors de la spécialité, spécialement dans son aspect de droit pénal.

Les marques collectives

Parmi les marques collectives de certification qui garantissent le respect d’un cahier des charges, la marque est indépendante de la qualité des produits ou services.

Les marques à l’étranger

Dans le cadre d’un dépôt de marque dans plusieurs pays, chaque dépôt est indépendant (en dehors du dépôt de marque communautaire).

Le cadre législatif général

C’est à partir de la seconde moitié du XXe siècle que fût adoptée la première véritable législation française sur les marques (Loi du 23 juin 1857).

La Loi du 31 décembre 1964 a rendu le dépôt obligatoire et a donné un caractère attributif de droits au dépôt.

Ce régime a été réformé par la loi du 04 janvier 1991, visant à transposer la première Directive Européenne, tendant à harmoniser le droit des marques en Europe, du 21 décembre 1988.

La Directive a imposé un certain nombre de règles afin d’harmoniser en partie le droit des marques des

différents Etats Membres, pour éviter qu’il ne crée d’entrave à la libre circulation des produits, à la libre prestation des services et à la libre concurrence.

Le droit des brevets se retrouve en droit des marques par plusieurs emprunts, tels que l’action en revendication, le relevé de déchéances, la possibilité de notifier copie de la demande au présumé contrefacteur, les conditions d’ouverture de l’action civile en contrefaçon, la demande d’interdiction provisoire ou de constitution de garantie, l’effet absolu de la dénomination de la marque ou de sa déchéance, la faculté d’arbitrage, etc.

Par cette réforme de 1991, a été instituée une procédure d’opposition et de nouveaux cas de déchéance.

Le propriétaire négligent se voit opposer la forclusion de son droit d’agir en nullité ou en contrefaçon par tolérance, ainsi qu’un délai de prescription uniforme de trois ans pesant sur lui pour agir en contrefaçon par la voie pénale.

Ont été introduites par cette Directive Communautaire, l’intégration de la forclusion par tolérance et de la déchéance par excès de notoriété pour la marque devenue générique.

I – LE CHOIX DE LA MARQUE

Selon l’article L 711-1 du Code de la Propriété Intellectuelle,  » La marque de fabrique, de commerce ou de service, est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale « .

Le signe doit être susceptible d’une représentation graphique, être distinctif, licite et disponible.

Toute personne physique ou morale peut déposer une marque.

I-1 La marque doit être susceptible de représentation graphique

Il peut s’agir d’une marque nominale (un ou plusieurs mots -il peut s’agir par exemple d’un slogan publicitaire-), d’une marque figurative ou emblématique (dessins).

Les signes gustatifs ou olfactifs seront donc exclus en principe.

Les signes peuvent être verbaux ou figuratifs, en deux ou trois dimensions.

La marque peut être complexe et combiner plusieurs éléments.

La marque peut être sonore.

La marque peut également représenter la forme du produit ou son conditionnement, à partir du moment où cette forme est arbitraire et non imposée par une fonction technique.

La forme d’un bâtiment ou d’un véhicule, si elle a un caractère de fantaisie, est susceptible de représentation graphique et peut caractériser des services.

La combinaison de couleurs peut également être protégée ou une nuance de couleurs (exemple :  » Kodak  » avec son jaune spécifique).

I-2 Le signe doit être distinctif

Le signe doit permettre de distinguer les produits ou services des concurrents.

La marque de produit sert à identifier, promouvoir et commercialiser les produits sur lesquels ou sur le conditionnement desquels elle est apposée.

La marque de service sert à identifier les services d’un prestataire de services.

La marque doit être distinctive, cette distinctivité s’apprécie en fonction de la spécialité c’est-à-dire à l’égard des produits ou services désignés dans le dépôt.

Par exemple, le terme  » Baccara  » est distinctif et arbitraire pour une voiture, mais ne l’est pas pour un jeu de cartes.

Cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond.



• Ne sont pas distinctifs les termes génériques, usuels et nécessaires

Par exemple,  » crème de gruyère  » a un caractère générique pour désigner des gruyères fondus.

On recherche si, au moment du dépôt, le terme était compris ou employé en France par une large fraction de la clientèle intéressée.

• Ne sont pas distinctifs les signes descriptifs

Il s’agit des signes qui servent à désigner une caractéristique du produit ou du service, notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du bien ou de la prestation de services. Par exemple,  » Multimédia  » a été considéré comme descriptif pour des produits ou services utilisant différents média.

• Ne sont pas non plus distinctifs les signes constitués exclusivement par la forme imposée par la nature ou la fonction du produit ou conférant à ce dernier sa valeur substantielle

Il faut que la forme soit arbitraire et sans incidence sur la valeur substantielle du produit. Par exemple, les chocolats vendus sous une forme attractive, ou encore la célèbre doublure des imperméables  » Burberry’s « .

L’usage peut faire acquérir un caractère distinctif à des marques qui, à l’origine, étaient nécessaires, génériques, usuelles ou descriptives.

On tient compte, pour cela, de l’importance de l’usage et de sa durée.

I-3 Le signe doit être licite

• Il ne doit pas être interdit par la Convention d’Union de PARIS, par les accords instituant l’OMC (interdiction d’utiliser les drapeaux emblèmes d’Etat, les sigles d’organisations internationales,…).
• Le signe ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes moeurs. Il ne doit pas être contraire à une loi ou à un règlement (publicité pour le tabac, l’alcool).
• Le signe ne doit pas être déceptif : de nature à tromper le public, à lui donner de fausses informations (exemple : la marque  » Brazil  » pour des cafés de provenance différente).

L’appréciation du caractère trompeur du signe relève du pouvoir souverain des juges du fond et la Cour de Cassation vérifie que les juges ont effectivement motivé leur décision en précisant en quoi le signe est susceptible de tromper le public.

Il convient d’apprécier le caractère déceptif ou non du signe par rapport à la perception qu’en a le public considéré comme un consommateur d’attention moyenne.

La tromperie peut résider dans l’évocation seule.

I-4 Le signe doit être disponible

Le signe doit être disponible. Seul le titulaire d’un droit antérieur peut agir en nullité.

On ne peut adopter comme marque, un signe qui porte atteinte à des droits antérieurs.

Si la procédure d’opposition n’est ouverte qu’au titulaire d’un droit antérieur, tout intéressé peut toutefois formuler des observations à l’INPI.

Il existe huit catégories d’antériorités :

• Celles constituées par des droits sur les signes distinctifs : marque (1), dénomination sociale (2), nom commercial (3) et appellation d’origine (4) ;
• Les antériorités constituées par d’autres droits de propriété intellectuelle : droit d’auteur et droit sur un dessin ou modèle (5),
• Les antériorités constituées par le droit de la personnalité (6) et la défense de certains droits des collectivités territoriales (7).

1. La marque

La marque antérieure n’est opposable que si elle est publiée au Registre National des Marques ou au Registre des Marques Communautaires, et qu’elle est relative à des produits ou services identiques ou similaires.

Pour apprécier la similitude des produits ou services, on tient compte du caractère distinctif de la marque antérieure et en particulier, le cas échéant, de sa renommée.

La marque dite  » d’usage « , exploitée sans avoir été déposée, ne constitue pas une antériorité efficace sauf cas de dépôt frauduleux.

De même, si la marque, sans être déposée, est notoirement connue, le signe ne peut pas être adopté. Le titulaire de la marque notoire dispose alors de la procédure d’opposition et de l’action en nullité pour agir contre le signe déposé. La marque notoire fait également exception au principe de la territorialité des marques. Il faut que la marque notoire ait acquis auprès de la clientèle française une célébrité ou une renommée particulière, connue d’une large fraction du public qui l’associe immédiatement aux produits ou services qu’elle distingue.

2. La dénomination sociale

Il faut qu’il existe un risque de confusion pour opposer son antériorité.

3. Nom commercial et enseigne

Il faut que les noms commerciaux et enseignes antérieurs invoqués aient un rayonnement national pour antérioriser une marque, en plus du risque de confusion.

4. L’appellation d’origine

L’appellation d’origine garantit non seulement l’origine géographique, mais aussi la qualité du produit qui bénéficie d’une protection très forte. Il n’est pas nécessaire de constater un risque de confusion.

La jurisprudence considère que l’existence d’une appellation d’origine rend le signe indisponible, même lorsque sa reconnaissance est postérieure au dépôt de la marque.

5. Les droits d’auteur

Il faut disposer de l’accord de l’auteur pour déposer à titre de marque une oeuvre protégée par le droit d’auteur.

Par exemple, le titre d’une oeuvre de l’esprit peut être protégé de trois façons. Le dépôt en tant que marque pour désigner le produit ou service dont relève l’objet intitulé, le droit d’auteur si le titre peut être qualifié de création originale et l’action en concurrence déloyale en cas de reprise du titre dans des conditions propres à créer un risque de confusion.

Néanmoins, il est possible d’utiliser une oeuvre tombée dans le domaine public (70 ans après le décès de l’auteur), sous réserve du respect du droit moral de l’auteur.

6. Droits de la personnalité

Le choix du signe ne doit pas porter atteinte aux droits de la personnalité d’autrui, notamment au droit sur le patronyme, sur le pseudonyme ou l’image d’une personne.

Le juge peut ordonner l’interdiction ou l’annulation de la marque ou une réglementation supprimant toute confusion.

Seul le titulaire du droit de la personnalité peut agir.

7. Attribut des collectivités territoriales

Il est interdit d’adopter un signe qui porte atteinte au nom, à l’image ou à la renommée d’une collectivité territoriale.

Ces antériorités n’ont pas un caractère exhaustif.

Peut notamment être ajoutée à cette liste, en vertu de la jurisprudence, l’adresse d’un site internet (nom de domaine).

II L’ENREGISTREMENT DE LA MARQUE

En France, l’enregistrement, même s’il est subordonné à un examen administratif de forme et de fond, n’est qu’un examen administratif et n’assure nullement la validité de la marque qui peut toujours être annulée par la suite.

La marque appartient au premier déposant.

II-1 Le dépôt

Toute demande d’enregistrement doit être déposée à l’INPI, au Greffe du Tribunal de Commerce.

Si le déposant est domicilié ou a son siège à l’étranger, il doit élire domicile en France et constituer un mandataire établi en France.

Un dépôt ne peut porter que sur une seule marque à la fois et doit comporter l’identification du déposant,

le modèle de la marque, ainsi qu’une brève description.

L’étendue de la protection doit être déterminée.

La description des produits ou services visés par la protection doit être suffisamment claire pour permettre de délimiter, de façon immédiate, le contenu du dépôt.

L’examen de l’INPI touche au fond et à la forme, bien que l’examen au fond ne soit pas exhaustif en terme, notamment, de recherche des antériorités.

Le déposant peut rectifier les erreurs matérielles de son dépôt.

Toute irrégularité fait l’objet d’une notification motivée au déposant.

Le déposant a toujours la possibilité de rectifier ou de retirer spontanément sa demande au cours de la procédure.

Si la marque est admise, elle fait l’objet d’une inscription au Registre National des Marques et d’une publication au BOPI (Bulletin Officiel de la Propriété Industrielle).

A compter du dépôt, le déposant dispose d’un délai de priorité de 6 mois pour protéger la marque dans les autres pays de l’Union, sans risquer de se voir opposer les antériorités constituées dans l’intervalle.

II-2 La procédure d’opposition

Tout dépôt recevable est publié dans les 6 semaines au BOPI. Cette publication fait courir le délai de 2 mois ouvert aux tiers pour former opposition.

Dans les deux mois de la publication du dépôt au BOPI, tout intéressé peut formuler des observations auprès du Directeur de l’INPI.

Les observations sont dépourvues d’effet juridique.

Les titulaires de droits antérieurs bénéficient d’une procédure d’opposition si le dépôt porte atteinte à ceux-ci.

C’est à partir de cette publication que l’on peut inscrire des droits sur la marque (licences, notamment) et que les actes d’utilisation de la marque peuvent être qualifiés de contrefaçon.

II-3 Le renouvellement

La protection est accordée pour 10 ans et peut être renouvelée indéfiniment.

Pour renouveler la marque, il faut posséder un droit sur cette marque, mais la jurisprudence a jugé que le cessionnaire qui n’a pas publié son droit au Registre National des Marques ne peut pas opérer un renouvellement valable.

Le renouvellement doit être demandé au cours des 6 derniers mois de validité de l’enregistrement.

Un renouvellement anticipé, plus de 6 mois avant le terme, est possible tout en faisant un nouveau dépôt pour le signe modifié ou l’extension du produit ou service.

On peut, par la suite, renouveler en une seule déclaration les deux enregistrements.

II-4 La marque notoire

S’agissant d’une marque notoire, il suffit qu’elle soit notoirement connue pour pouvoir être opposable et agir en nullité de l’enregistrement de sa marque par un tiers.

On parle de marque notoire lorsque la marque célèbre n’est pas déposée en France et on parle de marque de renommée lorsque la marque notoire a été déposée. Leurs régimes sont similaires.

Le public à prendre en compte est le grand public, et non un public de spécialistes.

L’action en nullité de dépôt de marque notoire se prescrit par 5 ans à compter de la date de l’enregistrement, à moins que l’enregistrement ait été effectué de mauvaise foi.

II-5 L’action en revendication

Depuis 1991, l’action en revendication permet à la personne qui a un droit sur la marque de revendiquer sa propriété lorsqu’un enregistrement a été demandé soit en fraude de ses droits, soit en violation d’une obligation légale ou conventionnelle.

Les conséquences en sont la substitution du titulaire initial de la marque au profit de celui ayant mené avec succès une telle action.

L’assignation et le jugement sont inscrits au Registre National des Marques.

L’action en revendication se prescrit par trois ans à compter de la publication de la demande d’enregistrement.

Néanmoins, celui qui a réalisé le dépôt frauduleux ne peut invoquer la prescription triennale s’il est de mauvaise foi.

III LA PERTE DU DROIT

III-1 Perte par renonciation

La perte du droit peut se faire par renonciation à tout moment à condition qu’elle soit transcrite au Registre National des Marques ; elle peut se réaliser aussi par non-renouvellement de la marque à l’issue des 10 ans.

III-2 Perte par annulation

L’enregistrement de la marque peut être annulé chaque fois que le dépôt n’est pas conforme aux conditions de validité de la marque, est détourné de sa finalité ou que l’enregistrement a été réalisé en fraude au droit des tiers ou à la loi.

Certains vices sont des vices de nullité absolue, comme l’impossibilité de la représentation graphique du signe, l’absence de caractère distinctif, l’ilicéité du signe (signe interdit, contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, déceptif).

Tout intéressé peut alors agir en annulation.

En revanche, les droits antérieurs sanctionnent la marque viciée par une nullité relative.

La décision d’annulation a un effet absolu.

L’action en nullité peut être introduite à tout moment.

III-3 Perte par tolérance

Le titulaire du droit antérieur ne peut agir si la marque a été déposée de bonne foi et s’il en a toléré l’usage pendant 5 années.

Cette forclusion ne s’applique qu’aux produits et services ayant fait l’objet de la tolérance.

III-4 Perte par déchéance

D’autres cas de déchéance sont également possibles.

(a) La déchéance pour défaut d’exploitation de la marque :

Il faut que la marque n’ait pas été exploitée pendant une période ininterrompue de 5 ans. L’usage indirect avec l’accord du propriétaire est assimilé à un usage fait par le propriétaire. L’usage doit être public et dirigé par la clientèle et sur le territoire français. L’exploitation doit être non équivoque et sérieuse, même si elle est restreinte. Néanmoins, un acte d’exploitation entrepris dans les 3 mois précédant la demande de déchéance et après que le propriétaire a eu connaissance de l’éventualité de l’introduction d’une action en déchéance, ne fera pas obstacle à la déchéance (période suspecte).

Néanmoins, la marque peut être exploitée avec une légère différence, à condition que son caractère distinctif essentiel soit respecté. La déchéance demandée peut également être partielle. En effet, c’est au regard des produits ou services effectivement désignés dans l’enregistrement que doit s’apprécier le défaut d’exploitation. L’exploitation pour des produits non désignés, même s’ils sont similaires, ne seront pas considérés comme des usages sérieux de la marque.

Toutefois, cela n’empêche pas le titulaire de la marque d’agir en contrefaçon pour l’utilisation de produits similaires. Le défendeur peut mettre en avant des motifs légitimes de son défaut d’exploitation, comme la suspension de son exploitation dans l’attente d’une autorisation administrative.

La déchéance peut être demandée en justice par tout intéressé. Elle le sera le plus souvent de manière incidente, par le défendeur dans un litige.

Le Tribunal compétent est le Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel le propriétaire de la marque possède son domicile ou siège social. La charge de la preuve est renversée et il incombe au propriétaire de la marque d’apporter la preuve par tout moyen de l’exploitation.

La déchéance prend effet à la date d’expiration du délai de 5 années. En conséquence, les actes antérieurs seront toujours considérés comme des actes de contrefaçon.

(b) La déchéance peut également intervenir parce que la marque est devenue déceptive

Il peut s’agir, par exemple, d’un élément géographique qui ne correspond plus à l’origine des produits.

C’est à celui qui demande la déchéance de prouver son caractère déceptif.

(c) La déchéance peut également intervenir du fait de l’utilisation générique de la marque

Il s’agit de la vulgarisation du signe devenu générique par le fait du titulaire de la marque. Le public a alors cessé de percevoir la marque en tant que telle, mais y voit plutôt le nom commun d’un produit ou service ( » caddy « ,  » fermeture éclair « ,  » walkman « ,…). Il est donc nécessaire de constater l’usage généralisé de la marque comme terme générique pour désigner un produit ou service. La raison de cette déchéance se trouve dans l’attitude passive du propriétaire de la marque qui n’a pas accompli les diligences raisonnables pour avertir le public du caractère protégé de son signe. Lorsque l’usage est fait par un concurrent, l’action en contrefaçon est possible. S’il s’agit d’un usage non commercial, dans la presse, seule une action en responsabilité civile paraît a priori envisageable. Pourtant, la jurisprudence accueille aussi l’action en contrefaçon en pareil cas. L’effet de la décision prononçant la déchéance est absolu. En revanche, la charge de la preuve pèse sur le demandeur qui doit rapporter la preuve du caractère générique du terme et de l’attitude du titulaire de la marque.

Blandine POIDEVIN

Alors que plusieurs décisions de justice ont été rendues à propos de la copie privée, le Parlement Français a été saisi de la transposition de la directive Européenne du 22 mai 2001, portant sur les Droits d’Auteur et les Droits Voisins dans la Société de l’Information (DADVSI).

En effet, la France a été condamnée en 2005 pour non-transposition de cette directive, d’où la procédure d’urgence sélectionnée.Le projet de loi a fait l’objet d’une décision du Conseil Constitutionnel du 27 juillet 2006. La loi a été adoptée le 1er août 2006.

Lors de son adoption, la loi avait fait l’objet du vote surprise de deux amendements légalisant letéléchargement à usage privé contre rémunération. Il s’agissait de mettre en place un système delicence globale, qui aurait permis à tout internaute, contre rémunération, de télécharger de lamusique.

Le vote final du texte par l’Assemblée Nationale n’a pas retenu ce système de contribution forfaitaire. Ainsi, l’enjeu principal de ce texte devient la gestion des droits numériques, et l’interopérabilitéentre les différents systèmes et techniques de protection.

Cette loi pour objectif de lutter contre la transmission de fichiers illégaux sur les plate formes de peer-to-peer (ou P2P, réseaux décentralisés permettant de partager des fichiers informatiques), via la protection de mesures techniques de protection (MTP ou DRM en Anglais), limitant l’accès et la copie de certains médias (CD, DVD).

En pratique, cela peut se manifester par l’imposition d’un logiciel de lecture spécifique, un nombre d’écoutes limitées, une autorisation de lecture à distance via internet, un nombre restreint de copies possible, etc… Le projet érige ainsi des sanctions pénales à l’encontre de ceux quicontournent, ou aident au contournement, de telles mesures de protection.

De nouvelles exceptions au droit d’auteur

Le texte ajoute deux exceptions aux droits d’auteurs : l’auteur ne pourra ni s’opposer à l’exploitation de ses oeuvres par les associations venant en aide aux handicapés, ni s’opposer à la reproduction de ses oeuvres nécessaires au bon fonctionnement d’un site Internet (browsing et caching), pourvu que ces deux exceptions ne soient pas employées à des fins commerciales lésant injustement l’auteur.

La loi prévoit, en outre, la création d’un collège de trois médiateurs statuant sur les litiges portant sur les mesures techniques de protection, dans le cadre de ces deux exceptions. Ce collège, dont l’indépendance est rappelée, mais non contrôlée, a pour vocation de désengorger les Tribunaux.

La protection des mesures techniques de protectionEn ce qui concerne les mesures techniques de protection à proprement parler, la loi reprend la définition de la directive Européenne.

Le Conseil Constitutionnel indique que la loi doit être interprétée comme autorisant les auteurs à recourir à des mesures techniques de protection, limitant le bénéfice de l’exception de copie privée, voire y faisant obstacle dans les cas où une telle solution serait commandée par « la nécessité d’assurer l’exploitation normale de l’oeuvre ou par celle de prévenir un préjudice injustifié à leurs intérêts légitimes« .

La loi prévoit la possibilité, dans la mesure où la technique le permet, de subordonner le bénéfice effectif des exceptions à un accès licite de l’oeuvre.

La contrefaçon, délit traditionnellement réservée à la violation d’un droit de propriété intellectuelle, sanctionnera ainsi le contournement, ou l’aide au contournement, d’une mesure technique de protection.

La condamnation pour contrefaçon sera retenue dans les hypothèses suivantes :

• « porter atteinte » à une mesure technique de protection (modifier la mesure, altérer son codede programmation) ;
• avoir l’intention de commettre l’acte, avoir conscience de son acte ( » en connaissance de cause « ) ;
• avoir l’intention spéciale d’atteindre un but précis ( » afin de « ) ;
• atteindre un résultat effectif : l’altération de la protection assurée par la mesure technique de protection.

Ces critères sont cumulatifs, et à interpréter restrictivement, étant donné le caractère pénal de la sanction (principe de l’interprétation stricte de la loi pénale).

Il convient également de préciser l’apparition dans cette loi de sanctions graduées, pour lesinternautes pirates.

La loi prévoit que les éditeurs de logiciels, fabricants de systèmes techniques et exploitants deservices peuvent saisir l’Autorité de Régulation des Mesures Techniques pour des besoins d’interopérabilité. Le Conseil Constitutionnel rappelle que les consommateurs peuvent se pourvoir devant les Juridictions de droit commun.

Le Conseil Constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution la disposition vivement débattue visant à faire échapper au délit de contrefaçon les actes de reproduction et de représentation effectués dans le cadre de réseaux d’échanges peer to peer. Il considère que la particularité des réseaux d’échanges peer to peer ne permet pas de justifier la différence de traitement instaurée par la loi.

A été également condamnée par le Conseil Constitutionnel l’exception prévue pour les logiciels destinés au travail collaboratif, ainsi que la contraventionalisation des actes de reproduction et de représentation d’oeuvres, effectués dans le cadre des réseaux peer to peer.

En matière d’interopérabilité, le Conseil Constitutionnel a rappelé qu’à défaut de consentement des titulaires des droits, la communication obligatoire en matière d’interopérabilité devra entraîner une juste et préalable indemnité des ayants droits.

Blandine POIDEVIN

Les droits d’auteur s’appliquent à toute oeuvre de l’esprit, quels que soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination, selon l’article L.121-1 du Code de la Propriété Intellectuelle.Pour qu’une oeuvre de l’esprit soit protégée par le droit d’auteur, elle doit être originale.

L’originalité est définie par la Jurisprudence comme le reflet de la personnalité de l’auteur. Il doit s’agir d’une activité créatrice propre.

Les simples idées ne sont pas protégeables au titre du droit d’auteur. Seule est protégeable la mise en forme des idées, l’expression.

Pour bénéficier de la protection par le droit d’auteur, aucune formalité n’est nécessaire.

L’oeuvre est protégée du seul fait de sa création. Il n’est donc pas nécessaire de procéder à un dépôt ou d’apposer une mention « tous droits cédés » ou autre copyright. L’absence de mention sur une oeuvre ne signifie pas, à l’inverse, qu’elle peut être utilisée librement.

Toute exploitation d’une oeuvre nécessite l’autorisation de l’auteur. A défaut, s’applique l’article L.335-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, selon lequel constitue « un délit de contrefaçon toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une oeuvre de l’esprit en violation des droits de l’auteur, tels qu’ils sont définis et réglementés par la loi ».

L’auteur bénéficie de droits patrimoniaux et de droits moraux.

a) Les droits patrimoniaux

Les droits patrimoniaux permettent à l’auteur d’obtenir une rémunération contre l’utilisation de son oeuvre. Les droits patrimoniaux conditionnent l’exploitation de l’oeuvre.

Le droit d’auteur existe pendant toute la vie de l’auteur et pendant une durée de 70 ans après son décès.

Les droits patrimoniaux sont composés de droits de représentation et d’un droit de reproduction.

La représentation consiste en la communication de l’oeuvre au public par un procédé quelconque (article L.122-2 du Code de la Propriété Intellectuelle), le droit de reproduction consiste dans la fixation matérielle de l’oeuvre par tout procédé qui permette de la communiquer au public d’une manière indirecte (article L.122-3 du Code de la Propriété Intellectuelle).Certaines exceptions prévoient la possibilité d’exploiter l’oeuvre sans l’autorisation de l’auteur.

Ces exceptions sont les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille, ainsi que les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste, et non destinées à une utilisation collective. Ces exceptions ne s’appliquent ni aux logiciels ni aux bases de données.

Le projet de réforme en cours en matière de droit d’auteur prévoit l’ajout de nouvelles exceptions concernant l’enseignement scolaire et le public en difficulté, tel que le public handicapé.

L’exception de courte citation, prévue à l’article L.122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle, est essentiellement limité aux oeuvres littéraires. Elles nécessitent que soient cités la source et le nom de l’auteur.

L’article L.111-5 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que, lorsque l’oeuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire, sous réserve que soit clairement indiqué le nom de l’auteur et la source, les revues de presse.

Selon la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, la revue de presse suppose nécessairement une présentation conjointe et parfois comparative de divers documentaires émanant de journalistes différents et concernant un même thème, ou un même événement.

La Jurisprudence a tendance à réserver la qualification de revue de presse aux journalistes et aux organismes de presse.

b) Concernant le droit moral

Le droit moral est reconnu par la doctrine comme l’expression du lien qui unit l’auteur à son oeuvre.

L’article L.121-1 du Code de la Propriété Intellectuelle énonce que l’auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son oeuvre. Les articles suivants évoquent le droit de divulgation, ainsi que le droit de repentir et de retrait.

Grâce à ses prérogatives au titre des droits moraux, l’auteur a droit au respect de son oeuvre. Ce droit lui permet de s’opposer à toute modification, altération ou dénaturation.

L’auteur a la faculté au titre de son droit de divulgation de décider seul de la première communication au public de son oeuvre et des conditions matérielles de son exploitation au moment de sa diffusion.

Les droits moraux sont inaliénables, perpétuels, insaisissables et imprescriptibles.

Toute atteinte au droit moral de l’auteur donne lieu à réparation. Par exemple, toute omission du nom de l’auteur d’une oeuvre originale peut causer à l’auteur un préjudice moral.Une réparation lui est alors due (Cour d’Appel de PARIS, 4 mai 1983).

c) Concernant les bases de données

Le droit des bases de données a été introduit en droit Français par la loi du 1er juillet 1998(loi n° 1998-536), qui est venue transposer la directive du 11 mars 1996.Cette loi confère un droit spécifique au producteur de la base de données, intitulé droit sui generis. Il s’agit, par ce droit sui generis, de protéger les éditeurs et fabricants de bases de données au regard de leurs investissements, en parallèle au droit d’auteur conféré à la base de données qui serait originale.

Cette protection, afférente au producteur, s’exerce en toute indépendance et sans préjudice de celle résultant du droit d’auteur.

L’article L.112-3 du Code de la Propriété Intellectuelle définit la base de données comme un recueil d’oeuvres, de données ou d’autres éléments accessibles par des moyens électroniques ou par tout autre moyen.

Le droit sui generis protège la base de données contre toute extraction qualitativement ou quantitativement substantielle. La protection bénéficie au producteur de la base de données, c’est-à-dire celui qui prend l’initiative de constituer la base de données et qui assume le risque de cette réalisation, sachant que ce pratique est, en pratique, essentiellement un risque financier.

La protection conférée au producteur est limitée à 15 ans. Pour bénéficier de cette protection, le producteur doit établir que la création de sa base de données a constitué un investissement financier, matériel ou humain substantiel. De même, l’extraction doit être qualitativement ou quantitativement substantielle.

La violation de ce droit sui generis est pénalement sanctionnée et fait encourir une peine de deux ans d’emprisonnement et de 250.000 € d’amende, doublée en cas de récidive, et quintuplée en cas de responsabilité de la personne morale.

Blandine POIDEVIN

La première décision concernait un jeune joueur formé par le Centre de Formation de l’Olympique Lyonnais, dans le cadre d’un contrat Espoirs, signé en 2000.
Cette décision est relative à la Charte du Football Professionnel 2006/2007, convention réglant les rapports entre la Ligue Française de Football Professionnel et la Fédération Française de Football, d’une part, et les organismes employeurs et salariés du football, d’autre part.
L’article 261 de la Charte du Football Professionnel prévoit qu’à l’expiration « du contrat de joueur Espoirs le club est en droit d’exiger de l’autre partie la signature d’un contrat de joueur professionnel« .
En violation de ces dispositions, le joueur concerné avait refusé de signer le contrat professionnel proposé par l’Olympique Lyonnais pour s’engager aux côtés d’un club Outre-Manche.
Le litige a été soumis au Conseil des Prud’hommes par l’Olympique Lyonnais, qui réclamait le versement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, sur le fondement de l’article L122-3 du Code du Travail. Il a ensuite été soumis à la Cour d’Appel de LYON.
Ce litige soulevait la question de la conformité de cette disposition de la Charte du Footballeur Professionnelle, et notamment de l’interdiction absolue qu’elle comprend de travailler avec tout autre club, même appartenant à la Ligue, à certaines normes occupant, dans la hiérarchie traditionnelle des normes, un rang supérieur.
Il s’agissait, d’une part, de l’article L120-2 du Code du Travail prévoyant que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché« .
Etait, d’autre part, en cause l’article 39 du Traité CE, rappelant le principe de la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté Européenne.
La Cour d’Appel précise, à ce titre, qu’une telle restriction, apportée aux libertés individuelles de contracter et de travailler, est disproportionnée par rapport à la protection, aussi légitime soit-elle, des intérêts du club formateur qui, « même s’il a dispensé au joueur sur le point de devenir professionnel une formation coûteuse, n’est pas fondé à exiger qu’il travaille obligatoirement pour lui« .
2. Remise en cause du Règlement de la Fédération Française de Football
En parallèle, la décision rendue par le Tribunal Administratif de PARIS tire des conclusions similaires en matière de sécurité, sur la hiérarchie des normes dans le domaine sportif.
Saisi par le PARIS SAINT GERMAIN qui, à la suite de la finale de la Coupe de France contre CHATEAUROUX de 2004, avait été condamné par la Commission de Discipline de la Fédération Française de Football à une amende de 20.000 euros et à un match à huis clos pour des dégradations commises par ses supporters, le Tribunal Administratif a remis en cause le règlement de la Fédération Française de Football qui prévoit, dans son article 129.1 que « les clubs qui reçoivent sont chargés de la police du terrain et sont responsables des désordres qui pourraient résulter avant, pendant ou après le match, du fait de l’attitude du public, des joueurs et des dirigeants ou de l’insuffisance de l’organisation. Néanmoins, les clubs visiteurs ou jouant sur terrain neutre sont responsables lorsque les désordres sont le fait de leurs joueurs, dirigeants ou supporters« .
Les magistrats ont ainsi considéré que cette disposition contrevenait aux principes légaux en vigueur.
Ainsi, sur le plan civil, l’article 1382 du Code Civil pose le principe de la responsabilité personnelle, et dispose que « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer« .
Si la loi étend la responsabilité du dommage causé de son propre fait à celui causé « par le fait des personnes dont on doit répondre« , il y a lieu de s’interroger sur l’applicabilité de cette disposition à la relation entre supporters et club visiteur. A ce titre, on relèvera qu’il n’existe aucun lien juridique (ni légal, comme c’est par exemple le cas de la relation parents/enfants, ni contractuel, lorsqu’il s’agit des relations salarié/employeur). Dès lors, la responsabilité du club ne saurait être engagée sur ce fondement.
Sur un plan pénal, le principe applicable est celui posé à l’article 121-1 du Code Pénal en vertu duquel « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait« .
En conséquence, si la responsabilité du club visiteur peut légitimement être prévu dans le règlement de la Fédération Française de Football pour ce qui concerne ses dirigeants et salariés, il ne saurait en être de même, s’agissant de supporters qui n’entretiennent aucun lien juridique avec le club.
La décision prise par le Tribunal Administratif de PARIS semble en conséquence solidement fondée d’un point de vue juridique.
Les réactions suscitées par ces deux décisions judiciaires sont à la mesure des bouleversements qu’elles laissent présager en matière de hiérarchie des normes et de « souveraineté » des Fédérations dans l’organisation de leur activité, et l’édiction de règles internes s’affranchissant, parfois, des lois et règlements en vigueur.
Il convient à ce titre de souligner la décision rendue le 8 février 2007 par la formation de référé de la Cour d’Appel de BRUXELLES, remettant également en cause l’autonomie et la valeur du pouvoir disciplinaire des instances sportives, dans une affaire de paris truqués. Les Magistrats ont interdit à la Fédération Belge de suspendre trois joueurs impliqués dans une affaire de corruption avant leur jugement aux plans civil et pénal, contestant ainsi le pouvoir disciplinaire de la Fédération.

Blandine Poidevin, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane Gelles, Avocat

Constatant les difficultés causées par le régime actuel de l’œuvre multimédia, au regard des enjeux qui lui sont attachés, le Conseil Supérieur formule des propositions tendant à réformer le régime juridique applicable à ce type d’œuvre, sur le plan notamment de la titularité et de la cession des droits y afférents.

En proposant la mise en place d’un régime sui generis pour les œuvres multimédia, le Conseil vient également apporter des solutions aux difficultés soulevées par les créations de salariés.

Si ces solutions ne sont pas nouvelles (elles avait déjà été évoquées dans les travaux de la Commission « Création Salariée » du CSPLA, réunie en 2001, puis reprises dans le rapport HADAS-LEBEL du 1er décembre 2002), elles ouvrent néanmoins, par l’angle réduit de l’œuvre multimédia, des perspectives intéressantes pour l’aménagement d’une cession simplifiée des œuvres créées par des salariés, au profit de l’employeur.

1.Les difficultés posées par le régime actuellement appliqué à l’œuvre multimédia

Le régime juridique aujourd’hui appliqué aux œuvres multimédia relève d’une appréciation des Tribunaux, selon chaque cas d’espèce qui se présente à eux. Le Code de la Propriété Intellectuelle n’ayant pas prévu de dispositions particulières pour ce genre particulier d’œuvre, c’est par référence alternative à la nature de l’œuvre ou à son processus de création que s’établit la qualification juridique de l’œuvre collective.

Cependant, ne relevant tout à fait ni du seul logiciel, élément nécessaire mais non suffisant pour caractériser le produit multimédia (1), ni de l’œuvre audiovisuelle, à laquelle il manque l’interactivité propre à l’œuvre multimédia (2), ni, de manière générale, de la simple base de données, l’œuvre multimédia emprunte le plus souvent son régime juridique au droit applicable aux œuvres créées par plusieurs auteurs : l’œuvre collective ou l’œuvre de collaboration.

Le Conseil Supérieur de la Propriété Intellectuelle et Artistique relève l’insécurité juridique que procure cette qualification empirique de l’œuvre multimédia qui, mal préparée, peut se révéler périlleuse pour un exploitant confronté à une requalification de l’œuvre concernée.

En effet, si la qualification d’une œuvre à plusieurs en œuvre collective confère, en vertu de l’article L 113-5 du CPI la titularité ab initio des droits à la personne à l’origine de la création de l’œuvre, celle d’œuvre de collaboration laisse aux différents auteurs ayant créé l’œuvre les droits correspondant à celle-ci.

On comprend dés lors que, si les enjeux économiques et financiers attachés à une industrie du multimédia en crise peuvent trouver dans l’œuvre collective une réponse, ils ne peuvent néanmoins se satisfaire d’un risque élevé de requalification, trouvant sa source dans des éléments purement factuels.

C’est l’une des raisons pour laquelle le CSPLA préconise, dans son avis, la création d’un régime juridique propre à l’œuvre multimédia.

2.La mise en place d’un régime sui-generis pour l’œuvre multimédia ?

Le régime préconisé par le CSPLA repose sur une double présomption : l’une relative à la qualité d’auteur et l’autre relative à la cession des droits.

2.1 Présomption de la qualité d’auteur

En droit Français, le principe posé par l’article L113-1 du Code de la Propriété Intellectuelle est celui de la naissance, ab initio, sur la tête de l’auteur personne physique, des droits d’auteur correspondant à l’œuvre créée.

S’agissant de l’œuvre multimédia, le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique suggère l’identification de quatre fonctions créatives et institue, au profit des personnes participant à une ou plusieurs de ces fonctions, une présomption simple de la qualité d’auteur de l’œuvre multimédia.

Les fonctions retenues par le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique relèvent :

• de la réalisation, correspondant à l’activité de direction artistique,
• de la création du scénario interactif,
• de la conception graphique,
• et de la création de la composition musicale de l’œuvre multimédia.

Dès lors, tout « contributeur dont l’apport revêt un caractère déterminant pour l’identité de l’œuvre » (3) sera, jusqu’à preuve du contraire, considéré comme « contributeur déterminant » et admis à ce titre parmi les auteurs présumés de cette œuvre, le caractère déterminant étant apprécié en considération de la participation aux fonctions créatives ci-dessus énoncées.

En conséquence, les droits initiaux sur l’œuvre sont attribués à ces auteurs présumés.

2.2 Présomption de cession de droits

De manière générale, toute cession par l’auteur au profit de l’exploitant d’une œuvre protégée par le droit d’auteur est encadrée, par le Code de la Propriété Intellectuelle, de strictes précautions en faveur de l’auteur.

Ainsi, l’article L131-3 prévoit que :

« la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ».

Les aménagements portés à ce principe par le Code de la Propriété Intellectuelle lui-même sont rares.

Outre l’œuvre collective, pour laquelle il est prévu qu’elle est « sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle l’œuvre est divulguée » (article L113-5 du CPI), d’autres dispositions dérogatoires concernant :

• les logiciels créés par un salarié dans le cadre de son contrat de travail (article L113-9 premier alinéa du CPI),
• les contrats de production audiovisuelle (article L132-24 du CPI),
• ou les contrats de commande d’œuvres publicitaires (article L132-31 premier alinéa du CPI),

sont également insérées dans le Code de la Propriété Intellectuelle.

Le projet de loi sur le droits d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information, destiné à assurer la transposition de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001, voté par l’Assemblée nationale et actuellement en discussion au Sénat, institue également, en revenant sur la solution appliquée jusqu’ici à la suite d’un avis OFRATEME rendu par le Conseil d’Etat le 21 novembre 1972, une cession automatique des droits portant sur les œuvres créées par les agents publics.

C’est dans ce contexte qu’intervient la proposition du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique de mettre en place un système de présomption de cession exclusive des droits en faveur de l’exploitant de l’œuvre multimédia, qui en prend l’initiative et en dirige la création.

Il s’agirait, par le biais d’un contrat écrit mentionnant simplement l’existence de cette présomption, le périmètre de la cession correspondante et la rémunération de l’auteur, d’organiser le transfert de l’ensemble des droits patrimoniaux attachés à l’œuvre pour toute exploitation de l’œuvre dans son domaine d’origine ainsi que « sur ses exploitations hors du domaine du multimédia qui constituent l’accessoire nécessaire de l’exploitation principale » (4).

Cette initiative ne s’opposerait pas, selon le Conseil Supérieur, à l’exploitation distincte, par chacun des auteurs, de leur propre contribution, à condition qu’elle ne concurrence pas l’exploitation de l’œuvre dans son ensemble.

Cette présomption de cession serait applicable aussi bien aux contributeurs déterminants de l’œuvre multimédia ayant la qualité d’auteurs de ladite œuvre qu’aux auteurs d’une contribution spécialement créée pour cette œuvre, qui n’ont, eux, pas cette qualité.

Selon l’avis du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, le bénéficiaire de cette présomption serait « l’opérateur qui prend l’initiative et la responsabilité de la création« , parfois différent du bénéficiaire final de la cession des droits, permettant ainsi de ménager les droits éventuels d’un studio de création intervenant comme intermédiaire entre les auteurs et l’exploitant final.

En outre, ce contrat pourrait viser « toutes les œuvres que l’auteur est susceptible de réaliser dans le cadre de ses fonctions, sans qu’il soit besoin de le renouveler à l’occasion de chaque œuvre » (5).

3. L’impact de cet avis sur les créations de salariés

3.1 Le principe posé par l’avis du CSPLA

L’article L111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous« , avant d’ajouter que « l’existence d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte aucune dérogation à la jouissance » de ce droit.

Par conséquent, l’employeur souhaitant pouvoir disposer des créations réalisées, dans le cadre de son travail, par l’un de ses salariés, est contraint de recourir à un contrat dont l’objet est d’organiser la cession des droits dudit salarié à son profit.

Or, l’article L131-3 premier alinéa du Code de la Propriété Intellectuelle précise que :

« la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée« ,

ce qui implique que tout ce qui n’est pas mentionné expressément dans ce contrat doit être considéré comme exclu de la cession.

Dès lors, la combinaison de ces articles du Code de la Propriété Intellectuelle est à l’origine d’un formalisme exigeant qui contraint employeurs et salariés à multiplier les contrats, avec le risque de l’émergence de nombreux litiges.

C’est la raison pour laquelle le dispositif de présomption de cession imaginé par le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, qui prévoit la cession de « l’ensemble des droits patrimoniaux« , sans que soit désormais exigé l’énoncé précis et exhaustif de sa consistance et de son étendue (6) revêt une importance juridique et pratique incontestable.

Les difficultés soulevées par cet avis

Cette solution soulève tout d’abord une incertitude relative à sa coexistence, dans le Code de la Propriété Intellectuelle, avec les dispositions de l’article L131-1 du Code de la Propriété Intellectuelle précisant que « la cession globale des œuvres futures est nulle« .

Le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique propose en effet un mécanisme de cession de « toutes les œuvres que l’auteur est susceptible de réaliser dans le cadre de ses fonctions, sans qu’il soit besoin de le renouveler à l’occasion de chaque œuvre (7) ».

Il y a par conséquent tout lieu de penser que la proposition émise par le CSPLA nécessiterait un sérieux aménagement de ce principe du droit de la propriété intellectuelle, dans les détails duquel le Conseil Supérieur ne s’attarde, pour l’heure, pas.

Ensuite, il est permis de s’interroger sur l’étendue de cette cession automatique. Emportera t-elle le transfert des droits détenus par l’auteur sur le monde entier, pour la durée maximale de protection accordée dans chacun des territoires aux auteurs ?

Enfin, la liberté de l’auteur de recourir, pour la gestion de ses droits, à une société de gestion collective, est-elle menacée par ce mécanisme ?

Le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique n’apporte, sur ces différents points, aucune réponse précise mais invite les « organisations professionnelles concernées à poursuivre (…) selon les modalités qu’elles jugeront adaptées, l’évaluation des particularités et des besoins spécifiques à leur secteur, afin que le statut de l’œuvre multimédia puisse comporter les adaptations nécessaires, élaborées notamment par voie de conventions sectorielles (8) ».

En dépit des incertitudes que laisse substituer cet avis, il y a tout lieu de penser que les recommandations qu’il émet seront accueillies de manière favorable par les professionnels, en raison, notamment, de la simplification qu’il propose, s’agissant des rapports salarié/employé dans le domaine de la création multimédia.

Il est même permis de s’interroger sur une éventuelle extension de ce système de présomption à toute les œuvres de l’esprit créées par des salariés dans le cadre de leurs fonctions.

Blandine POIDEVIN, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane GELLES, Avocat

(1) TGI Nanterre, 26 novembre 1997

(2) CCass 1e Civ, 28 janvier 2003

(3) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

(4) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

(5) Idem

(6) Idem

(7) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

(8) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

Toutefois, l’un des enjeux majeurs pour le consommateur réside dans l’interopérabilité.

En l’absence de format standard, le consommateur se voit dicter sa conduite par les constructeurs de matériel.

Que faire, en effet, d’une œuvre téléchargée dont le format ne serait pas reconnu par son baladeur ?

Lors des débats aux débats, Monsieur PAUL disait : « L’interopérabilité, c’est la possibilité pour un consommateur de copier un morceau de musique d’un CDR sans baladeur, de stocker de la musique achetée sur n’importe quel site. C’est une simplicité d’utilisation qu’il faut conserver au consommateur, nécessaire à la réussite des systèmes de vente en ligne (…). L’absence d’interopérabilité, en revanche, c’est l’obligation d’utiliser un baladeur donné pour une musique donnée, et de rejeter toutes les œuvres lorsqu’on change de baladeur (…). En résumé, l’interopérabilité permet d’utiliser les systèmes de notre choix pour accéder aux contenus, et de ne pas nous voir imposer l’utilisation de certains matériels dont les détails de fonctionnement ne nous sont pas connus. »

La loi prévoit la création de l’Autorité de Régulation des Mesures Techniques, qui sera chargée de veiller à ce que les mesures techniques de protection, du fait de leur incompatibilité mutuelle et de leur incapacité d’opérer, n’entraînent pas, dans l’utilisation d’une œuvre, de limitations supplémentaires et indépendantes de celles expressément décidées par les ayants droits.

Ainsi, les éditeurs de logiciels, les fabricants de systèmes techniques et les exploitants de ces services, peuvent saisir cette autorité si leurs demandes auprès des éditeurs n’ont pas été satisfaites.

Cette Autorité ne peut être saisie directement par les consommateurs qui doivent orienter leurs recours vers les Juridictions de droit commun.

Il appartiendra donc à l’Autorité de Régulation de décider des conditions dans lesquelles le demandeur peut avoir accès aux informations sollicitées. Cette Autorité pourra condamner à des sanctions pécuniaires l’éditeur ne respectant pas sa décision.

Le Conseil Constitutionnel, dans sa décision du 27 juillet, a condamné la mesure qui visait à exonérer de responsabilité les personnes qui se livraient à des actes de contournement, à des fins d’interopérabilité. Le Conseil Constitutionnel a considéré que cette exonération pénale ne pouvait être retenue, compte tenu de la définition imprécise de la notion d’interopérabilité.

Les paris sportifs, dans la mesure où, même en présence d’une connaissance approfondie de la valeur des compétiteurs, intervient une certaine part de hasard, entrent dans cette catégorie (CA Paris, 28 avril 1971).

La violation de cette interdiction est punie de 2 ans d’emprisonnement et 30.000 euros d’amende (portée au quintuple pour une personne morale). A ces peines peuvent s’ajouter des peines complémentaires telles qu’interdiction des droits civiques, confiscations etc. ainsi que les peines applicables aux personnes morales (interdiction d’exercice, fermeture d’établissement, etc.).

Pour ce qui concerne spécifiquement les paris hippiques, la loi du 2 juin 1891 accorde un monopole au PMU. Les personnes recevant ou offrant de recevoir des paris peuvent, quant à elles, se voir condamnées à une peine de trois à cinq ans d’emprisonnement, assortie d’une amende pouvant aller jusqu’à 300.000 euros.

Cette loi attribue en outre expressément la qualité de complice de cette infraction, encourant à ce titre les mêmes peines, aux personnes engageant ces paris, c’est à dire aux joueurs.

La mise en ligne de ces activités est-elle susceptible de remettre en cause leur illégalité ?

A priori, dès lors que le site permet au public français de jouer en ligne, voire cible ce public, les règles ci-dessus exposées ont vocation à s’appliquer. Le juge français sera compétent pour appliquer la loi pénale. Il est nécessaire, toutefois, qu’un lien de rattachement quelconque existe avec le territoire français.

La question qui peut néanmoins se poser est celle de la conformité de la législation française, accordant un monopole à la FDJ et au PMU, au regard des dispositions sur la libre prestation de services, prévues à l’article 46 du Traité CE.

De principe, les jeux d’argent sont exclus du chapitre d’application de la directive « Services obligeant à la libre concurrence des services entre les Etats membres ».

A ce titre, l’arrêt Gambelli, rendu en novembre 2003 par la CJCE, rappelait qu’un tel monopole ne pouvait être justifié que par un motif légitime lié, par exemple, à la protection du consommateur ou à la lutte contre la fraude, et précisait que les Etats ne pouvaient légitimement invoquer de tels motifs tout en encourageant, à grand renfort de publicité, l’activité de leurs propres monopoles.

Un décret a été adopté, le 17 février 2006, visant à apporter une apparence de conformité des monopoles institués à ces exigences, en rappelant les missions conférées à ces organismes en terme de canalisation de l’offre, de lutte contre le blanchiment, etc. On peut néanmoins s’interroger sur sa légitimité.

Les récentes affaires de paris truqués dans le milieu du Football belge ne plaident pas en faveur d’un allégement de ce cadre juridique.

En France, par l’intermédiaire de la Française des Jeux (ou de la Ligue Française de Football), en Italie et en Belgique, notamment, les institutions ou monopoles veillent jalousement à leur prérogatives et n’hésitent pas à défendre en justice leurs droits. Plusieurs procédures sont en cours actuellement en France.

Plus récemment, le REAL MADRID a déclaré intenter une action en justice contre 7 sites de paris en ligne. Pourtant, trois plaintes ont été déposées contre la France devant la CJCE par des sites internet étrangers.

C’est probablement cette instance européenne qui portera les premiers coups aux monopoles étatiques, sous l’œil attentif des professionnels.

On peut alors s’interroger sur la pertinence de ce choix.

Le présent article a pour objet de présenter certains de ces paradoxes, sans souci d »exhaustivité.

-A titre d’illustration, la seule version officielle de cette licence est en langue Anglaise, or la loi Toubon du 4 août 1994, qui a fait l’objet d’une application récente par les juges, impose que les contrats signés entre parties Françaises soient rédigés en langue Française.

- De même, il convient de confronter le code de la propriété intellectuelle à cette licence.

(a) Au regard des droits moraux

Le Code de la Propriété Intellectuelle impose le nom de chaque auteur dans le cadre d’une œuvre de collaboration dans laquelle chaque création peut être individualisée.

Le principe retenu par la licence est différent.

Elle prévoit que les cinq auteurs principaux du document doivent être cités, ainsi certains auteurs ne seront pas nommés.

L’auteur doit autoriser la concession d’un droit de modification, à condition que la version modifiée soit elle aussi placée sous cette même licence.

De même en matière de modification, différentes démarches sont automatisées, elles sont de nature à exclure, au moins partiellement, le principe de la prohibition des autorisations par avance des modifications portées aux œuvres.

L’exercice du droit de retrait de l’auteur est également délicat, dans la mesure où les écrits restent souvent disponibles en permanence dans les parties « historique » des sites Internet proposant cette licence.

(b) L’application des droits patrimoniaux à cette licence

En matière de droits patrimoniaux, la licence prévoit que l’écrit soit copié sur tous types de supports. L’article 3 de la licence prévoit la possibilité de copier l’œuvre à moins de 100 exemplaires. Or, le droit Français impose que le contrat identifie clairement les supports sur lesquels le droit de reproduction peut s’effectuer.

De même, aucun moyen de contrôle ne peut être mis en place. Il s’agit donc d’une interdiction de mises en place des mesures techniques de protection, telles qu’envisagées par le projet de loi DADVSI tel que voté le 21 mars 2006. L’article 9 de la licence prévoit qu’en cas d’utilisation de mesures techniques de protection, l’utilisateur se voit automatiquement privé des droits que la licence accorde.