Depuis 2004, les fournisseurs d’accès à Internet et les fournisseurs d’hébergement ont l’obligation de conserver les données de nature à permettre l’identification des personnes ayant édité du contenu mis en ligne, afin de les communiquer sur demande aux autorités judiciaires et aux services en charge de la lutte contre le terrorisme (article 6-2 de la loi de Confiance pour l’Economie Numérique [1]).

« [Ils] détiennent et conservent les données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l’un des contenus des services dont [ils] sont prestataires« .

Ils doivent donc être en mesure potentiellement d’indetifier les personnes intervenant sur un forum, sur un blog, sur une plate-forme de partage de contenus…

Pourtant ces prestataires ne sont en relation qu’avec leur propre clientèle. Leurs clients doivent alors respecter les mêmes obligations et les contrats ne se privent pas de faire peser ces obligations sur eux…

Notons au passage que seul un site non professionnel peut être anonyme, à condition que le prestataire d’hébergement ait accès aux éléments d’identification personnelle.

Le secret professionnel de l’hébergeur n’est pas opposable à l’autorité judiciaire.

S’agissant de Web 2.0, qu’il s’agisse de Wiki, d’outil de syndication de contenus (generated content) ou encore de réseaux sociaux, l’intervention de tiers contributeurs est l’essence même de ces services. Il appartient dès lors à ces professionnels de vérifier l’identité des contributeurs. A défaut de pouvoir justifier de l’identité de ces personnes ou d’une identité fausse ou incomplète, ils s’exposent à une responsabilité directe envers la victime.

Rappelons que dans l’affaire DAILYMOTION du 13 juillet 2007 (TGI de PARIS), la qualité d’hébergeur a été reconnue à ce site. A l’identique, WIKIPEDIA s’est vu reconnaître la qualité d’hébergeur dans une affaire du 29 octobre 2007 (Référé TGI de PARIS).

Si la tendance actuelle que l’on peut constater est la mise en place d’un cadre contractuel exonérant ces sites de leurs responsabilités.

Toutefois, au vu de ce qui précède, il y a fort à parier que lesdites clauses ne seront pas valables aux yeux d’un juge.

Il importe de mettre en place une procédure claire d’identification de contributeurs. S’agissant pour la plupart de services gratuits, il est évident qu’une preuve fiable sera délicate à apporter. Il faudra veiller également à informer le contributeur sur les conditions d’utilisation des sites participatifs.

Il semble que réapparaîtra forcément la question de la modération a priori ou a posteriori., si la tendance d’une responsabilisation de ces sites au regard de l’identité de leurs contributeurs se confirmait.

Il convient de rappeler sur ce point que la CNIL annonce sur son site, à la date du 20 février 2008, avoir examiné un projet de décret définissant les catégories de données concernées, ainsi que leur durée de conservation, et que la publication de ce décret, accompagné de l’avis de la CNIL, devrait intervenir prochainement.

Par ailleurs, l’article L34-1 du Code des Postes et des Communications Electroniques oblige tout opérateur de communication électronique à conserver les données relatives au trafic pendant un an. La connexion Wifi se généralisant, sous un mode qui reste majoritairement payant, il est évident que les données techniques conservées sont nominatives.

A ce jour, les informations relatives au contenu des communications ne peuvent pas être conservées. Ainsi, le contenu d’un SMS ou l’objet d’un mail, fut-il l’objet de toutes les passions, n’est en théorie pas conservé par l’opérateur.

Selon le décret du 24 mars 2006, les données conservées concernent les informations permettant d’identifier l’utilisateur, telles que l’adresse IP, le numéro de téléphone, l’adresse de courrier électronique, les données relatives aux équipements terminaux de communication utilisés, les caractéristiques techniques ainsi que la date, l’heure, la durée de la communication, les données relatives aux services complémentaires demandés ou utilisés par l’abonné, les données permettant d’identifier le destinataire.

D’autres élargissements sont à craindre. Des fournisseurs d’accès et d’hébergement, initialement retenus, la loi du 23 janvier 2006 a élargi son champ d’application aux cybercafés, restaurants, hôtels, aéroports, etc., dès lors qu’ils proposent un accès au réseau Internet. On pourrait envisager dans l’avenir que les entreprises, administrations, universités, qui assurent un accès au réseau à leurs salariés et agents, soient visées par cette obligation de conservation.

Pourtant, ce combat, pour essentiel qu’il paraisse, ne semble pas susciter beaucoup d’attrait, comparé aux réactions constatées lors des questions sur la lutte contre la contrefaçon, ou l’intérêt de connaître le contenu réel ou imaginaire d’un SMS, lui-même éventuellement faux.

Cette information avait été relayée à partir d’un flux RSS proposé par « gala.fr ».

Dans la première ordonnance, du 28 février 2008, le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE a condamné le titulaire du nom de domaine « lespipoles.com », alors que dans la seconde ordonnance, le titulaire du nom de domaine « wikio.fr » n’a pas été condamné, le Juge des Référés s’étant reconnu incompétent.

Ces deux décisions, à dix jours d’intervalle, sont contradictoires.

Sur le fond, l’article 9 du Code Civil protège le droit au respect de la vie privée de chacun, la vie sentimentale d’une personne ressort de l’intimité de sa vie privée, peu importe que l’information soit vraie ou fausse, dès lors qu’elle relève de la sphère privée.

Ce qui est contesté dans le flux RSS n’est pas seulement le lien hypertexte mais surtout le titre de l’article et l’aperçu du contenu, ou le chapeau.

C’est en ce sens que la première ordonnance a considéré qu’il y avait atteinte à la vie privée. Le flux RSS ne reproduisant pas la photographie, l’atteinte au droit à l’image ne pouvait être reproché.

Dans cette première affaire, deux fondements juridiques étaient évoqués : l’article 809 alinéa 2 et l’article 9 du Code Civil, qui permet au Juge de prendre en référé, c’est-à-dire dans une procédure urgente, toutes les mesures propres à empêcher ou à faire cesser l’atteinte, ainsi qu’à réparer le préjudice qui en résulte.

Le préjudice s’apprécie en fonction de plusieurs critères, comme par exemple le fait que l’article n’est pas reproduit in extenso mais renvoyé par un lien hypertexte, ce qui atténue la responsabilité de l’éditeur du site.

Par contre, la responsabilité de l’éditeur du site est aggravé dans le calcul du préjudice si la partie concernée n’a jamais fait de « déballage public » concernant sa vie privée.

Pourtant, cette solution n’a pas été appliquée dans la deuxième affaire.

C’est également le titulaire du nom de domaine qui avait été mis en cause, et à l’inverse de la première affaire, il existe sur le site « wikio » une page de mentions légales. Or, ces mentions légales font état d’un hébergeur (ALTITUDE TELECOM) ainsi que d’un éditeur (WIKIO) qui n’étaient pas assignés dans le cadre de la procédure.

En d’autres termes, il ne pouvait être soutenu que la partie assignée, c’est-à-dire le titulaire du nom de domaine, avait soit la qualité d’hébergeur, soit d’éditeur, ou encore de webmaster ayant la maîtrise du site litigieux.

C’est la raison pour laquelle le Juge des Référés a considéré qu’il y avait contestation sérieuse, et qu’il ne pouvait trancher.

Il a également relevé, dans cette seconde affaire, que le défendeur apportait la preuve du retrait du lien litigieux, et donc qu’il n’y avait plus dommage imminent ou trouble illicite à faire cesser.

Cela démontre une nouvelle fois l’importance d’un cadre juridique précis sur la responsabilité des publications sur Internet.

Les lois relatives à l’affichage se distinguent de celles relatives à la publicité au sens strict. En effet, l’affichage intègre également des notions de sécurité routière, de circulation à pied ou par d’autres moyens de transport, qui ne doivent pas être gênées par les affiches.

Plusieurs dispositions majeures se trouvent dans le Code de l’Environnement, qui interdit toute publicité :

• sur les immeubles classés parmi les monuments historiques ou inscrits à l’inventaire supplémentaire ;
• sur les monuments naturels et dans les sites classés ;
• dans les cœurs des parcs nationaux et les réserves naturelles ;
• sur les arbres.

Le Maire dispose du pouvoir de désigner les lieux destinés à l’affichage public.

De même, le Maire, ou à défaut le Préfet, sur demande, ou après avis du Conseil Municipal, et après avis de la Commission Départementale compétente en matière de site, peut en outre interdire par arrêté toute publicité sur des immeubles présentant un caractère esthétique, historique ou pittoresque.

On entend par publicité toute inscription, forme ou image destinées à informer le public ou à attirer son attention, les dispositifs dont le principal objet est de recevoir lesdites inscription, forme ou image, étant assimilés à des publicités.

Toute publicité doit mentionner, selon le cas, le nom et l’adresse, ou bien la dénomination ou la raison sociale de la personne physique ou morale qui l’a apposée, ou fait apposer (article L581-5 du Code de l’Environnement). Le teasing (ou le fait de faire de la publicité de façon anonyme) n’est donc pas possible légalement.

L’installation, le remplacement ou la modification des dispositifs ou matériels qui supportent de la publicité sont soumis à déclaration préalable auprès du Maire et du Préfet.

En dehors des lieux qualifiés d’ »agglomération » par les règlements relatifs à la circulation routière, toute publicité est interdite sauf dans des zones dénommées « zones de publicité autorisée ».

A l’intérieur des agglomérations, la publicité est interdite :

• dans les zones de protection délimitée autour des sites classés ou autour des monuments historiques classés ;
• dans les secteurs sauvegardés ;
• dans les parcs naturels régionaux ;
• dans l’aire d’adhésion des parcs nationaux.

La publicité est également interdite :

• dans les sites inscrits à l’inventaire, les zones de protection délimitées autour de ceux-ci ;
• à moins de 100 m dans le champ de visibilité des immeubles classés dans les zones de protection du patrimoine architectural urbain et paysager.

Le Maire peut autoriser l’affichage d’opinions et la publicité relative aux activités des associations sur des palissades de chantier, dans des conditions déterminées par décrets.

La publicité ne peut recouvrir tout ou partie d’une baie. Toutefois cette interdiction est levée lorsqu’il s’agit de la devanture d’un établissement temporairement fermé pour réfection ou à la suite d’une procédure de règlement judiciaire ou de liquidations de biens, etc.

La publicité en agglomération est réglementée en termes d’emplacement, de surface, de hauteur et d’entretien.

Pour chaque agglomération, il peut être institué des zones de publicité restreintes ou élargies. Il s’agit de zones dans lesquelles la publicité est soumise à des prescriptions spéciales.

Enfin, nul ne peut apposer de publicité ni installer une pré-enseigne sur un immeuble sans l’autorisation écrite du propriétaire, selon l’article 23 de la loi du 29 décembre 1979.

Est puni d’une amende de 3.550,00 euros le fait d’apposer ou de faire apposer, ou de maintenir après mise en demeure du Maire une publicité ou une annonce ou une pré-enseigne en dehors des règles précitées. L’amende est appliquée autant de fois qu’il y a de publicité, d’enseigne ou de pré-enseigne.

Lorsque les mentions d’identification ne figurent pas, est puni des mêmes peines que l’auteur de l’infraction celui pour le compte duquel la publicité est réalisée.

Blandine Poidevin, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Ainsi, sur le plan de la propriété intellectuelle, les contributeurs sont invités à garantir les éditeurs des sites concernés de disposer de tous les droits, licences, consentements et autorisations nécessaires à la présentation des contributions, les internautes s’engageant à concéder aux sites en cause ainsi qu’à leurs utilisateurs une licence non exclusive, cessible, gratuite, pour le monde entier, permettant notamment la reproduction et la représentation des contenus en dehors de toute exploitation commerciale.

YOUTUBE prévoit, par exemple, qu’au-delà de deux mises en demeure envoyées relativement à des contenus illicites, un utilisateur récidiviste pourrait être exclu du site, sans qu’il soit toutefois aisé de déterminer l’identité d’un internaute dont les coordonnées sont purement déclaratives.

Ainsi, les contenus litigieux portent notamment sur les droits d’auteur et droits voisins, tels que des vidéos présentant un artiste dans le cadre de l’exécution d’une performance, en dehors de toute autorisation.

De nombreux artistes assignent désormais les internautes à l’origine d’une telle vidéo en associant les sites de partage de vidéos en ligne à leur démarche.

A titre d’exemple, la société CANAL + a assigné la plate-forme de partage de vidéos KEWEGO, mettant à la disposition des internautes des vidéos reprenant certaines de ses émissions, telles que « LES GUIGNOLS DE L’INFO » ou « LE GRAND JOURNAL ». Il en est de même de l’humoriste Lafesse à l’encontre de Dailymotion.

De même, un éditeur tel que YOUTUBE est actuellement visé à titre principal par une « class action » initiée aux Etats-Unis par différentes fédérations sportives, reprochant à celui-ci l’offre de vidéos relatives à des manifestations sportives dont les droits exclusifs de retransmission leur sont concédés moyennant des contreparties financières importantes, à l’origine de la majorité de leurs ressources.

Enfin, ce type de site peut servir de relais à la diffusion d’images portant atteinte à la vie privée de personnes.

La responsabilité invoquée par ces éditeurs est habituellement celle applicable aux hébergeurs.

Ainsi, n’étant pas soumis à une obligation générale de surveillance des contributions proposées, leur responsabilité ne serait engagée qu’à partir du moment où, informés du caractère illicite de certains contenus par une notification, ils n’auraient pas agi promptement pour les retirer du site.

A cette fin, les éditeurs mettent généralement en place un système d’alerte permettant à tout titulaire de droits contrariés par la mise en ligne de contributions de notifier à l’éditeur leur existence, et d’en solliciter le retrait.

Toutefois, les tribunaux saisis de ces affaires apprécient de plus en plus finement le rôle de ces plates-formes.

Ainsi, dans un jugement du 13/07/07, le TGI de Paris a considéré que « la société Dailymotion doit être considérée comme ayant connaissance à tout le moins de faits et circonstances laissant à penser que des vidéos illicites sont mises en ligne; qu’il appartient donc d’en assumer la responsabilité, sans pouvoir rejeter la faute sur les seuls utilisateurs, dès lors qu’elle leur a fourni délibérément les moyens de la commettre;
Attendu que si la loi n’impose pas aux prestataires techniques une obligation générales de recherches les faits ou circonstances révélant des activités illicites, cette limite ne trouve pas à s’appliquer lorsque lesdites activités sont générées ou induites par le prestataire lui-même;
Attendu que force est de constater en l’espèce que la société Dailymotion n’a mis en œuvre aucun moyen propre à rendre impossible l’accès au film « Joyeux Noël », sinon après avoir été mis en demeure, soit à un moment où le dommage était déjà réalisé, alors qu’il lui incombe de procéder à un contrôle a priori ;
Attendu en revanche qu’il ne saurait être imputé à la société Dailymotion d’avoir permis le téléchargement du film en cause dès lors que le site www.keepvid.com appartient à un tiers, lequel n’est pas dans la cause ».

En conséquence, le tribunal a retenu la condamnation de Dailymotion en lui attribuant la qualité de prestataire technique. Les juges considère donc que Dailymotion a connaissance du contenu hébergé et à ce titre doit assumer sa part de responsabilité.
L’éditeur du site n’est pas le seul responsable.

Parallèlement, des solutions sont recherchées par les éditeurs afin de filtrer en amont les vidéos pirate offertes sur le site (« finger printing »). La société GOOGLE annonçait par ailleurs en Avril 2007 le lancement d’un logiciel permettant aux titulaires de droits d’assurer une veille sur les diffusions illégales de leurs contenus, afin d’en demander le retrait (logiciel « claim your containt » [revendiquez votre contenu]).

De manière générale, ces sites de partage en ligne sont de plus en plus utilisés à des fins plus ambitieuses que celles à l’origine de leur succès (échange de vidéos présentant un caractère ludique, spectaculaire, inédit, etc.). En effet, nombre d’annonceurs recourent désormais aux services de partage de vidéos en ligne pour diffuser des spots publicitaires dont ils espèrent voir le réseau assurer leur diffusion par le buzz. De même, certaines institutions se lancent dans la communication par ce biais, telles notamment que la Commission Européenne, qui vient de lancer une chaîne thématique accessible depuis YOUTUBE.

Blandine Poidevin, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane Gelles, Avocat

La première décision concernait un jeune joueur formé par le Centre de Formation de l’Olympique Lyonnais, dans le cadre d’un contrat Espoirs, signé en 2000.
Cette décision est relative à la Charte du Football Professionnel 2006/2007, convention réglant les rapports entre la Ligue Française de Football Professionnel et la Fédération Française de Football, d’une part, et les organismes employeurs et salariés du football, d’autre part.
L’article 261 de la Charte du Football Professionnel prévoit qu’à l’expiration « du contrat de joueur Espoirs le club est en droit d’exiger de l’autre partie la signature d’un contrat de joueur professionnel« .
En violation de ces dispositions, le joueur concerné avait refusé de signer le contrat professionnel proposé par l’Olympique Lyonnais pour s’engager aux côtés d’un club Outre-Manche.
Le litige a été soumis au Conseil des Prud’hommes par l’Olympique Lyonnais, qui réclamait le versement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, sur le fondement de l’article L122-3 du Code du Travail. Il a ensuite été soumis à la Cour d’Appel de LYON.
Ce litige soulevait la question de la conformité de cette disposition de la Charte du Footballeur Professionnelle, et notamment de l’interdiction absolue qu’elle comprend de travailler avec tout autre club, même appartenant à la Ligue, à certaines normes occupant, dans la hiérarchie traditionnelle des normes, un rang supérieur.
Il s’agissait, d’une part, de l’article L120-2 du Code du Travail prévoyant que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché« .
Etait, d’autre part, en cause l’article 39 du Traité CE, rappelant le principe de la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté Européenne.
La Cour d’Appel précise, à ce titre, qu’une telle restriction, apportée aux libertés individuelles de contracter et de travailler, est disproportionnée par rapport à la protection, aussi légitime soit-elle, des intérêts du club formateur qui, « même s’il a dispensé au joueur sur le point de devenir professionnel une formation coûteuse, n’est pas fondé à exiger qu’il travaille obligatoirement pour lui« .
2. Remise en cause du Règlement de la Fédération Française de Football
En parallèle, la décision rendue par le Tribunal Administratif de PARIS tire des conclusions similaires en matière de sécurité, sur la hiérarchie des normes dans le domaine sportif.
Saisi par le PARIS SAINT GERMAIN qui, à la suite de la finale de la Coupe de France contre CHATEAUROUX de 2004, avait été condamné par la Commission de Discipline de la Fédération Française de Football à une amende de 20.000 euros et à un match à huis clos pour des dégradations commises par ses supporters, le Tribunal Administratif a remis en cause le règlement de la Fédération Française de Football qui prévoit, dans son article 129.1 que « les clubs qui reçoivent sont chargés de la police du terrain et sont responsables des désordres qui pourraient résulter avant, pendant ou après le match, du fait de l’attitude du public, des joueurs et des dirigeants ou de l’insuffisance de l’organisation. Néanmoins, les clubs visiteurs ou jouant sur terrain neutre sont responsables lorsque les désordres sont le fait de leurs joueurs, dirigeants ou supporters« .
Les magistrats ont ainsi considéré que cette disposition contrevenait aux principes légaux en vigueur.
Ainsi, sur le plan civil, l’article 1382 du Code Civil pose le principe de la responsabilité personnelle, et dispose que « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer« .
Si la loi étend la responsabilité du dommage causé de son propre fait à celui causé « par le fait des personnes dont on doit répondre« , il y a lieu de s’interroger sur l’applicabilité de cette disposition à la relation entre supporters et club visiteur. A ce titre, on relèvera qu’il n’existe aucun lien juridique (ni légal, comme c’est par exemple le cas de la relation parents/enfants, ni contractuel, lorsqu’il s’agit des relations salarié/employeur). Dès lors, la responsabilité du club ne saurait être engagée sur ce fondement.
Sur un plan pénal, le principe applicable est celui posé à l’article 121-1 du Code Pénal en vertu duquel « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait« .
En conséquence, si la responsabilité du club visiteur peut légitimement être prévu dans le règlement de la Fédération Française de Football pour ce qui concerne ses dirigeants et salariés, il ne saurait en être de même, s’agissant de supporters qui n’entretiennent aucun lien juridique avec le club.
La décision prise par le Tribunal Administratif de PARIS semble en conséquence solidement fondée d’un point de vue juridique.
Les réactions suscitées par ces deux décisions judiciaires sont à la mesure des bouleversements qu’elles laissent présager en matière de hiérarchie des normes et de « souveraineté » des Fédérations dans l’organisation de leur activité, et l’édiction de règles internes s’affranchissant, parfois, des lois et règlements en vigueur.
Il convient à ce titre de souligner la décision rendue le 8 février 2007 par la formation de référé de la Cour d’Appel de BRUXELLES, remettant également en cause l’autonomie et la valeur du pouvoir disciplinaire des instances sportives, dans une affaire de paris truqués. Les Magistrats ont interdit à la Fédération Belge de suspendre trois joueurs impliqués dans une affaire de corruption avant leur jugement aux plans civil et pénal, contestant ainsi le pouvoir disciplinaire de la Fédération.

Blandine Poidevin, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane Gelles, Avocat

Tout contrat de vente de biens ou de fourniture de prestations de service, conclu sans la présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel qui utilise pour la conclusion de ce contrat une ou plusieurs techniques de communication à distance, est soumis aux dispositions des articles L121-16 et suivants du Code de la Consommation.

A ce titre, les contrats conclus par téléphone s’inscrivent dans le cadre juridique suivant :

• Le professionnel doit indiquer explicitement au début de la conversation, en cas de démarchage non sollicité, son identité, le caractère commercial de l’appel, ainsi que son adresse et son numéro de téléphone.

• Il doit, en outre, dans l’offre de contrat évoquée oralement, fournir au consommateur certaines informations obligatoires :

- Les modalités et frais de livraison éventuels,- les modalités de paiement ou d’exécution de la prestation,

- l’existence du droit de rétractation reconnu au consommateur,

- la durée de validité de l’offre et celle de son prix,

- lorsqu’il s’agit de la fourniture continue ou périodique d’un bien ou d’un service, la durée minimale du contrat proposé.

• Le professionnel doit communiquer à son interlocuteur le coût de l’utilisation de la technique de communication à distance utilisée lorsque celui-ci n’est pas calculé par référence au tarif de base.

Ces informations doivent être délivrées de manière claire et compréhensible.

L’acceptation orale du consommateur, par exemple par le biais de la transmission de son numéro de carte bancaire, suffit à caractériser la conclusion du contrat sans que soit exigée la signature préalable d’un contrat écrit.

Lorsque le consommateur donne son accord à la conclusion du contrat, il doit recevoir ensuite par écrit ou sur un autre support durable à sa disposition, en temps utile et au plus tard au moment de la livraison, confirmation des informations susmentionnées, une nouvelle information sur les conditions et modalités d’exercice du droit de rétractation, les modalités de présentation des réclamations éventuelles, des informations relatives au service après-vente et aux garanties commerciales ainsi que les conditions de résiliation du contrat lorsque celui-ci est d’une durée indéterminée ou supérieure à un an.

Toutefois, ces obligations sont écartées lorsque le service fourni s’exécute en une seule fois au moyen d’une technique de communication à distance.

Le délai de rétractation offert au consommateur est celui habituellement retenu lors de la conclusion de contrat à distance. Le délai offert est ainsi de 7 jours à compter de la réception des biens ou de l’acceptation de l’offre pour les prestations de service.

Le consommateur n’a à justifier d’aucun motif et ne saurait payer de pénalités, à l’exception, le cas échéant, des droits de retour.

A ce titre, il y a lieu de préciser que rien n’empêche un professionnel de demander au consommateur un règlement avant l’expiration du délai de rétractation, ce qui ne préjuge en rien de l’exercice de celui-ci par le consommateur.

Lorsque ce droit est exercé, le professionnel doit rembourser sans délai au consommateur, et au plus tard dans les trente jours de son exercice, la somme due, productive d’intérêts au taux légal en vigueur en cas de retard.

A cet égard, la sanction prévue par l’article L121-20 du Code de la Consommation en cas de non-respect par le professionnel de l’obligation d’information prévue, consiste dans la prorogation à trois mois du délai d’exercice du droit précité.

Ce droit est exclu, à défaut de dispositions contractuelles contraires, lorsqu’il s’agit, notamment :

- de contrats de fourniture ou service dont l’exécution a commencé avec l’accord du consommateur avant la fin du délai de sept jours francs,

- de contrat de fourniture de biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou nettement personnalisés, ou qui, du fait de leur nature, ne peuvent être réexpédiées ou sont susceptibles de se détériorer ou de se périmer rapidement,

- les contrats de fourniture d’enregistrement audio, vidéo ou de logiciels informatiques, lorsqu’ils ont été descellés par le consommateur,

- ou encore les contrats de fourniture de journaux, de périodiques ou de magazines.

A moins que les parties en soient convenues autrement, le professionnel doit exécuter la commande dans un délai maximum de trente jours à compter de la commande formulée par le consommateur.

Toute indisponibilité du bien ou du service commandé doit faire l’objet d’une information immédiate par le professionnel, invité à proposer un bien ou service de qualité et de prix équivalent, ou au choix du consommateur, le remboursement des sommes versées dans un délai maximum de trente jours. Les frais de retour sont, dans ce cas, à la charge du professionnel qui doit en aviser le consommateur.

Le professionnel ne peut se retrancher derrière un tiers qui serait à l’origine de l’inexécution, par exemple, un retard de livraison, de la commande, dans la mesure où l’article L121-20-3 du Code de la Consommation prévoit que celui-ci reste responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat.

Il ne peut s’exonérer de sa responsabilité qu’en apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable :

- au consommateur,

- à un cas de force majeure,

- ou encore au fait imprévisible et insurmontable d’un tiers au contrat.

L’abonné peut diffuser ses vidéos et les partager au sein d’un cercle restreint ou élargi et lui permet de devenir, selon le communiqué de presse de FREE,  » créateur et animateur de [sa] propre chaîne ».

L’avènement de cette TV 2.0 présente, d’un point de vue juridique, des points communs avec les plates-formes de partage de vidéos en ligne telles que Daily Motion ou YouTube.

Ce nouveau service soulève certaines questions quant au cadre juridique applicable.

Tout d’abord, d’un point de vue général, les règles valables lorsqu’il s’agit de partage de vidéos sur Internet doivent être respectées. Il en est ainsi notamment du respect par les créateurs de ces vidéos des droits des tiers, au premier rang desquels figurent notamment le droit à l’image de ceux-ci ainsi que les droits de propriété intellectuelle.

Ainsi, la présentation d’une vidéo sera tout d’abord soumise à l’autorisation des personnes identifiables sur celle-ci. Le non respect de cette précaution est une source de responsabilité sur le fondement de l’article 9 du Code Civil prévoyant le droit au respect de la privée de chacun.

Et toute exploitation non autorisée par son titulaire d’éléments protégés par le droit d’auteur ou les droits voisins pourra être interdite et assortie, en cas d’action judiciaire en ce sens, du paiement de dommages et intérêts.

La jurisprudence rendue récemment, par exemple dans l’affaire « Lafesse contre MySpace » pour reproduction et représentation illicite du sketch de l’humoriste sera dès lors transposable.

De même, à l’instar du litige opposant certaines fédérations sportives à YouTube, il est envisageable de prévoir des difficultés relatives à la violation par des éditeurs de TV personnelle de l’exclusivité de retransmission TV de grandes manifestations sportives tels que les matchs de football ou de tennis.

A ce titre, il est intéressant de noter le litige opposant Canal + à FREE relativement à la diffusion dans ce contexte de programmes de la chaîne sans son autorisation. Pourtant, la question de la diffusion de programmes audiovisuels protégés avait déjà été soumise à la société FREE dans le cadre de l’offre FREEBOX que propose cette dernière et qui permet à ses abonnés dégroupés d’accéder notamment à de nombreuses chaînes de télévision sur ADSL. Elle avait dans ce cadre signé un accord d’autorisation de diffusion avec différentes sociétés de gestion de droits comme la SACEM ou l’ADAGP.

Dans ce contexte, se pose la question de la responsabilité d’une part de FREE et d’autre part de l’auteur de la vidéo. Il semble que FREE pourrait être considérée comme un simple hébergeur au sens de la loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique du 21 juin 2004 voyant dès lors sa responsabilité limitée aux cas où, s’étant vu notifier une infraction, elle n’a pas agi promptement pour en retirer le contenu ou en rendre l’accès impossible.

Au contraire, l’auteur de la vidéo devrait être responsable au premier chef des contenus diffusés en sa qualité d’éditeur.

Enfin, un problème spécifique doit être envisagé s’agissant du caractère particulier de diffusion de ces vidéos par le canal télévisuel. En effet, tout service de communication au public par voie électronique destiné à être reçu simultanément par l’ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d’une suite ordonnée d’émissions comportant des images et sons, doit être considérée comme un service de télévision, quelque soient les modalités de sa mise à disposition auprès du public.

Le cadre juridique applicable à ces services est fixé par la loi n° 86- 1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication qui les soumet, lorsqu’ils n’utilisant pas les fréquences assignées par le CSA (câble, satellite, ADSL, Internet, téléphonie etc.), soit au régime du conventionnement par le CSA quand leur budget annuel est supérieur à 150 000 euros, soit au régime de la déclaration préalable auprès du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) pour les services dont le budget annuel est inférieur à cette somme.

Dès lors, il appartiendrait aux abonnés diffusant des vidéos par le biais de la TV PERO de se rapprocher du CSA afin d’envisager la soumission à ces formalités légales.

Par ailleurs, les règles applicables à la publicité diffusée par voie télévisuelle prévues dans le décret du 27 mars 1992, devront également, le cas échéant, être respectées par les abonnés de FREE.

Blandine Poidevin
Viviane Gelles
Avocats

Constatant les difficultés causées par le régime actuel de l’œuvre multimédia, au regard des enjeux qui lui sont attachés, le Conseil Supérieur formule des propositions tendant à réformer le régime juridique applicable à ce type d’œuvre, sur le plan notamment de la titularité et de la cession des droits y afférents.

En proposant la mise en place d’un régime sui generis pour les œuvres multimédia, le Conseil vient également apporter des solutions aux difficultés soulevées par les créations de salariés.

Si ces solutions ne sont pas nouvelles (elles avait déjà été évoquées dans les travaux de la Commission « Création Salariée » du CSPLA, réunie en 2001, puis reprises dans le rapport HADAS-LEBEL du 1er décembre 2002), elles ouvrent néanmoins, par l’angle réduit de l’œuvre multimédia, des perspectives intéressantes pour l’aménagement d’une cession simplifiée des œuvres créées par des salariés, au profit de l’employeur.

1.Les difficultés posées par le régime actuellement appliqué à l’œuvre multimédia

Le régime juridique aujourd’hui appliqué aux œuvres multimédia relève d’une appréciation des Tribunaux, selon chaque cas d’espèce qui se présente à eux. Le Code de la Propriété Intellectuelle n’ayant pas prévu de dispositions particulières pour ce genre particulier d’œuvre, c’est par référence alternative à la nature de l’œuvre ou à son processus de création que s’établit la qualification juridique de l’œuvre collective.

Cependant, ne relevant tout à fait ni du seul logiciel, élément nécessaire mais non suffisant pour caractériser le produit multimédia (1), ni de l’œuvre audiovisuelle, à laquelle il manque l’interactivité propre à l’œuvre multimédia (2), ni, de manière générale, de la simple base de données, l’œuvre multimédia emprunte le plus souvent son régime juridique au droit applicable aux œuvres créées par plusieurs auteurs : l’œuvre collective ou l’œuvre de collaboration.

Le Conseil Supérieur de la Propriété Intellectuelle et Artistique relève l’insécurité juridique que procure cette qualification empirique de l’œuvre multimédia qui, mal préparée, peut se révéler périlleuse pour un exploitant confronté à une requalification de l’œuvre concernée.

En effet, si la qualification d’une œuvre à plusieurs en œuvre collective confère, en vertu de l’article L 113-5 du CPI la titularité ab initio des droits à la personne à l’origine de la création de l’œuvre, celle d’œuvre de collaboration laisse aux différents auteurs ayant créé l’œuvre les droits correspondant à celle-ci.

On comprend dés lors que, si les enjeux économiques et financiers attachés à une industrie du multimédia en crise peuvent trouver dans l’œuvre collective une réponse, ils ne peuvent néanmoins se satisfaire d’un risque élevé de requalification, trouvant sa source dans des éléments purement factuels.

C’est l’une des raisons pour laquelle le CSPLA préconise, dans son avis, la création d’un régime juridique propre à l’œuvre multimédia.

2.La mise en place d’un régime sui-generis pour l’œuvre multimédia ?

Le régime préconisé par le CSPLA repose sur une double présomption : l’une relative à la qualité d’auteur et l’autre relative à la cession des droits.

2.1 Présomption de la qualité d’auteur

En droit Français, le principe posé par l’article L113-1 du Code de la Propriété Intellectuelle est celui de la naissance, ab initio, sur la tête de l’auteur personne physique, des droits d’auteur correspondant à l’œuvre créée.

S’agissant de l’œuvre multimédia, le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique suggère l’identification de quatre fonctions créatives et institue, au profit des personnes participant à une ou plusieurs de ces fonctions, une présomption simple de la qualité d’auteur de l’œuvre multimédia.

Les fonctions retenues par le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique relèvent :

• de la réalisation, correspondant à l’activité de direction artistique,
• de la création du scénario interactif,
• de la conception graphique,
• et de la création de la composition musicale de l’œuvre multimédia.

Dès lors, tout « contributeur dont l’apport revêt un caractère déterminant pour l’identité de l’œuvre » (3) sera, jusqu’à preuve du contraire, considéré comme « contributeur déterminant » et admis à ce titre parmi les auteurs présumés de cette œuvre, le caractère déterminant étant apprécié en considération de la participation aux fonctions créatives ci-dessus énoncées.

En conséquence, les droits initiaux sur l’œuvre sont attribués à ces auteurs présumés.

2.2 Présomption de cession de droits

De manière générale, toute cession par l’auteur au profit de l’exploitant d’une œuvre protégée par le droit d’auteur est encadrée, par le Code de la Propriété Intellectuelle, de strictes précautions en faveur de l’auteur.

Ainsi, l’article L131-3 prévoit que :

« la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ».

Les aménagements portés à ce principe par le Code de la Propriété Intellectuelle lui-même sont rares.

Outre l’œuvre collective, pour laquelle il est prévu qu’elle est « sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle l’œuvre est divulguée » (article L113-5 du CPI), d’autres dispositions dérogatoires concernant :

• les logiciels créés par un salarié dans le cadre de son contrat de travail (article L113-9 premier alinéa du CPI),
• les contrats de production audiovisuelle (article L132-24 du CPI),
• ou les contrats de commande d’œuvres publicitaires (article L132-31 premier alinéa du CPI),

sont également insérées dans le Code de la Propriété Intellectuelle.

Le projet de loi sur le droits d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information, destiné à assurer la transposition de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001, voté par l’Assemblée nationale et actuellement en discussion au Sénat, institue également, en revenant sur la solution appliquée jusqu’ici à la suite d’un avis OFRATEME rendu par le Conseil d’Etat le 21 novembre 1972, une cession automatique des droits portant sur les œuvres créées par les agents publics.

C’est dans ce contexte qu’intervient la proposition du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique de mettre en place un système de présomption de cession exclusive des droits en faveur de l’exploitant de l’œuvre multimédia, qui en prend l’initiative et en dirige la création.

Il s’agirait, par le biais d’un contrat écrit mentionnant simplement l’existence de cette présomption, le périmètre de la cession correspondante et la rémunération de l’auteur, d’organiser le transfert de l’ensemble des droits patrimoniaux attachés à l’œuvre pour toute exploitation de l’œuvre dans son domaine d’origine ainsi que « sur ses exploitations hors du domaine du multimédia qui constituent l’accessoire nécessaire de l’exploitation principale » (4).

Cette initiative ne s’opposerait pas, selon le Conseil Supérieur, à l’exploitation distincte, par chacun des auteurs, de leur propre contribution, à condition qu’elle ne concurrence pas l’exploitation de l’œuvre dans son ensemble.

Cette présomption de cession serait applicable aussi bien aux contributeurs déterminants de l’œuvre multimédia ayant la qualité d’auteurs de ladite œuvre qu’aux auteurs d’une contribution spécialement créée pour cette œuvre, qui n’ont, eux, pas cette qualité.

Selon l’avis du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, le bénéficiaire de cette présomption serait « l’opérateur qui prend l’initiative et la responsabilité de la création« , parfois différent du bénéficiaire final de la cession des droits, permettant ainsi de ménager les droits éventuels d’un studio de création intervenant comme intermédiaire entre les auteurs et l’exploitant final.

En outre, ce contrat pourrait viser « toutes les œuvres que l’auteur est susceptible de réaliser dans le cadre de ses fonctions, sans qu’il soit besoin de le renouveler à l’occasion de chaque œuvre » (5).

3. L’impact de cet avis sur les créations de salariés

3.1 Le principe posé par l’avis du CSPLA

L’article L111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous« , avant d’ajouter que « l’existence d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte aucune dérogation à la jouissance » de ce droit.

Par conséquent, l’employeur souhaitant pouvoir disposer des créations réalisées, dans le cadre de son travail, par l’un de ses salariés, est contraint de recourir à un contrat dont l’objet est d’organiser la cession des droits dudit salarié à son profit.

Or, l’article L131-3 premier alinéa du Code de la Propriété Intellectuelle précise que :

« la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée« ,

ce qui implique que tout ce qui n’est pas mentionné expressément dans ce contrat doit être considéré comme exclu de la cession.

Dès lors, la combinaison de ces articles du Code de la Propriété Intellectuelle est à l’origine d’un formalisme exigeant qui contraint employeurs et salariés à multiplier les contrats, avec le risque de l’émergence de nombreux litiges.

C’est la raison pour laquelle le dispositif de présomption de cession imaginé par le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, qui prévoit la cession de « l’ensemble des droits patrimoniaux« , sans que soit désormais exigé l’énoncé précis et exhaustif de sa consistance et de son étendue (6) revêt une importance juridique et pratique incontestable.

Les difficultés soulevées par cet avis

Cette solution soulève tout d’abord une incertitude relative à sa coexistence, dans le Code de la Propriété Intellectuelle, avec les dispositions de l’article L131-1 du Code de la Propriété Intellectuelle précisant que « la cession globale des œuvres futures est nulle« .

Le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique propose en effet un mécanisme de cession de « toutes les œuvres que l’auteur est susceptible de réaliser dans le cadre de ses fonctions, sans qu’il soit besoin de le renouveler à l’occasion de chaque œuvre (7) ».

Il y a par conséquent tout lieu de penser que la proposition émise par le CSPLA nécessiterait un sérieux aménagement de ce principe du droit de la propriété intellectuelle, dans les détails duquel le Conseil Supérieur ne s’attarde, pour l’heure, pas.

Ensuite, il est permis de s’interroger sur l’étendue de cette cession automatique. Emportera t-elle le transfert des droits détenus par l’auteur sur le monde entier, pour la durée maximale de protection accordée dans chacun des territoires aux auteurs ?

Enfin, la liberté de l’auteur de recourir, pour la gestion de ses droits, à une société de gestion collective, est-elle menacée par ce mécanisme ?

Le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique n’apporte, sur ces différents points, aucune réponse précise mais invite les « organisations professionnelles concernées à poursuivre (…) selon les modalités qu’elles jugeront adaptées, l’évaluation des particularités et des besoins spécifiques à leur secteur, afin que le statut de l’œuvre multimédia puisse comporter les adaptations nécessaires, élaborées notamment par voie de conventions sectorielles (8) ».

En dépit des incertitudes que laisse substituer cet avis, il y a tout lieu de penser que les recommandations qu’il émet seront accueillies de manière favorable par les professionnels, en raison, notamment, de la simplification qu’il propose, s’agissant des rapports salarié/employé dans le domaine de la création multimédia.

Il est même permis de s’interroger sur une éventuelle extension de ce système de présomption à toute les œuvres de l’esprit créées par des salariés dans le cadre de leurs fonctions.

Blandine POIDEVIN, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane GELLES, Avocat

(1) TGI Nanterre, 26 novembre 1997

(2) CCass 1e Civ, 28 janvier 2003

(3) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

(4) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

(5) Idem

(6) Idem

(7) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

(8) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

Le fait qu’un jeu fasse également appel à la réflexion du candidat n’est pas de nature à priver celui-ci de la qualification de loterie.

L’article 6 de ladite loi prévoit une dérogation à ce principe d’interdiction au profit des lotos traditionnels organisés dans un cercle restreint et uniquement dans un but social, culturel, scientifique, éducatif, sportif ou d’animation sociale, et se caractérisant par des mises de faible valeur, inférieures à 20.00 euros.

Enfin, la loi sur la prévention de la délinquance, adoptée le 11 janvier 2007, modifie les sanctions encourues au titre des loteries prohibées, sans remettre en cause les dispositions de cet article 6.

Pour bénéficier de la dérogation prévue à cet article 6, les lotos envisagés doivent s’adresser, par exemple, aux adhérents d’une association. Dès lors, un loto organisé dans ce cadre n’est soumis à aucune autorisation préalable.

Toutefois, d’un point de vue fiscal, ces lotos doivent présenter un caractère exceptionnel par rapport à l’objet de l’Association.

Si les recettes tirées de ces manifestations entrent dans le champ d’application de l’exonération des taxes et impôts prévue au titre de six manifestations exceptionnelles par an, il en est autrement lorsque de tels lotos sont organisés de manière très régulière.

Une requalification effectuée par les Services Préfectoraux après enquête peut alors soumettre l’Association au paiement des impôts commerciaux, en l’occurrence : TVA et impôt sur les sociétés.

A ce titre, la demande d’adhésion à l’Association de tous les participants aux lotos organisé par elle, si elle a une influence sur la légalité de la manifestation, n’affecte en rien l’aspect fiscal de l’activité.

En outre, le bénéfice de l’exonération est subordonné à l’information du Service des Impôts du siège social de l’Association, 24 heures avant la manifestation, suivie, dans les trente jours, d’un relevé détaillé des recettes et des dépenses relatives à la manifestation.