Le décret 2002-692 du 30 avril 2002 précise les conditions de la dématérialisation de la procédure d’appel d’offres. Ces conditions doivent être rappelées dans l’avis d’appel public à la concurrence.

Le décret du 30 avril 2002 a prévu les conditions dans lesquelles le règlement de la consultation, la lettre de consultation, le cahier des charges, les documents et les renseignements complémentaires, peuvent être mis à disposition des entreprises par voie électronique, et prévoit notamment un délai supplémentaire pour la réception de l’offre, limité à 24 heures.

Il pose également le principe du choix par le candidat du mode de transmission des offres, et les règles en matière de sécurité, de confidentialité et d’intégrité des échanges électroniques.

De façon générale, le cahier des charges, les documents et renseignements complémentaires, doivent pouvoir être consultés et archivés par un support électronique. Les personnes intéressées doivent alors faire connaître le nom de l’organisme et de la personne physique téléchargeant les documents, ainsi qu’une adresse permettant de façon certaine une correspondance électronique assortie d’une procédure d’accusé de réception.

En cas de mise en concurrence simplifiée, appel d’offres restreint ou procédure négociée, un courrier électronique peut alors préalablement inviter les candidats à présenter leur offre. Cette lettre leur indiquera qu’ils sont habilités à télécharger le dossier de consultation.

Les candidatures et les offres transmises par voie électronique doivent être conformes à l’obligation d’authentification des moyens de signature électronique imposés par le Code Civil, et notamment les articles 1316 à 1316-4.

Les candidats doivent également désigner la personne habilitée à les représenter.

Chaque transmission d’une candidature et d’offre doit faire l’objet d’une date certaine de réception et d’un accusé de réception.

En cas de transmission de documents volumineux, une procédure de double envoi est prévue : dans un premier temps, la transmission du moyen de signature électronique sécurisé du candidat, et dans un second temps, la transmission de l’offre.

La transmission de la signature électronique sécurisée vaut date de réception de l’offre envers la personne publique. Cette personne publique est celle responsable de la sécurité des transactions électroniques, et de l’accès à tous les candidats, de façon non discriminatoire.

A l’inverse, les frais d’accès au réseau et de recours aux moyens de signature électronique sont à la charge du candidat.3/04/2005 – Blandine Poidevin

Ces arrêts interviennent dans un contexte où chacun d’entre nous constate l’augmentation exponentielle du volume des données générées et traitées chaque année, quel que soit le secteur d’activité.

L’apport de ces décisions semble essentiel, à un moment où se multiplient les sources d’informations, et les intermédiaires susceptibles de les relayer.

En effet, la protection sui generis accordée au fabricant de la base de données constitue souvent l’unique revendication que ce dernier peut mettre en avant pour protéger une base de données, dont le contenu, en lui-même, n’est pas protégeable au titre du droit de la
Propriété Intellectuelle, et dont la mise à disposition ou structure reste commune.

Cette protection avait pour finalité d’encourager aux développements des systèmes de stockage et de traitement de l’information, en instaurant une protection des efforts de constitution de la base de données.

Sur les quatre arrêts précités, la majorité des questions posées concernaient le champ d’application et la portée du droit sui generis de l’article 7 de la Directive.

Il convient de rappeler préalablement les conditions de recevabilité d’un recours devant la CJCE. Les conditions de recevabilité ont été évoquées dans le cadre de l’affaire C-46/02, opposant FIXTURES MARKETING Ltd à OY VEIKKAUS Ab.

La validité d’un recours préjudiciel nécessite une motivation sur le cadre factuel et réglementaire des questions posées. Il appartient à la Juridiction de renvoi d’exposer les hypothèses factuelles sur lesquelles les questions sont fondées.[2]

En effet, les questions posées doivent également permettre aux Gouvernements des Etats membres et aux parties intéressées de présenter leurs observations.[3]

Ainsi, la CJCE ne peut statuer que si l’ordonnance de renvoi lui a permis de comprendre suffisamment la naissance du litige principal, le contexte factuel et les questions posées.

• Rappel des dispositions de la Directive du 11 mars 1996, n° 96/9

La Directive 96/9/CE du Parlement Européen et du Conseil, du 11 mars 1996, a instauré une protection juridique spécifique aux bases de données.[4]

Est entendue par cette Directive comme base de données :

« un recueil d’œuvres, de données, d’autres éléments indépendants, disposé de manière systématique ou méthodique et individuellement accessible par des moyens électroniques ou d’une autre manière’.

Si cette base de données peut être protégée par le droit d’auteur, grâce au choix ou à la disposition des matières, l’apport des arrêts précités concerne le droit sui generis instauré à l’article 7 de la Directive, selon lequel le fabricant d’une base de données dispose du droit :

d’interdire l’extraction et/ou la réutilisation de la totalité ou d’une partie substantielle, évaluée de façon qualitative ou quantitative, du contenu de celle-ci, lorsque l’obtention, la vérification ou la présentation de ce contenu attestent un investissement substantiel du point de vue qualitatif ou quantitatif’.

Cette Directive a été transposée en droit interne par la loi du 1^er juillet 1998.

La CJCE a, par ces décisions, défini les contours de l’article 7.

• Premier apport : sur la notion de bases de données

Dans l’affaire C-444/02, opposant FIXTURES MARKETING LTD à OPAP, la CJCE a rappelé qu’il fallait entendre la notion de base de données comme une notion de portée ‘large, affranchie de considérations d’ordre formel, technique ou matériel. Ces bases de données peuvent être sous forme électronique ou non‘.

Ainsi, des données ou éléments de nature sportive, même informatifs, peuvent bénéficier de cette protection.

Peu importe également que la base de données soit constituée d’éléments provenant d’une ou plusieurs sources, ou encore qu’elle provienne de la personne qui constitue la base de données.

La CJCE insiste sur le fait qu’une base de données est caractérisée par des moyens permettant de retrouver en son sein les données, à la différence d’une connexion d’éléments dépourvue de tout moyen de traitement des éléments individuels qui la composent.

Ainsi, la CJCE a considéré qu’un calendrier de rencontre de football pouvait constituer une base de données, au sens de la Directive 96/9 :

‘La notion de base de données (…) vise tout recueil comprenant des œuvres, des données ou d’autres éléments, séparables les uns des autres, sans que la valeur de leur contenu s’en trouve affectée, et comportant une méthode ou un système, de quelque nature que ce soit, permettant de retrouver chacun de ces éléments constitutifs d’accélérer le traitement à l’information (…)’.

En ce sens, un calendrier de championnats de football peut constituer une base de données dans la mesure où, si les éléments sont indépendants, la disposition de ces différents éléments d’une certaine manière, ainsi que leur accessibilité individuelle, entrent dans le cadre de la définition de l’article 1^er § 2 de la Directive :

‘Si, certes, l’intérêt d’un championnat de football réside dans la prise en compte globale des différentes rencontres de ce championnats, il n’en demeure pas moins que les données relatives à la date, à l’horaire et à l’identité des équipes ayant trait à une rencontre déterminée revêtent une valeur autonome, en ce qu’elles fournissent aux tiers intéressés des informations pertinentes.’

C’est la valeur autonome de l’information qui détermine la qualité de base de données.

§ Deuxième apport : la notion d’investissement

L’investissement est le critère déterminant de la protection.

1. Au regard des informations réunies

S’il a été déterminé dans le cadre de l’affaire précédemment citée, que l’investissement peut être à l’origine des données contenues dans la base, l’investissement doit être substantiel.

Les Ligues professionnelles de football avaient fait valoir les adaptations nécessaires de leurs calendriers de matchs, liées par exemple aux exigences des chaînes de télévision ou des reports de matchs. Elles avaient fait part des investissements financiers importants que nécessitait cette activité.

L’investissement relatif aux informations contenues dans la base peut-il être pris en compte pour déterminer le caractère substantiel de l’investissement lié à la réalisation de la base de données ?

La CJCE a répondu par la négative, considérant que la création des éléments contenus dans la base de données ne doit pas être compris dans le sens d’un investissement lié à l’obtention du contenu de la base.

A été pris l’exemple de la compilation de musique sur un CD, qui ne représente pas un investissement substantiel, au sens du droit sui generis, selon le 19^e considérant de la Directive. L’investissement lié aux œuvres fixées sur le CD n’est pas pris en considération pour calculer le caractère substantiel de l’investissement de constitution de la base.

2. Au regard de l’exactitude des informations

Il a également été constaté que les Ligues professionnelles de football ne devaient consacrer aucun effort particulier au contrôle de l’exactitude des données relatives aux rencontres des championnats, lors de l’élaboration du calendrier, puisqu’elles sont directement impliquées dans la création de ces données (affaire CE-46-02).

En conséquence, pour apprécier l’investissement lié à la base de données, doivent être pris en compte les investissements concernant la vérification du contenu de la base, ou encore relatifs à la fiabilité de l’information, en contrôlant l’exactitude des éléments recherchés tant au moment de la constitution de la base que pendant son exploitation. Peuvent encore être pris en compte les investissements liés à la présentation du contenu, c’est-à-dire les moyens mis en place pour permettre à la base de données de remplir sa fonction première, qui est l’accès à l’information, par des moyens de classement de l’information ou de mise à disposition des éléments et leur organisation.

Pour chacun de ces investissements, sont pris en compte à la fois les ressources, moyens humains, financiers ou techniques, s’ils sont substantiels d’un point de vue qualitatif ou quantitatif. L’appréciation quantitative fait référence à des moyens chiffrables et l’appréciation qualitative à des efforts non quantifiables, tels qu’un effort intellectuel ou une dépense d’énergie.

Peu importe que la constitution de la base de données soit liée à l’activité principale du fabricant de la base de données.

Toutefois, les investissements, même substantiels, liés à la création du contenu de la base de données, ne peuvent servir à l’appréciation de l’investissement substantiel de la base de données.

‘La notion d’investissement liée à l’obtention du contenu d’une base de données au sens de l’article 7, §1 de la directive, doit s’entendre comme désignant les moyens consacrés à la recherche d’éléments existants et à leur rassemblement dans ladite base. Elle ne comprend pas les moyens mis en œuvre pour la création des éléments constitutifs du contenu d’une base de données.’

S’agissant des trois affaires relatives à l’établissement d’un calendrier de rencontres aux fins d’organisation de championnats de football, la CJCE a considéré que les éléments relatifs à la détermination des dates, des horaires et des paires d’équipes, ne pouvaient être pris en considération pour le calcul de l’investissement substantiel. Au contraire, l’investissement se rapporte à la création des contenus, et non à la création de la base.

Ainsi, la protection ne peut être octroyée que dans l’hypothèse où un investissement spécifique ou autonome est réalisé, en dehors de celui lié à la propre création des données contenues dans le catalogue, lui même substantiel.

3. Nécessité d’un investissement autonome

Seul un investissement autonome peut donc permettre au fabricant d’obtenir une protection.

L’investissement autonome sera déterminé au regard des éléments suivants :

- des efforts liés au contrôle de l’exactitude des données,

- la vérification de l’exactitude du contenu,

- la présentation des données.

Il suffit que l’un de ces éléments revête un caractère substantiel pour justifier du bénéfice de la protection du droit sui generis.

Dans l’affaire C-333/02, opposant FIXTURES MARKETING Ltd à SVENSKA SPEL AB, la CJCE a procédé à l’examen particulier de chacun des trois critères précités, pour déterminer l’existence ou non d’un investissement substantiel.

La CJCE a déterminé en l’espèce que les Ligues professionnelles :

- ne consacraient aucun effort particulier au contrôle de l’exactitude des données ;

- que la vérification de l’exactitude des données consistait en de simples adaptations qui ne revêtaient pas d’investissement substantiel ;

- que la présentation venait essentiellement de la création des données et non de la base de données ;

- qu’ainsi, aucun investissement substantiel n’était consacré à la constitution de la base de données.

Selon l’affaire C-203/02, opposant THE BRITISH HORSERACING BOARD Ltd e.a. à WILLIAM HILL ORGANIZATION Ltd, les moyens à déterminer peuvent être tirés du rassemblement des données, de leur agencement systématique ou méthodique au sein de la base de données, de l’organisation de leur accessibilité individuelle et de la vérification de leur exactitude, tant lors de la création qu’en période d’exploitation.

Toutefois, des éléments intervenus dans la phase de création des informations ne peuvent être pris en compte.

‘Les moyens consacrés à l’établissement d’une liste des chevaux participant à une course, et aux opérations de vérification s’inscrivant dans ce cadre, ne correspondent pas à un investissement lié à l’obtention et à la vérification du contenu de la base de données dans laquelle figure cette liste.’

§ Troisième apport : contenu du droit sui generis

S’est posée la question dans l’affaire C-203/02 du contenu de la protection conférée par le droit sui generis.

A ce titre, la CJCE a rappelé que peu importe que l’acte d’extraction poursuive ou non un but commercial. Il faut entendre ‘les actes interdits‘ dans une acceptation large. Elle s’est pour cela référée à l’objectif poursuivi par la Directive, qui vise à protéger l’investissement du fabricant de la base de données.

La CJCE a ainsi considéré qu’était interdit tout acte consistant, respectivement, à s’approprier et à mettre à disposition du public, sans le consentement de la personne qui a constitué la base de données, les résultats de son investissement, privant ainsi cette dernière de revenus censés lui permettre d’amortir le coût de cet investissement. Peu importe que les actes d’extraction et de réutilisation ne soient pas opérés directement à partir de la base de données d’origine.

La position contraire aurait pour effet de démunir le fabricant investisseur de toute action, dès qu’une reproduction aurait été réalisée.

De même, les notions d’extraction et de réutilisation ne supposent pas un accès direct à la base de données concernée.

Toutefois, le droit sui generis ne permet pas au titulaire de ce droit de s’opposer à la consultation de cette base par des tiers, si la base a été rendue accessible par lui au public, ou par l’intermédiaire d’un tiers autorisé par lui à la diffuser au public. La CJCE a considéré que les droits du fabricant de la base de données ne s’épuisaient pas à partir du moment où il avait autorisé l’accès au contenu à des fins de consultation.

De même, le droit sui generis ne peut interdire à un utilisateur légitime d’effectuer des extractions ou des réutilisations portant sur des parties non substantielles du contenu d’une base de données. Néanmoins, l’utilisateur légitime (autorisé par le fabricant) peut être empêché d’effectuer des actes d’extraction ou de réutilisation à son tour de la totalité, ou d’une partie substantielle de la base.

‘Les actes d’extraction, à savoir le transfert du contenu d’une base de données sur un autre support, et les actes de réutilisation, à savoir la mise à disposition du public du contenu d’une base de données, qui porte sur la totalité ou sur une partie substantielle du contenu d’une base de données, requièrent l’utilisation de la personne qui a constitué la base, quand bien même celle-ci aurait rendu sa base accessible en tout ou partie au public, ou aurait autorisé un ou des tiers déterminé à diffuser celle-ci au public.’

Dans cette affaire, WILLIAM HILL était contractuellement autorisé à exploiter la base de données, qu’il avait lui-même rendue accessible au public, après son autorisation. Toutefois, il lui était reproché l’intégration de ces données dans son propre système électronique, données alors mises à disposition du public au travers de son site Internet, afin de permettre à ses propres clients de faire des paris sur des courses hippiques.

Il convient de rappeler les exceptions de l’article 9 de la Directive, concernant les extractions à des fins privées de bases de données non électroniques, ou à des fins d’enseignement et de recherche, ou encore à des fins de sécurité publique ou de procédure administrative ou juridictionnelle.

§ Quatrième apport : sur la notion de partie substantielle des données extraites

Dans l’affaire C-203/02, il est rappelé que la notion de partie substantielle doit être caractérisée par rapport au volume des données extrait et/ou réutilisé de la base. Elle doit également être appréciée par rapport au volume du contenu total de celle-ci.

En l’espèce, il a été relevé que les éléments reproduits du site Internet litigieux représentaient une proportion très faible de la taille totale de la base de données initiale. D’un point de vue quantitatif, il a été considéré que les éléments ne constituaient pas une partie substantielle du contenu de la base.

Pour déterminer si les éléments reproduits devaient être considérés comme substantiels d’un point de vue qualitatif, il convient d’examiner les efforts humains, techniques et financiers consentis par la personne qui a constitué la base pour obtenir, vérifier et présenter ses données. Peu importe la valeur intrinsèque même des données.

Cette définition, qui reste subjective, devrait faire l’objet de nouvelles interprétations.

La CJCE rappelle que la valeur intrinsèque des données concernées par l’acte d’extraction et/ou de réutilisation ne constitue pas en soi un critère pertinent pour apprécier le caractère substantiel.

De même, comme rappelé dans les autres affaires précitées, les moyens affectés à la création même des données ne peuvent non plus être pris en compte.

En conclusion, seul un investissement autonome, indépendant de la création de la base de données, et considéré comme substantiel de façon qualitative ou quantitative, peut permettre de considérer que les informations reproduites le sont de façon substantielle.

Il est également rappelé qu’une extraction non substantielle ne peut avoir pour effet par son caractère répété et systématique d’aboutir à reconstituer la base de données dans son ensemble, ou de façon substantielle, sans l’accord du fabricant de la base de données.

‘L’interdiction (…) vise les actes non autorisés d’extraction et/ou de réutilisation qui, par leur effet cumulatif, tendent à reconstituer et/ou à mettre à disposition du public, sans autorisation de la personne qui a constitué la base de données, la totalité ou une partie substantielle du contenu de ladite base, et qui porte ainsi gravement atteinte à l’investissement de cette personne’.

Si les quatre arrêts rendus par la CJCE ce 9 novembre 2004 ont eu pour effet de débouter les demandeurs de protection par la base de données de leurs demandes, ils ont le mérite de nous éclairer sur les critères d’application de ces dispositions.

[2] Arrêt du 21 septembre 1999, ALBANY, C-67/96, Recueil page 1-5751.39

[3] Article 20 du statut CE de la Cour de Justice

[4] JOL 77 page 20

Correspondance organique avec Hugues Langlais, avocat au Barreau de Montréal et James E. Arden, avocat au Barreau de Los Angeles

Inscrite sur la liste des experts de la Commission Européenne dans les domaines des médias, de l’Internet et des droits de propriété intellectuelle

Référencée sous le chapitre ‘Droit’ du Guide ‘Commerce Electronique : Savoir-faire Régional’

Domaine de Compétences :

• Conseils, Négociation et Contentieux
• Droit de l’Internet
• Droit du Sport
• Droits des Télécoms
• Droit de l’Informatique

Formation :

• Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat
• Diplômée de Maîtrise Droit des Affaires – Université de Lille II
• Diplômée du D.U Propriété Industrielle et Nouvelles Technologies – Université de Lille II
• Stage au sein du Cabinet Lyon & Lyon (LOS ANGELES, 1997) et du Cabinet Craig Zolan (NEW YORK, 1997)
• Certificate of training, WIPO workshop for Mediators in Intellectual Property Disputes (LONDRES, 2001)

Références :

• Auteur de plusieurs articles sur le droit du Sport et en particulier le droit du Football (‘le Journal du Net’, ‘la Gazette’…)
• Auteur pour les Éditions Législatives (Guide « Droit des Affaires » : chapitre « Facturation et facturation électronique » – Guide ‘Internet et le Droit’ : les chapitres ‘Internet et le Sport’ – ‘Distribution et Internet’ – ‘La Publicité sur Internet’ – ‘Les Fichiers’ – ‘Le Spamming’ – ‘La Facturation électronique’ – ‘Les Ventes promotionnelles’ –’L'Achat et la Vente d’Espaces publicitaires sur Internet’), 2001-2002 -2003
• Rédacteur pour le magazine ‘Internet et Entreprise’
• Rédacteur régulier pour la ‘Lettre de la Société de l’Information’, la ‘Gazette du Nord- Pas de Calais’ (Rubrique ‘Nouvelles technologies’), ‘La Lettre de l’AIDLE’
• « Partenariat stratégique pour les produits innovants et les nouvelles technologies », AIJA 10-15 mars 2003
• « Le droit du commerce électronique au vu du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique », Expertises, Juin 2003
• « Nom de domaine et droit au nom des sportifs », Informations et dossiers d’IP Twins, Août 2003
• « L’archivage électronique », Usine Nouvelle, Juillet 2003
• « La place des données personnelles dans l’Administration électronique », Expertises n° 266, Janvier 2003
• ‘Le principe de l’effacement des données de connexion et ses exceptions’, Legalis.net, 2002
• ‘Biotechnologies : le domaine du brevetable’, AIJA n° 72, 06/2002
• ‘La Sécurité Informatique’, L’Entreprise, 05/2002
• ‘Corps humain à vendre ?’, La Région Numérique n° 89, 03/2002
• ‘La publicité des décisions judiciaires en ligne …’, Expertises, 03/2002
• ‘L’UMTS dribble la télé sur la retransmission du Football’, La Région Numérique n° 87, 02/2002
• ‘Télévision, Internet et Football’, AIJA n° 70, 10/2001
• International Commentator pour la France : ‘A report on Global Jurisdiction Issues created by the Internet’, édité par l’ABA (American Bar Association), 06/2000
• ‘Providing legal continuity in business before and after 1^st January 2000′ : publication du Barreau de Paris, 12/99
• ‘Le contenu des e-mails vous engage’, ‘L’Essentiel du Management’, 11/99
• ‘La vente aux Particuliers sur Internet’, ‘L’Entreprise en solo’, 09/99

Articles en ligne :

• « Création salariée : comment répartir les droits ? », www.legalbiznet.com,
• « La signature électronique, mode d’emploi », www.lentreprise.com,
• « La charte informatique : mode d’emploi », www.legalbiznet.com,
• « Les nouvelles règles du recrutement sportif », www.infosport.org,
• Rédaction d’un modèle de contrat ASP » et de charte informatique, www.legalis.net,
• Le cadre juridique de la certification », www.juriscom.net,
• ‘La commercialisation des droits médiatiques par l’UEFA’, www.infosport.org,
• ‘La Publicité intrusive’ : www.planete-commerce.com
• Rubrique de droit du site ABC-Netmarketing et sa liste de diffusion, ( abc-netmarketing.com)
• ‘La Porte du Droit.com’, rubriques ‘Commerce Electronique’ et ‘Propriété Intellectuelle’
• ‘Le Journal du Net’, Dossier Spécial Jeux en ligne et Dossier Internet et le Football
• Rédaction d’un modèle de contrat ASP pour le site ‘legalis.net’
• ‘Il est urgent de statuer sur les droits de retransmission du football sur Internet’, ‘Le Journal du Net’, interview, 09/10/2001.
• « Le Journal du Net », Dossier Spécial Jeux en ligne et Dossier Internet et le Football

Etudes

• Responsable du mémoire de Virginie SMITS : ‘Places des marches et règles de concurrence sur Internet’ – Diplôme universitaire de Droit Communautaire
• La structure du marché des jeux en ligne en Europe pour le compte de la FEDEL (Fédération des Editeurs de Jeux en Ligne)
• Suivi d’un mémoire sur le thème des logiciels libres par l’ESIEA (Ecole Supérieure en Informatique, Automatique, Electronique).

Conférences et Séminaires Spécialisés

Associations Professionnelles

• Membre de CYBERLEX
• Membre de l’AFDIT (Association Française du Droit de l’Informatique et des Télécoms), Commission Commerce Électronique
• Membre de la FEDEL (Fédération des Éditeurs de Jeux en Ligne), Responsable de la Commission Juridique
• Membre de l’ACSEL, Commission Juridique

Réseaux Professionnels

• Membre de l’AIJA (Association Internationale des Jeunes Avocats), Commission Nouvelles Technologies et Propriété Intellectuelle
• Membre du réseau World Trade Center

Enseignements

• Chargé de cours au sein des DESS Droit de la Distribution et Droit du Cyberespace, Université de Lille II – Aspects juridiques du commerce électronique
• Chargé de cours au sein du Magistère Spécialisé de Marketing Direct et Commerce Électronique, ESC LILLE, Aspects Juridiques du Commerce Électronique
• Chargée de cours à l’EDHEC, 3ème année, sur le thème de la Propriété Industrielle et des nouvelles technologies,
• Chargée de cours à l’Université Catholique de Lille, Maîtrise Droit des Affaires, Droit des Nouvelles Technologies,
• Chargée de cours à AUDENCIA, Nantes, 3ème année, Droit de l’Internet
• Chargée de cours à l’IAE de Valenciennes, DESS MIV Propriété Intellectuelles, Nouvelles Technologies
• Chargé de cours à l’IAE de Lille, 3^ème année, Droit de l’Internet
• Chargé de cours aux Mines de Douai, Droit de l’Informatique
• Chargé de cours à l’ESJ (École Supérieure de Journalisme) sur le thème de la communication sur l’internet, aspects juridiques
• Préparation à l’agrégation d’économie : Droit de l’Internet
• Séminaire e-business, DESS Comex
• Droit du Multimédia et Propriété Industrielle, Université d’Artois

Loi et Réglementation

• Consultation au sujet du rapport des professeurs Philippe Gaudrat et G. Massé sur ‘la titularité des droits sur les œuvres réalisées dans des liens d’un engagement de création’ (ASCEL, 09/2000)
• Consultation au sujet du projet de loi sur la LSI (Loi sur la Société de l’information), pour le compte de l’ASCEL

Site Web

Modératrice du site www.jurisexpert.net

Langues courantes

• Français – Anglais
• Ressources internes au Cabinet en Allemand.

Un nouveau projet de réforme est en cours d’élaboration.

Rendu public le 28 juillet dernier, le décret ‘portant code des marchés publics’ s’inscrit dans cette continuité, pour atteindre un meilleur équilibre entre le besoin de souplesse et la nécessité de transparence et de contrôle. Son entrée en vigueur est évidemment
subordonnée à la publication au Journal Officiel de la République Française.

Des moyens visant à simplifier la pratique des marchés publics et à faciliter l’accès des PME à la commande publique ont été privilégiés pour parvenir à ce compromis. Les modifications décrites ci-après ne sont pas exhaustives et reprennent l’ordre chronologique des articles du texte.

MOYENS FACILITANT L’ACCES DES PME A LA COMMANDE PUBLIQUE

1. LE RECOURS A L’ALLOTISSEMENT

Le Nouveau Code des Marchés Publics facilite la répartition d’un marché en plusieurs lots. Les prestations liées à un même marché peuvent ainsi être attribuées à plusieurs entreprises.

Le recours à l’allotissement améliore l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, puisqu’il permet notamment de lever certains obstacles techniques auxquels elles étaient jusqu’alors confrontées.

Le projet de réforme du Code des Marchés Publics ne remet pas en cause ce dispositif, mais le complète. Dans l’hypothèse où une même entreprise se voit attribuer plusieurs lots d’un même marché, un seul marché regroupant tous les lots pourra être conclu, alors qu’actuellement, un marché doit être conclu pour chaque lot.

[Voir annexe 1 : les modifications apportées à l'article 10 du Code des Marchés Publics.]

2. LA SIMPLIFICATION DE LA PROCEDURE

A ce titre, le projet de réforme prévoit de nouvelles mesures de simplification. Il est notamment envisagé d’alléger le dossier de candidature, de supprimer le cautionnement demandé aux entreprises candidates (article 41 du Nouveau Code des Marchés Publics) et d’introduire une possibilité de régulariser le contenu de la première enveloppe en matière d’appel d’offres (article 52 du Nouveau Code des Marchés Publics).

[Voir :
-annexe 2 : Modifications apportées à l'article 41 du Code des Marchés Publics,
-annexe 3 : Modifications apportées à l'article 52 du même code.]

3. L’OCTROI D’AVANCES FACULTATIVES

Par ailleurs, l’acheteur public fixera dans le marché le montant des avances facultatives qui pourront être accordées au titulaire du marché. Le plafond de ces avances facultatives qui est actuellement limité à 20% du montant initial du marché sera relevé à 30% avec la possibilité de le porter, à titre exceptionnel, à un maximum de 60% du montant du marché.

[Voir :
-annexe 4 : Modifications apportées à l'article 87 du Code des Marchés Publics,
-annexe 5 : Modifications apportées à l'article 88 du même code.]

Les acomptes pourront désormais être versés plus fréquemment pour certaines entreprises, si elles en font la demande, et notamment pour les ateliers protégés.

[Voir annexe 6 : les modifications apportées à l'article 89 du Code des Marchés Publics.]

Ces mesures devraient non seulement faciliter mais également améliorer les conditions d’accès aux marchés publics des petites et moyennes entreprises.

« Les personnes physiques ou morales qui assurent, à titre gratuit ou onéreux, le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par ces services, ne sont pénalement ou civilement responsables du fait du contenu de ces services que si, ayant été saisies par une autorité judiciaire, elles n’ont pas agi promptement pour empêcher l’accès à ce contenu. »

Lors de l’examen du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique, le 5 juin dernier, les Sénateurs ont adopté les grandes lignes des dispositions sur la responsabilité des prestataires techniques de l’Internet votées par les Députés, en modifiant certains aspects relatifs aux hébergeurs.

En ce qui concerne la responsabilité pénale des hébergeurs, a été rejetée la procédure facultative de notification des faits délictueux introduite par l’Assemblée Nationale. Les Sénateurs ont, en effet, estimé qu’elle générerait davantage de difficultés qu’elle n’allait en résoudre. Toutefois, les Sénateurs ont confirmé l’absence d’obligation générale de surveillance des informations que les hébergeurs stockent ou transmettent.

La responsabilité civile des hébergeurs pourrait être retenue à partir du moment où l’hébergeur a eu la connaissance effective du caractère illicite de la diffusion d’informations ou d’activités, ou si les faits et circonstances mettaient en évidence cette activité illicite et que l’hébergeur n’ait pas agi avec promptitude pour retirer ces données ou rendre l’accès à celles-ci impossible (nouvel article 43-8 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986).

Un nouveau délit est créé en cas de « dénonciation » fausse ou inexacte, puni par un an d’emprisonnement et 15.000,00 € d’amende.

A propos de l’obligation d’identification des éditeurs de sites Internet par les hébergeurs, l’obligation de vérification des données n’a pas été retenue. Les Sénateurs ont estimé qu’il serait techniquement impossible de répondre à cette obligation en cas notamment d’hébergement à titre gratuit. Néanmoins, les sanctions pénales d’un défaut d’identification ont été fortement augmentées, puisqu’elles s’élèvent à un an de prison et 75.000,00 € d’amende.

Ainsi, pour un hébergeur direct, et à titre de précaution pour tout intermédiaire participant à l’hébergement, il est indispensable de s’assurer que les données de nature à permettre l’identification de l’éditeur du site, et notamment :

- s’il s’agit de personnes physiques, de leurs nom, prénom, domicile et numéro de téléphone,

- s’il s’agit de personnes morales, de leurs dénomination ou raison sociale, adresse du siège social, numéro d’inscription au RCS ou Registre des Métiers, capital social, nom du directeur ou codirecteur de la publication, numéro de téléphone,

- les nom, dénomination ou raison sociale, adresse et numéro de téléphone du prestataire de l’hébergement,

sont bien conservées.

Il est également indispensable de déférer à toute demande d’une autorité judiciaire en vue de l’obtention de la communication de ces éléments.

Ces différents aspects concernent l’hébergement à titre gratuit au même titre que l’hébergement dans un contexte commercial, quel que soit la nature du contenu mis en ligne.

Par ce texte, le législateur souhaite notamment relancer la dynamique de l’économie numérique et renforcer la confiance des consommateurs par une réelle sécurité juridique.

Dans cette optique, le commerce en ligne se voit imposer de nouvelles obligations quant aux informations entourant son offre et de l’accès à ces informations.

La volonté de créer un cadre spécifique à ces échanges, tout en garantissant le consommateur du bon déroulement du contrat jusqu’à sa parfaite exécution est indéniable.

Le projet de loi régit les formes de ce type de contrat et impose une information forte des cocontractants à une offre commerciale (I). De même, les acquéreurs bénéficient d’un régime particulier de protection (II).

CONTENU ET FORME DES CONTRATS ELECTRONIQUES

Le législateur a renforcé les obligations pré-contractuelles et contractuelles d’information de l’auteur des offres de contrats (A). En outre, les conditions de forme ad validitatem des contrats pourront être remplies au moyen d’écrits dématérialisés (B).

A Des obligations renforcées

L’article 6 définit le commerce électronique comme :

« l’activité par laquelle une personne, agissant à titre professionnel, s’engage à assurer, contre paiement, la bonne fin d’une fourniture de biens ou de prestation de services, après en avoir reçu la commande à distance et par voie électronique ».

Obligations renforcées d’information

Les personnes peuvent librement exercer le commerce électronique pour toute profession non-réglementée, à partir de l’un des pays membres de l’Union Européenne (art. 7 I du projet de loi). Les dispositions d’ordre public sont expressément réservées par l’article 8 :

- ordre et sécurité publique,

- protection des mineurs,

- protection de la santé publique,

- défense nationale,

- protection des personnes physiques consommateurs.

L’article 9 du projet de loi oblige tout fournisseur de biens ou prestataire de service à accorder un ‘accès facile’ à plusieurs informations personnelles et techniques. Ces obligations s’ajoutent aux textes en vigueur. Elles se confondent pour partie avec celles des fournisseurs d’accès (art. 43-10 de la loi du 30 septembre 1986) et avec celles dues par le professionnel au consommateur (art. L.121-18 du Code de la Consommation). Toutefois, elles sont indépendantes de la qualité des parties et concernent toute activité de fourniture de biens ou de prestation de service.

Elles concernent l’identité du fournisseur ou du prestataire, ses coordonnées, éventuellement sa forme et son capital social ainsi que son numéro d’inscription au RCS. La principale innovation consiste dans un droit d’accès aux informations relatives aux nom, versions et disponibilité des sources des logiciels de transaction et de confidentialité. On peut se demander si, d’une part, les informations sur la disponibilité des codes sources sont pertinentes pour un consommateur moyen, et, d’autre part, si elles ne présentent pas un risque supplémentaire en terme de piratage des données.

L’accès à l’information doit être ‘facile, direct et permanent’. La loi n’impose pas de modalité d’exécution particulière.En pratique, deux solutions permettent la satisfaction de cette obligation :

- la mise en ligne des données sur le site du commerçant, d’une part,

- la jonction des informations à l’un des documents contractuels, d’autre part.

L’information est également assurée par la transmission des conditions contractuelle ‘d’une manière qui permette leur conservation et leur reproduction’ (art. 14 II). Le simple affichage des conditions générales ou particulières ne semble donc plus suffire.

Les entreprises devront donc transmettre un document standard, ou s’assurer des conditions d’archivage de ces conditions contractuelles attachées à chaque contrat.

Les débats de l’Assemblée ont étendu le texte à toutes ‘conditions contractuelles’. Cette disposition fait l’objet d’un nouvel article 1369-1 du Code Civil. Elle est donc relative aux seules modalités de preuve des obligations (et non à leur validité). Enfin, elle s’applique quelle que soit la qualité des parties, professionnels ou consommateurs (nouvel article 1369-3).

L’article 13 du projet de loi a pour effet de soumettre au régime d’information des articles L.121-18 et L.121-19 les prestations de tourisme et de loisir. La réforme conduit à un simple alignement des professionnels du tourisme et du transport sur les pratiques de confirmation par voie postale au consommateur.

Ce nouvel article 1369-1 du Code Civil garantit aussi l’information des consommateurs quant à la procédure contractuelle et les moyens d’accès aux informations échangées.

En matière publicitaire, les articles 10 à 13 précisent que les publicités électroniques et les conditions des offres promotionnelles doivent être clairement identifiables par le professionnel comme par le consommateur. Aucun critère d’appréciation n’est donné. Les dispositions des articles L.121-1 et suivants du Code de la Consommation s’appliquent donc aux publicités électroniques.

L’article 12 relatif aux messages publicitaires non sollicités constitue un apport réel de la loi dans le cadre de la lutte contre le spam. Le projet décrit ainsi les qualités que doit revêtir le consentement des personnes sollicitées, professionnels comme consommateurs.

Ainsi, le projet de loi ‘Confiance dans l’économie numérique‘ étend des dispositions connues aux modes de communication électronique. Notamment, les obligations d’identification des fournisseurs d’accès sont étendues à tout fournisseur de biens ou prestataires de services.

Les contrats de fourniture ou de prestation étant dématérialisés, le législateur s’est penché sur la forme que revêt ce type de convention.

B Forme et contenu du contrat

La loi applicable au contrat électronique est, selon l’article 7 II ;

- la loi de la commune intention

- ou la loi de l’Etat dans lequel le fournisseur ou le prestataire est établi.

Une personne est considérée comme établie en France lorsqu’elle s’y est installée d’une manière stable et durable pour exercer effectivement son activité, quel que soit, s’agissant d’une personne morale, le lieu d’implantation de son siège social. Il s’agit d’une application de la Jurisprudence de la CJCE, relative à d’autres matières.

On peut néanmoins se demander s’il n’aurait pas été opportun de faire référence également à des notions couramment utilisées par les professionnels de l’offre en ligne, au moins sous un angle marketing, comme celle de la cible visée ou ‘d’activités dirigées’ au sens du Règlement de BRUXELLES du 20 décembre 2000.

Toutefois, une exception est prévue pour les consommateurs, qui bénéficient des dispositions impératives de la loi Française sur les obligations contractuelles, qui ont une influence déterminante sur la décision de contracter. La distinction B to B – B to C continue donc à s’imposer. Cette disposition in favorem reprend l’article L.121-20-6 sur ces seules obligations contractuelles. L’articulation entre l’article 7 II du projet de loi et l’article L.121-20-6 du Code de la Consommation sera source de difficulté.

Le projet de loi (art.14) étend les règles du Code Civil relatives à la preuve électronique. L’écrit électronique peut être utilisé ad validitatem et non plus seulement ad probationem (nouvel article 1108-1 al.2 du Code Civil).

Aux termes de l’article 14, les échanges commerciaux électroniques seront accélérés. Les sûretés réelles ou personnelles, de nature civile ou commerciales, pourront être accordées par voie électronique. Seule condition : ces sûretés devront alors être souscrites pour les ‘besoins de la profession’ du contractant. Les mentions obligatoires, même exigées de la main de leur auteur, pourront être dématérialisées. Par conséquent, la validité des sûretés électroniques sera très largement reconnue.

Les contrats créant ou transférant des droits sur des biens immobiliers devront toutefois respecter les formes prévues par les dispositions législatives et réglementaires en vigueur (art. 7 II 2°). Par conséquent, toutes les sûretés réelles comme personnelles bénéficieront des dispositions du présent projet de loi. Les modalités pratiques de publication des échanges ne sont toutefois pas abordées par le projet de loi.

La durée de la proposition dépend, aux termes du nouvel article 1369-1, de son accessibilité du fait de son auteur. Les dispositions relatives à la sécurité et à l’archivage devront donc être respectées par les fournisseurs et les prestataires de service, afin de dater de manière certaine le début et la fin des offres. La notion d’archivage devient donc essentielle pour le vendeur en ligne.

Le législateur habilité très largement le Gouvernement, par l’article 15, de compléter par voie d’ordonnance les dispositions relatives à la validité et aux effets de certains contrats sous forme électronique.

La question de la rencontre des volontés est en partie résolue par le nouvel article 1369-2 al.1^er du Code Civil (article 14 du projet de loi) : cet article soumet la conclusion du contrat à la confirmation de l’acquéreur, après vérification. Les professionnels ont toutefois la faculté de déroger à ce formalisme. L’application de l’article 1583 du Code Civil n’est donc résolue que pour les consommateurs.

Par ailleurs, la sanction d’un manquement aux alinéas 2 et 3 du nouvel article 1369-2 n’est pas précisée. Cet article, inscrit au titre des modalités de preuve des obligations, contient en effet des conditions de validité du contrat…

En outre, le législateur ne reprend pas la distinction classique entre les théories de la réception et de l’accessibilité (article 1369-2 al.3). La prudence conduira donc les entreprises à préciser les modalités contractuelles de conclusion des contrats électroniques, ou à généraliser les pratiques de confirmation.

II LA PROTECTION DES ACQUEREURS

A La protection étendue des acquéreurs

Le projet de loi accorde à tous les acquéreurs, professionnels ou consommateurs, un régime de protection minimal.

La responsabilité des vendeurs en ligne est étendue à toute la chaîne de distribution, par application de l’article 6 alinéa 2 du projet de loi.

Le vendeur en ligne est responsable des opérations réalisées électroniquement, mais également de toutes les opérations intermédiaires concourant à la satisfaction de la commande, quelles que soient les prestations intermédiaires intervenant au contrat.

Cette disposition n’entrera en vigueur que dans un délai d’un an, afin de permettre aux professionnels d’adapter leur contrat d’assurance.

L’article 6 alinéa 1^er soulève plusieurs questions sur la nature de la responsabilité. En effet, cet alinéa 1^er définit le commerce électronique comme une activité professionnelle garantissant la bonne fin d’une fourniture de bien ou de prestation de service après réception d’une commande par voie électronique. Le législateur semble ainsi soumettre cette activité à une obligation de résultat. Si tel était le cas, les obligations des fournisseurs et prestataires seraient très larges, au bénéfice des acquéreurs.

De plus, les acquéreurs bénéficient d’une protection technique. Le contrat est en effet conditionné par l’accessibilité des parties à ses éléments constitutifs : commande, confirmation et acceptation (art. 14 II du projet de loi).

Deux exceptions limitent toutefois cette sécurité :

- pour les contrats conclus exclusivement par courrier électronique (nouvel article 1369-3 al.1^er du Code Civil),

- pour toute convention conclue entre professionnels (nouvel article 1369-3 al.2 du Code Civil).

En somme, les garanties contractuelles entre professionnels se limitent à la seule transmission des documents contractuels (nouvel article 1369-1 du Code Civil).

La principale question non résolue concerne les promesses de vente, au sens de l’article 1589 du Code Civil.

L’échange d’information est assimilable à une promesse synallagmatique de vente, même si elle ne respecte pas les prescriptions de l’article 1369-2 nouveau du Code Civil. Une modification de l’article 1589 serait par conséquent nécessaire.

De même, le projet de loi reste silencieux sur l’obligation de délivrance. Notamment, aucun délai ferme de livraison n’est imposé.

Les garanties (vices cachés et éviction) seront celles du droit commun.

B La protection renforcée des consommateurs

L’article 7 II al.1^er du projet de loi réserve l’application des dispositions protectrices du consommateur (in favorem).

L’engagement des consommateurs est conditionné, par l’article 1369-2, à une validation en deux temps. Cette disposition s’impose aux contrats entre professionnels et consommateurs.

En matière de délivrance, les dispositions impératives du Code de la Consommation ont vocation à s’appliquer.

Curieusement, le nouvel article 1369-3 du Code Civil ne distingue pas, suivant la qualité des parties, les contrats conclus exclusivement par courrier électronique. Les professionnels peuvent alors déroger pour les contrats conclus exclusivement par courrier électronique.

Selon l’article 16 du projet de loi, le nouvel article L.134-2 du Code de la Consommation prévoit les conditions d’archivage et de droit d’accès aux conventions dont le montant est supérieur à une somme fixée par décret (décret à intervenir).

Le droit de rétractation est celui du droit commun de la vente à distance (art. L.121-20 du Code de la Consommation).

Enfin, la clause de sauvegarde de l’article 8 réserve expressément l’intervention des autorités administratives dans l’intérêt des consommateurs.

Ce projet, modifié par quelques amendements, a été adopté en première lecture par l’Assemblée Nationale le 26 février 2003.

Il devrait être examiné courant avril par le Sénat.

Ce texte se substitue au projet de Loi sur la Société de l’Information (LSI), présentée par le précédent Gouvernement.

Il transpose notamment la directive ‘Commerce Electronique’ du 8 juin 2000 (directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 : JOCE n° L.178, 17 juillet 2000).

Il transpose également la directive ‘Vie privée et Communication électronique’ du 12 juillet 2002 (directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 : JOCE n° L.201 du 31 juillet 2002).

Par ce texte, le Gouvernement souhaite relancer la dynamique de l’économie numérique et renforcer la confiance des consommateurs par une réelle sécurité juridique, et par une clarification des responsabilités des différents secteurs.

Il s’agit essentiellement d’adapter les règles existantes de communication et de prestations en ligne à Internet. Les principaux chapitres concernent la liberté de communication, le commerce électronique, la signature électronique, la cybercriminalité et la communication satellitaire.

1) La communication publique en ligne : communication audiovisuelle ?

Elle est définie par toute communication audiovisuelle transmise sur demande individuelle formulée par un procédé de télécommunications.

Cette définition rattache la communication en ligne à la communication audiovisuelle contre l’avis de l’ART. En conséquence, les grands principes de la communication audiovisuelle s’appliqueront, et notamment le principe de la liberté de communications (article 1er).

Néanmoins, il ne faut pas en conclure que l’intégralité du régime de la communication audiovisuelle s’applique aux prestataires techniques. Au contraire, les fournisseurs d’accès et les opérateurs de télécommunications ne sont pas assimilés aux « producteurs » au sens du droit de la communication audiovisuelle. Le mécanisme de la responsabilité en cascade ne sera pas applicable. Aucune obligation générale de surveillance n’est mise à la charge de ces prestataires techniques.

Il en va différemment des hébergeurs.

a) La responsabilité des hébergeurs : la mise en place d’une procédure de notification

Il est expressément mentionné que les hébergeurs « ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée que si, en connaissance de cause, elles n’ont pas agi avec promptitude pour faire cesser la diffusion d’une information ou d’une activité dont elles ne pouvaient ignorer le caractère illicite ».

Le législateur a instauré une procédure de notification destinée à porter tout contenu litigieux à la connaissance de l’hébergeur.

Au vu de cette nouvelle disposition, il apparaît que toute demande justifiée par la victime auprès de l’hébergeur aura la qualité de « notification » au sens de la loi et serait ainsi susceptible d’engager la responsabilité (pénale) de ce dernier…

Toutefois, la notification à l’hébergeur ne doit se faire qu’après avoir tenté préalablement de contacter l’auteur du contenu incriminé ou son éditeur.

Cette procédure s’apparente à la procédure américaine mise en place par le DMCA.

Néanmoins, elle rappelle le débat de l’amendement Bloch…

b) Les pouvoirs du Président du Tribunal de Grande Instance ou l’instauration d’un référé-internet

Pour faire respecter ces dispositions, le projet de loi détermine explicitement que le Juge des Référés peut ordonner toute mesure propre à faire cesser un dommage occasionné par la diffusion d’un contenu sur Internet. Il peut ordonner de cesser d’en permettre l’accès, ou de cesser de stocker ce contenu.

S’agissant d’une atteinte portée à un auteur au titre de ses droits en matière de propriété littéraire et artistique, le Président du Tribunal de Grande Instance peut appliquer, par ordonnance sur requête, selon la procédure de saisie-contrefaçon, la suspension de tout contenu portant atteinte aux droits de l’auteur, et notamment en ordonnant de cesser d’en permettre l’accès ou de cesser de stocker ce contenu. La main-levée peut être demandée dans les quinze jours.

Le titulaire de droits voisins bénéficie des mêmes mesures (article 3).

Le projet prévoit également expressément, en cas de contrefaçon, la publication en ligne des décisions de Justice.

Il prévoit encore une obligation pour le prestataire technique de détenir des données permettant l’identification des créateurs de contenu (article 2).

c) L’instauration d’un droit de réponse

Il concerne toute personne nommée ou désignée par un contenu sur internet. IL peut être exercé pendant un délai de 3 mois à compter de la cessation de la diffusion du contenu incriminé.

A défaut, la victime peut saisir le juge des référés.

Ainsi, le délai de prescription prévu est plus large que l’actuelle jurisprudence de la Cour de Cassation (3 mois à partir de la mise en ligne).

De même, la question de la preuve de la cessation de la diffusion devra être examinée par les diffuseurs de contenu…

2)La gestion des noms de domaine

Le Ministre chargé des Télécommunications désignera les organismes délégataires qui géreront les noms de domaine Nationaux (‘.fr’), et déterminera les modalités pratiques d’attribution des noms de domaine par ces organismes.

Le projet précise que la gestion de ces noms de domaine doit se faire dans l’intérêt général.

Il est précisé que les organismes chargés d’attribuer les noms de domaine ne se voient pas pour autant conférer de droits de propriété intellectuelle sur ces derniers.

3) Le commerce électronique

a) Responsabilité de la transaction

Le vendeur en ligne est responsable des opérations réalisées électroniquement mais également, précise le texte, de toutes les opérations intermédiaires concourant à la satisfaction de la commande.

Cette disposition n’entrera en vigueur que dans un délai d’un an afin de permettre aux professionnels d’adapter leur contrat d’assurance

b) Loi applicable

Le projet prévoit que s’applique le critère du lieu d’établissement. Une personne est considérée comme établie en France lorsqu’elle s’y est installée d’une manière stable et durable pour exercer effectivement son activité, quel que soit, s’agissant d’une personne morale, le lieu d’implantation de son siège social (article 6).

Ce point est conforme à la jurisprudence de la CJCE relative à d’autres matières. Toutefois, on peut se demander s’il n’aurait pas été opportun de faire référence également à des notions couramment utilisées par les professionnels de l’offre en ligne, comme celle de la cible.

Chaque prestataire devient donc soumis à la loi de l’Etat membre dans lequel il est établi.

La distinction BtoB, BtoC perdure.

En effet, le critère de l’application de la loi du lieu d’établissement ne peut :

1. Priver le consommateur ayant sa résidence habituelle sur le Territoire National de la protection que lui
assurent les dispositions impératives de la loi Française relative aux obligations contractuelles, et notamment les dispositions qui définissent les droits du consommateur ;

2. Déroger aux règles de formes impératives pour les contrats relatifs à des biens immobiliers ;

3. Déroger aux règles déterminant la loi applicable aux contrats d’assurance à l’intérieur de l’Union (article 7).

L’autorité administrative se réserve la possibilité, par une clause de sauvegarde, de prendre des mesures exceptionnelles au cas par cas pour restreindre les principes de libre exercice d’une activité qui présenteraient des risques particuliers, envers des mineurs, en matière de santé publique, de maintien de l’ordre et de sécurité publique…

c) Conditions d’identification du commerçant en ligne

Il est tenu d’assurer un accès facile, direct et permanent aux données suivantes :

1. Sa raison sociale ou ses nom et prénom pour une personne physique,

2. L’adresse où il est établi ainsi que son adresse de courrier électronique,

3. Le numéro d’inscription au RCS, le capital social, l’adresse de son siège social,

4. Le nom et les versions des logiciels utilisés pour effectuer une transaction et en garantir la confidentialité des informations personnelles circulant sur le réseau, ainsi qu’une indication sur la disponibilité de leurs codes sources. Cette dernière disposition a pour objet de rassurer le contractant, et atteindra son objectif, s’il est informaticien…

4) La publicité par voie électronique et le cas du ’spam’

L’obligation d’identification de la publicité est clairement rappelée (article 10).

Cette obligation concerne tant l’identification de la publicité en tant que telle que

l’identification de la personne pour le compte de laquelle elle est réalisée.

En matière de publicité non sollicitée, ainsi que de jeux promotionnels et concours adressés par courrier électronique, il est exigé :

- d’une part, qu’ils soient identifiés de manière claire et non équivoque à la réception du message,

d’autre part, les conditions de participation à toute offre promotionnelle, jeu ou concours, doivent être clairement précisées et aisément accessibles (article 11).

L’interdiction du ’spam’, c’est-à-dire de l’envoi de courrier électronique, est rappelé, au même titre que la prospection directe au moyen d’automate d’appel et télécopieur, sans consentement préalable du consommateur.
L’envoi de ’spam’ n’est autorisé que dans la seule hypothèse suivante :

- si les coordonnées du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui dans le cadre du respect des dispositions de la loi du 6 janvier 1978, à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de services,

- si la prospection directe concerne des produits ou services analogues à ceux fournis antérieurement par la même personne,

- et si le destinataire se voit offrir de manière expresse et dénuée d’ambiguïté la possibilité de s’opposer sans frais et de manière simple à l’utilisation de ses coordonnées électroniques lorsque celles-ci sont recueillies, chaque fois qu’un courrier électronique de prospection lui est adressé, hormis les frais de renvoi.
En toute hypothèse, tout courrier à fin de prospection directe doit mentionner l’adresse à laquelle le destinataire peut transmettre une demande de cessation de ces envois (article 12).

En matière de BtoB, le principe de l’opt-out est retenu. 5) Les contrats conclus par voie électronique
Le projet de loi étend considérablement l’écrit électronique, en reconnaissant la validité de l’écrit électronique pour tout acte pour lequel l’écrit a été exigé à titre de validité de l’acte.
Toutefois, les contrats relatifs aux sûretés, les contrats soumis à autorisation ou à homologation par une autorité judiciaire ou relatifs aux droits de la famille et des personnes font l’objet d’un cadre spécifique.
En dehors de ces exceptions, tous les contrats pourront être conclus électroniquement.

Les vendeurs proposant la conclusion de contrats en ligne, tant pour la fourniture de biens que des prestations de services, doivent respecter le formalisme suivant :
- transmettre les conditions générales et particulières applicables d’une manière en permettant leur conservation et leur reproduction,

- maintenir l’offre tant qu’elle reste accessible,

- déterminer les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat,

- diffuser les moyens techniques permettant à l’utilisateur, avant la conclusion du contrat, d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et les corriger,

- indiquer les langues proposées pour la conclusion du contrat,

- indiquer les modalités d’archivage du contrat, les moyens de consulter électroniquement les règles professionnelles et commerciales auxquelles l’auteur de l’offre entend le cas échéant se soumettre (cas des labels),

- accuser réception sans délai par voie électronique de la commande qui a été adressée au vendeur.
La commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès (article 14).
L’article 16 du projet rend obligatoire l’archivage par voie électronique des documents par le professionnel, quand le contrat porte sur une somme supérieure à un montant qui sera fixé par décret. Le professionnel devra également, alors, garantir à tout moment l’accès à son cocontractant de ce contrat archivé, si celui-ci en fait la demande.

6) La cryptologie

La limitation de 128 bits pour la longueur des clés de cryptologie est supprimée (article 18). L’utilisation des moyens de cryptologie devient donc libre.
Le régime de fourniture des prestations de cryptologie est assoupli, puisqu’il s’exerce après simple déclaration auprès des Services du Premier Ministre.

7) La responsabilité des prestataires de services de certification

Un régime spécifique prévoit également la responsabilité des prestataires de service de certification, en considérant qu’ils sont présumés responsables du préjudice causé aux personnes qui se sont fiées raisonnablement aux certificats présentés par eux comme qualifiés.
Leur responsabilité sera retenue si les informations contenus dans le certificat sont inexactes, ou s’ils n’ont pas procédé aux vérifications relatives à la détention par le signataire, au moment de la délivrance du certificat qualifié, des données relatives à la création de signature correspondant aux données fournies ou identifiées dans le certificat, et permettant la vérification de la signature… ou s’ils n’ont pas fait procéder à l’enregistrement de la révocation du certificat qualifié et tenu cette information à la disposition des tiers.
Toutefois, les prestataires de services de certification ne seront pas responsables du préjudice causé par l’usage d’un certificat dépassant les limites fixées à son utilisation, ou à la valeur des transactions pour lesquelles il peut être utilisé, à condition que ces limites aient été clairement portées à la connaissance de l’utilisateur dans le certificat.

Les prestataires de services de certification doivent également justifier d’une garantie financière suffisante (article 21).

8) La lutte contre la cybercriminalité

Le Code Pénal et le Code de Procédure Pénale sont modifiés afin de permettre la saisie des données informatiques nécessaires à la manifestation de la vérité, soit en saisissant le support physique des données, soit par une copie qui sera réalisée.

Toutes les peines issues de la loi GODFRAIN sont aggravées, tant au niveau des peines d’emprisonnement que des peines d’amende.

Un nouveau délit est inséré à l’article L.323-3-1 du Code Pénal, à propos de la diffusion intentionnelle de virus informatiques : ‘Le fait de détenir, d’offrir, de céder ou de mettre à disposition un équipement, un instrument, un programme informatique ou toute donnée conçue ou spécialement adaptée pour commettre une ou plusieurs des infractions prévues par les articles 323-1 à 323-3 est puni des peines prévues respectivement pour l’infraction elle-même ou pour l’infraction la plus sévèrement réprimée’.

Certaines exceptions sont prévues à ce nouvel article et notamment la diffusion à des fins scientifiques.

9) Nouveaux pouvoirs de collectivités territoriales

Il est intéressant de noter que les collectivités territoriales pourront se substituer aux opérateurs de télécoms pour couvrir leur territoire d’un accès à internet à haut débit.
Ce texte a le mérite d’exister bien qu’il reste imparfait.

Il tente d’aborder des points très différents les uns des autres bien que englobés sous l’étiquette « numérique ».

Il appartient aux professionnels que nous sommes de l’interpréter en faveur des intérêts dont nous avons la charge afin de tenter d’en faire évoluer certains aspects.
D’autres chantiers sont en préparation pour le législateur en 2003 : l’e-administration, le droit d’auteur appliqué au numérique, les données personnelles…

‘de l’ensemble des documents, quels que soient leur date, leur forme et leur support matériel, produits ou reçus par toute personne physique ou morale, et par tout service ou organisme public ou privé, dans l’exercice de leur activité’.

La loi définit également les objectifs de la conservation des documents en indiquant que la conservation de ces documents est organisée dans l’intérêt public, tant pour les besoins de la gestion et de la justification des droits des personnes physiques ou morales, publiques ou privées, que pour la documentation historique de la recherche.

La question de l’archivage pose à la fois une problématique juridique et pratique :

- Problématique juridique, puisqu’il s’agit de pouvoir apporter la preuve d’un fait ou d’un acte juridique, en respectant la durée légale de conservation et en se pré-constituant les éléments de preuve à titre probatoire,

- Problématique pratique, puisqu’il s’agit de conserver, de classer, une quantité importante de données selon des critères sélectionnés.

L’archivage électronique a la particularité de s’appliquer à la majorité des actes et des faits électroniques, et de ne pouvoir être mis en place s’il n’est prévu dès la conception du système d’information.

La norme AFNOR Z 42-013

L’AFNOR a publié le 12 février 1999 une norme relative à la conception et à l’exploitation de systèmes informatiques en vue d’assurer la conservation et l’intégrité des documents stockés dans ces systèmes.

La norme AFNOR propose différentes options techniques en fonction des besoins de l’entreprise.

Pour chaque option, la norme AFNOR impose des conditions en termes de durabilité et de fidélité technique des systèmes.

Par exemple, les options A et B sont recommandées quand l’objectif de l’entreprise est d’organiser son archivage électronique pour des besoins de preuves (option A : marquage des supports, et option B : chaînage des supports). L’option C concerne les opérations de saisie et de stockage des documents, l’option D l’utilisation d’outils de cryptologie pour chiffrer tout ou partie des informations stockées, l’option E concerne la carte à microprocesseurs pour la connexion au système, l’option F la réalisation d’audit interne, l’option H le recours à un tiers archiveur.

Cadre juridique

La loi du 13 mars 2000, son décret d’application et ses arrêtés relatifs à la signature électronique ont permis à l’écrit électronique de bénéficier de la même valeur probatoire que l’écrit sur support papier : ‘L’écrit sous forme électronique est admis en tant que preuve au même titre que l’écrit sur support papier sous réserves que puissent être dûment identifiée la personne dont il émane, et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité’.

Le décret d’application de la loi du 30 mars 2001 rend obligatoire l’archivage électronique. Il exige de conserver, éventuellement sous forme électronique, toutes les informations qui pourraient s’avérer nécessaires pour faire la preuve en Justice de la certification électronique.

A défaut, tout écrit électronique qui ne répondrait pas aux critères de la loi du 13/03/2000 n’aurait qu’une valeur que de commencement de preuve par écrit, contestable par tout moyen (art 1347 Cciv.).

Des dérogations existent face à une situation d’impossibilité matérielle de se procurer un écrit (art 148 Al. 1 Cciv.), ou face à une présentation d’une copie fidèle et durable (art 1348 Al. 2 CCiv.).

En toute hypothèse, dans une relation entre professionnels, les conventions sur la preuve sont recommandées. Elles sont utilisées parfois vis-à-vis d’un consommateur (accès à un site avec identifiant et mot de passe, convention du GIE Carte Bancaire).

Durée de conservation

La durée de conservation des documents est dépendante des délais de prescription pour agir en Justice.

Le délai de droit commun est de trente ans mais de nombreuses dérogations existent. Par exemple :

- en matière fiscale (impôt sur le revenu) délai de 4 ans pour la feuille d’imposition et les pièces donnant lieu à déduction

- en matière de banque : crédit immobilier ou crédit professionnel, un délai de dix ans après la dernière échéance – crédit à la consommation, un délai de deux ans après la dernière échéance (article 27 de la loi du 10 janvier 1978) ;

- pour les notaires, un délai de cinq ans pour les honoraires ;

- en matière de biens de consommation, un délai de deux ans ;

- en matière d’assurances : contrats et avenants, pendant toute la période de validité, demande de résiliation, délai de deux ans ;

- pour les salariés, délai jusqu’à la retraite pour les contrats de travail, bulletins de salaires ;

- pour l’immobilier : les contrats d’architecte, délai de dix ans à compter de la date de réception des travaux, pour les dommages et malfaçons.

En conséquence, l’archivage électronique, s’il affecte la majorité des communications électroniques, devra répondre à des conditions strictes de validité.

En effet, la validité de la preuve dépendra de la fiabilité technique de cet archivage.

Devront par exemple être pris en compte : l’irréversibilité du résultat, de manière à interdire toute intervention postérieure à l’archivage, ainsi qu’un mécanisme automatique et systématique de l’archivage, de manière à interdire toute intervention au moment de l’opération.

En effet, il ne sera pas présumé la fiabilité de la copie, la preuve de cette fiabilité devra être apportée. Le Juge dispose alors du pouvoir de statuer en fonction du titre le plus vraisemblable.

A l’Etranger, la loi type de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial et International (CNUDCI), adoptée le 12 juin 1996, reconnaît la validité juridique des messages de données, en indiquant : ‘L’effet juridique, la validité ou la force exécutoire d’une information ne sont pas déniées au seul motif que cette information est sous forme de message de données.’

Pour l’ensemble de ces raisons, lors de la mise en place du système d’information, doit être posée la question de l’archivage en termes de besoins pour l’entreprise.

Dans le cadre d’un recours à un tiers archiveur, de la même façon, le type de document ainsi que la durée et les modalités d’accès ou de restitution doivent être expressément libellées dans le cadre du contrat entre l’archiveur et son client.

Le mouvement ‘OPEN SOURCE’ a été créé par Richard STALLMAN, au début des années 80, date à laquelle celui-ci a écrit le logiciel ‘GNU’.Richard STALLMAN est à l’initiative du concept ‘COPYLEFT’ qu’il a appliqué au logiciel ‘GNU’. Il est également à l’origine de la fondation ‘FREE SOFTWARE FOUNDATION’ qui a pour objet le développement du logiciel ‘GNU’ au sein de la Communauté.

Le ‘COPYLEFT’ s’oppose à la notion de ‘COPYRIGHT’ et son objectif est de protéger la liberté de modification et de distribution des logiciels libres par des licences ayant des restrictions différentes.

En 1997, a été créé l »OPEN SOURCE INSTITUTE’ (O.S.I), qui a pour objectif la création de normes ou définitions destinées à permettre la certification de logiciels libres (les notions de ‘logiciel libre’ ou ‘logiciel open source’ sont identiques).

Le logiciel ‘open source’ est toujours couvert par un droit d’auteur. L’œuvre tombe dans le domaine public à la fin de la durée de protection du droit d’auteur, soit 70 ans après le décès de l’auteur ou en cas d’œuvre collective 70 ans après l’année de sa publication.

L’œuvre tombe dans le domaine public à la fin de la durée de protection du droit d’auteur, soit 70 ans après le décès de l’auteur ou en cas d’œuvre collective 70 ans après l’année de sa publication.

L’OSI certifie les logiciels ‘open source’ qui sont alors gouvernés par les licences ‘GNU’ et ‘LINUX’. Toute licence d’un logiciel libre certifiée par l’OSI correspond à un cadre juridique commun de libre redistribution avec le code source d’autorisation des travaux dérivés et de modification de code source…

L’ensemble de ces droits sont garantis par la définition donnée par l’O.S.I. de l »OPEN SOURCE’.

Les distributeurs de ces logiciels sont alors libres d’utiliser la forme de licence ‘open source’ qu’ils souhaitent.

Les licences les plus utilisées sont le ‘GNU General Public Licence’ (GPL), ou licence publique générale, et la licence LGPL : Licence Publique Générale GNU Limitée.

On retrouve toutes ces licences sous le site www.aful.org/présentations/licences/

L’œuvre tombe dans le domaine public à la fin de la durée de protection du droit d’auteur, soit 70 ans après le décès de l’auteur ou en cas d’œuvre collective 70 ans après l’année de sa publication.

La licence publique générale GNU est considérée comme une des licences ‘open source’ les plus restrictives, à l’inverse de la licence de l’Université de BERKELEY (la licence BSD). Cette licence prévoit la non-responsabilité du distributeur et l’absence de garantie contractuelle. Ces mentions sont souvent imposées dans les contrats de distribution de logiciels libres.

Par exemple, la licence GPL prévoit que les logiciels ne peuvent pas être incorporés dans un autre logiciel qui ne garantirait pas les mêmes libertés.

Il est également prévu que toute redistribution du logiciel modifié doit être gratuite, à l’exception de certainsfrais comme les frais de transport, de communication du logiciel ou une éventuelle garantie contractuelle.

Il est également prévu l’affichage au début de chaque mise en œuvre de logiciel d’une notice de ‘copyright’ ainsi qu’une clause de non-responsabilité et d’absence de garantie.

Il est expressément stipulé dans le cadre de cette licence que tout programme utilisant le logiciel, même partiellement, est couvert par la GPL, en dehors des logiciels qui pourraient être considérés comme des œuvres indépendantes et qui pourraient être distribués séparément.

L’application d’éléments de logiciels libres dans une application plus large peut poser difficulté.

Imaginons l’hypothèse d’un logiciel qui serait dérivé du logiciel libre. Si ce logiciel se trouvait breveté, le brevet serait alors incompatible avec les termes de la licence GPL. L’auteur du logiciel dérivé pourrait alors être déchu de son droit de distribuer ce logiciel dérivé, à cause de son incompatibilité avec les termes de la licence GPL.

Cette application très large des licences ‘open source’, dès qu’un logiciel ‘open source’ est utilisé, même partiellement, a amené certains auteurs à parler de ‘virus GNU’.

Il est donc essentiel de vérifier que les éléments qui sont intégrés ne remettent pas en cause l’indépendance d’un logiciel.

2) Quelles autres règles s’appliquent ?

Outre le droit d’auteur et le respect contractuel de cette licence, le cadre juridique applicable sera également lié à la relation entre le distributeur et l’utilisateur.

Le distributeur s’engage souvent à différents services envers son client.

Le contrat de prestation de services pourra alors être assujetti d’autres obligations.

En cas de manquements du prestataire à ses obligations, pourront être mis en avant par le client le défaut de conformité, vice caché, manquement à son obligation d’information et de conseil…

Toutefois, il apparaît nécessaire de préciser que ces clauses exonératoires de responsabilité pourraient être considérées comme nulles sur le fondement des grands principes du Droit Civil ou du Droit de la Consommation.

En effet, il n’est pas certain que le juge admette la spécificité de ces licences pour déroger au droit Français applicable.

3) Quelle responsabilité peut être encourue ?

Le droit de distribution doit donc distinguer d’une part la licence en tant que telle, et d’autre part les prestations assurées par le fournisseur prestataire.

Il existe de nombreuses licences de logiciels libres : les licences de la FREE SOFTWARE FOUNDATION, les licences des universités Américaines (Université de BERKELEY, le MIT), la licence agréée par l’APACHE SOFTWARE FOUNDATION pour les serveurs web…

Aucune de ces licences ne correspond à un cadre juridique particulier.

Les difficultés existantes ne concernent pas tant les licences en tant que telles que l’information qui est donnée à l’utilisateur sur l’absence de responsabilité de son distributeur.

Sur ce point, à nouveau, la responsabilité qui sera prise par le prestataire dépendra des prestations assurées, qui ne seront que très rarement limitées à la simple fourniture du logiciel libre, puisque la plupart du temps des prestations de paramétrage, d’installation, etc, vont également accompagner cette fourniture de logiciel libre. Sur ces dernières prestations, la responsabilité du prestataire pourra être retenue. Sa responsabilité pourra également être retenue en termes de conseil sur le choix de telle ou telle licence.

Il faudra donc également vérifier si d’autres types de logiciels sont proposés par le fournisseur dans le cadre de ses prestations, qui seraient soumis à des licences de droit d’utilisation plus classique. Pour ces dernières, le code source ne sera pas accessible au client.

Il est important d’identifier avec certitude la licence applicable au logiciel libre utilisé.

4) Le rapport GARCENAC

Le rapport GARCENAC recommande l’usage généralisé de standards ouverts comme le XML (recours raisonné aux logiciels libres). Il recommande l’accélération de la mise en réseau des administrations.

L’AFUL propose d’aller plus loin, vers un usage obligatoire des standards ouverts (par exemple HTML, XML, SMTP, SQL) dans l’administration, quel que soit le type de logiciel utilisé, de façon à garantir l’inter-opérabilité, la pérennité et la sécurité des systèmes d’information administratifs.

Le rapport GARCENAC sur la modernisation de l’administration électronique a été remis au Premier Ministre le 19 avril 2001.

Les demandes concernent le traditionnel support papier. On demande alors la publication de la décision à intervenir sur diverses éditions, des éditions professionnelles ou grand public, selon l’objet et la nature du litige.

De plus en plus, les demandes concernent les supports électroniques : sur le site web du défendeur, le site personnel du demandeur, sur la home-page du site en cause ou tout autre site relais.

Les coûts de la publication en ligne sont modiques. C’est peut-être pour cette raison que les Juges semblent l’ordonner plus facilement, même dans le cadre d’une décision à caractère provisoire comme le référé.

Est publiée la décision ou son résumé, ce qui suppose alors un résumé ‘ neutre ‘, afin qu’il emporte l’accord de la partie condamnée à la publication.

La publication est également ordonnée sous astreinte de x Francs par jour de retard, ce qui signifie qu’à défaut de l’exécuter, le défendeur, lors d’une procédure de liquidation d’astreinte, se verra condamné au paiement de l’astreinte multiplié par le nombre de jours de non-publication, sous réserve d’une somme plafond que le Juge aura prévue. ⁽¹⁾

Les demandes de publication concernent essentiellement les procès en contrefaçon (au titre du droit d’auteur ou de la propriété industrielle) et en concurrence déloyale. La partie qui estime que ses droits ‘ privatifs ‘ ont été enfreints entend communiquer sur cette violation afin de réparer le préjudice commercial ou l’image qui a pu lui être porté.

Toutefois, la publication de la décision peut également porter un préjudice difficilement réparable à l’autre partie.

Il a été considéré qu’elle pouvait constituer un dénigrement ⁽²⁾.

I LIEN ENTRE LA PUBLICATION ET L’INSTANCE

Constitue un dénigrement le fait de faire état des agissements d’un contrefacteur sans décision de Justice ⁽³⁾. La Cour a considéré que le préjudice existait du seul fait de dénigrement, la preuve d’un préjudice propre n’était pas nécessaire.

Peut également être considéré comme un acte de dénigrement une publicité qui irait au-delà des mesures ordonnées ⁽⁴⁾. Les mesures préparatoires à l’action en contrefaçon, telles que les saisies peuvent également être déloyales si elles cachent des visées publicitaires.

Une publication relative à une instance en cours a pu aussi être qualifiée d’acte déloyal ⁽⁵⁾. L’information, dans cette affaire, avait été donnée au client d’un concurrent. Le Juge a condamné une partie ayant fait paraître dans la presse un communiqué sur le montant de la demande formulée en Justice à hauteur de 100.000,00 F (15.244,90 €) de dommages et intérêts ⁽⁶⁾.

En conséquence, sera déloyale la publication entourant la préparation de l’action en Justice ou l’action elle-même, ou encore en dehors de toute action. Les conditions dans lesquelles la publication est ré ‘alise ou la publicité commerciale qui peut l’entourer peut représenter une faute constitutive de dénigrement.

Selon le principe de la publicité des audiences et des décisions, on peut, nous semble-t-il, envisager, aux frais du demandeur, des publications par voie de presse, réalisées sans commentaires polémiques, à la différence de toute communication par tract, annonce ou affiche.

La Cour de Cassation a admis une publicité faite dans des conditions loyales ⁽⁷⁾ . S’agissant de condamnation envers une personne physique, les initiales seules, au lieu du nom, doivent apparaître, afin de respecter d’autres droits en cause, comme le droit à la protection de la vie privée.

Toute publicité qui serait faite des années après le procès, ou qui serait accompagnée d’un commentaire hostile ou qui serait tronquée est à proscrire.

Dans l’affaire METEOR/MICROLAND ⁽⁸⁾ , la société MICROLAND avait fait une large publicité de la décision de première instance condamnant la société METEOR pour contrefaçon de logiciel. Le jugement a été infirmé par la Cour en appel. La société MICROLAND a été condamnée à 300.000,00 F de dommages et intérêts pour le communiqué de presse. La Cour a considéré que ‘ MICROLAND en publiant prématurément un communiqué de presse et des circulaires et en donnant en outre une relation tronquée de la teneur du jugement a commis des fautes et aggravé sa responsabilité ‘.

II LES ORDONNANCES DE REFERE

Il devient fréquent que les ordonnances de référé ordonnent des mesures de publicité. La publicité ne peut alors être considérée comme un acte de concurrence déloyale. Toutefois, il n’est pas certain que l’exécution provisoire vise la publicité si l’ordonnance ne le dispose pas expressément ⁽⁹⁾ . Il en est parfois expressément autrement ⁽¹⁰⁾ .

Il faut donc être particulièrement vigilant sur la rédaction du dispositif en France. La position serait différente aux USA.

Il a été rappelé à plusieurs reprises ⁽¹¹⁾ :

‘ quelles que soient les chances qu’a l’appelante de voir réformer en tout ou en partie le jugement attaqué, la publication de celui-ci au titre de l’exécution provisoire risquerait d’entraîner pour elle des conséquences manifestement excessives, puisque, malgré les possibilités d’obtenir, le cas échéant, une autre publication devant modifier le sens et la portée de la première, cette dernière avait, par son existence même, un effet qui ne pourrait être réellement annulé. ‘.

Plus généralement , il est indispensable d’être précis sur les termes des demandes en Justice ou la rédaction des transactions, et préciser l’emplacement exact du communiqué sur le site, le format du fichier, sa taille, sa forme (l’envoi par lien ou texte…).

III QUEL RECOURS ?

Par un appel à fin de suspension devant le Premier Président de la Cour d’Appel, ou par une saisine du Juge chargé de la mise en état de la Cour d’Appel saisie de l’Appel, l’intimé pourra demander la suspension de la publication.

Il lui appartiendra de faire la preuve des conséquences manifestement excessives.

Pourrait-il saisir tout autre Juge des référés territorialement compétent sur le fondement d’un trouble manifestement illicite ? Le Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG a reconnu ce droit au plaignant ⁽¹²⁾ .

Le recours peut consister, plutôt qu’une demande de suspension, en une demande exigeant que la mention de l’appel figure ⁽¹³⁾ .

Toutefois, la qualification des agissements délictueux ne peut s’apprécier qu’à partir de leur commission ⁽¹⁴⁾. Il est donc nécessaire de rechercher la date à laquelle l’autre partie a eu connaissance de l’appel interjeté et d’analyser son comportement ultérieur.

De nouvelles demandes en appel à des dommages et intérêts du fait de la publication ne seront pas considérées comme des demandes nouvelles, car elles disposent d’un lien suffisant avec l’objet du litige.

(1) Affaire CADREMPLOI/KELJOB, Les différentes décisions sont présentées sur le site LEGALIS

(2) CA Paris, 4e Chambre, 03.04.1995, D.1995, IR118, D.1996 som 254

(3) CA Paris, 4e Chambre A, 02.04.1995, Recueil Dalloz Sirey, 1995, 20e cahier, IR

(4) Affaire SIMCA/CITROEN, 1955

(5) CA PARIS 25.04.1989, 4e Chambre, Société BIL c/ Société SYTEC

(6) TGI PARIS, 3e Chambre, 18.04.1994, PIBD n° 57, III.398

(7) Cour de Cassation 29.05.1980

(8) CA PARIS 08.11.1993, 4e Chambre, Expertises, 02.1994 page 079

(9) cf LE DROIT FRANÇAIS DE LA CONCURRENCE DELOYALE, p 100

(10) Affaire YVES SAINT LAURENT/RALPH LAUREN, Tribunal de Commerce de PARIS

18.05.1994, 18e Chambre, PIBD n° 576-III.553, exécution provisoire ‘ sauf sur l’ensemble des

publications ‘.

(11) Cour d’Appel de PARIS, ordonnance du 1er Président, 03.07.1985 ; 05.07.1985 (secrétariat

n° 2986 et 2987)

(12) Affaire WEBVISIO/MEDIAVET, legalis.net

(13) Ordonnance du 1er Président, Cour d’Appel de VERSAILLES, 17.04.1995

(14) Cour de Cassation, 03.03.1987, n° 85.1762

Bibliographie complémentaire

• Lamy Droit économique, n° 684, n° 1689 et suivants
• Le Droit Français de la Concurrence, PUF 1989, n° 141, J.AZEMA
• Le Droit de la Propriété Industrielle, Doyen Roubier, SIREY 1952
• MATHELY P., le Droit Français des Brevets d’Invention, Traité 1, p 538
• Foyer J, VIVANT M., le Droit des Brevets, p 355