1 – La notion d’œuvre de l’esprit.
Le droit d’auteur protège les « œuvres de l’esprit », dès lors qu’elles sont originales. La particularité de la protection accordée par le droit d’auteur réside dans le fait qu’elle intervient sans besoin d’aucune formalité préalable. La seule création d’une œuvre de l’esprit emporte protection automatique de celle-ci.

Sont ainsi objets de cette protection des œuvres aussi variées qu’une photographie, un dessin, un discours, une composition musicale etc.

La condition de la protection réside dans l’originalité de l’oeuvre, c’est-à-dire l’empreinte de la personnalité de l’auteur. Cette unique condition rend le champ d’application des droits d’auteur relativement large dès lors que réside un effort intellectuel de la part de l’auteur.

La question s’est ainsi posée de savoir si des images prises par satellite pouvaient bénéficier de la protection par le droit d’auteur. En effet, pour qu’elles puissent en bénéficier, il faut qu’elles constituent des œuvres de l’esprit résultant d’une activité humaine, or l’image résulte d’un procédé automatique de photographie.
Le Tribunal de commerce de Clermond Ferrand a été amené à s’interroger sur l’existence d’une telle protection des images prises par satellite. L’espèce concernait l’entreprise Msat qui était le distributeur sur le territoire français des images par satellite Landsat. Constatant que ces images étaient reproduites sur des puzzles, et estimant qu’elles constituaient des copies non autorisées, la société Msat a engagé une action sur le fondement du droit d’auteur. Par jugement rendu le 4 octobre 2001, le Tribunal a considéré que les images par satellite étaient bien des œuvres de l’esprit et qu’en conséquence, les puzzles étaient contrefaisants. Ce jugement a ensuite était confirmé par la Cour d’appel de Riom le 14 mai 2003.

Néanmoins, la durée de protection par le droit d’auteur est limitée à 70 ans après la mort de l’auteur. Dès lors, une fois l’œuvre tombée dans le domaine public, toute personne est libre de l’exploiter et partant, de la copier.

2 – L’atteinte aux droits d’auteur.
Toute atteinte à ces œuvres protégées constitue un acte de contrefaçon. Les atteintes portées au droit d’auteur peuvent concerner les attributs patrimoniaux de celui-ci comme ses aspects moraux. Ainsi, sur le plan patrimonial, toute reproduction ou représentation au public de l’œuvre protégée sans l’autorisation de son auteur, telle qu’une copie de celle-ci, sera passible de sanction.
Cependant, les tribunaux ont déjà considéré, par exemple, que la contrefaçon n’était pas caractérisée si la ressemblance entre deux images photographiques résultait de la simple reprise d’un thème (Cour d’appel de Paris, 31 octobre 2000).

Sur le plan moral, les atteintes consistent notamment dans l’atteinte au droit de paternité de l’auteur sur son œuvre, c’est-à-dire l’absence de mention du nom de l’auteur, et dans l’atteinte au respect de l’œuvre.

L’acte matériel de reproduction suffit à caractériser l’infraction, peu importe l’absence de caractère commercial ou de revente.

A titre d’illustration, la Cour de Cassation a admis que la reproduction par photomontage du trophée de la Coupe du Monde de Football en couverture du magazine « Onze Mondial » sans l’autorisation de la FIFA, titulaire des droits d’exploitation de cette œuvre, constituait un acte de contrefaçon1.

La juridiction suprême a écarté dans cette affaire l’argument soulevé en défense consistant dans l’invocation du droit à l’information du public consacré par l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme de 1950.

3 – Les exceptions prévues en matière de droit d’auteur

En matière de droit d’auteur, la protection accordée à l’auteur n’est cependant pas absolue et le Code de la propriété intellectuelle prévoit un certain nombre d’exceptions (L.122-5, 2ème et 3ème alinéas) qui permettent, notamment, de copier dans certaines condition des œuvres protégées par le droit d’auteur.

Ainsi, lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire « les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective, à l’exception des copies des œuvres d’art destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l’œuvre originale a été créée et des copies d’un logiciel autres que la copie de sauvegarde ainsi que des copies ou des reproductions d’une base de données électronique ».

Dès lors, la détention de copies n’est pas sanctionnée à condition qu’elle soit destinée à un strict usage privé.

D’autres exceptions sont également prévues. En effet, sous réserve que le nom de l’auteur et la source soient clairement indiqués, l’auteur ne peut interdire :
« Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées ;
Les revues de presse ;
La diffusion, même intégrale, par la voie de presse ou de télédiffusion, à titre d’information d’actualité, des discours destinés au public prononcés dans les assemblées politiques, administratives, judiciaires ou académiques, ainsi que dans les réunions publiques d’ordre politique et les cérémonies officielles ;
Les reproductions, intégrales ou partielles d’œuvres d’art graphiques ou plastiques destinées à figurer dans le catalogue d’une vente judiciaire effectuée en France pour les exemplaires mis à la disposition du public avant la vente dans le seul but de décrire les œuvres d’art mises en vente ;
La représentation ou la reproduction d’extrait d’œuvres (…) à des fins exclusives d’illustration dans le cadre de l’enseignement et de la recherche (…) ».

Concernant l’exception de courte citation, la Cour d’appel de Versailles a été amenée à se prononcer sur la reproduction de vignette de la bande dessinée des aventures de Tintin. Le juge a considéré qu’il convenait de ne pas retenir l’exception de courte citation, en retenant que :
« La citation s’entend par nature d’un extrait, d’un passage d’une œuvre constituant un tout, et qui a pour finalité d’illustrer la pensée de son auteur ; que dans le cas d’une bande dessinée, même si les dessins sont accompagnés de textes, il s’agit essentiellement d’une œuvre graphique dont seule une reproduction, totale ou partielle, peut traduire les formes et l’esthétisme ;
Que l’exigence de brièveté, qui doit caractériser la courte citation (…) ne peut s’appliquer aux vignettes des aventures de Tintin reproduites dans les ouvrages Tintin au pays du polar et Tintin à Baker Street ;
Que ces vignettes, individualisées, sont des œuvres graphiques à part entière, protégeables en elle-même, indépendamment de l’ensemble et de l’enchaînement narratif dans lequel l’auteur les a intégré ».

Enfin, dès lors que l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire « la reproduction ou la représentation, intégrale ou partielle, d’une œuvre d’art graphique, plastique ou architecturale, par voie de presse écrite, audiovisuelle ou en ligne, dans un but exclusif d’information immédiate et en relation directe avec cette dernière, sous réserve d’indiquer clairement le nom de l’auteur (…) »

En ce sens, la liberté de communication des informations autorise la publication d’images de personnes impliquées dans un événement, sous la seule réserve du respect de la dignité de la personne humaine (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 20 février 2001).

Ainsi, cela explique notamment que les journalistes puissent reproduire certains éléments protégés par le droit d’auteur pour illustrer leur propos sans être inquiétés par une éventuelle contrefaçon de droit d’auteur.

4 – La gestion des droits d’auteur

Afin d’optimiser la protection de ses droits, l’auteur doit veiller à ce que ses droits soient effectivement exercés, il s’agit de la gestion des droits. Celle-ci peut alors être exercée de manière directe et individuelle par l’auteur ou de manière collective.

La gestion individuelle des droits se trouve privilégiée lorsque l’auteur est face à un nombre réduit d’utilisateurs et qu’il veut avoir la maîtrise de l’exploitation de son œuvre. Il procède alors par cession de droits dans laquelle seront précisés les droits d’exploitation qu’il entend cédés. Ce mode de gestion est courant dans les domaines de l’édition ou du journalisme notamment.

La gestion collective n’est en revanche pas le fait de l’auteur mais celui d’un organisme appelé « société de gestion collective » qui va agir dans l’intérêt et pour le compte de l’auteur.
L’auteur choisit ce mode de gestion notamment lorsque l’exploitation de son œuvre est d’une telle ampleur qu’il n’est pas pertinent de gérer seul ses droits. En effet, la société de gestion bénéficie de d’avantages de moyens pour protéger les droits de ses adhérents.
Ce mode de gestion peut être une décision volontaire de l’auteur, mais il peut également être une obligation dans les hypothèses prévues par la loi.

La gestion collective est notamment utilisée pour le droit de reproduction par reprographie.

5 – L’hypothèse de la reproduction par reprographie.

On parle de reproduction par reprographie lorsque l’œuvre est reproduite sous forme de copie sur papier ou support assimilé par une technique photographique ou d’effet équivalent. Cela désigne donc les photocopies classiques, les télécopies, ou encore les copies obtenues par imprimante.

Les auteurs et les éditeurs n’étant pas en mesure de gérer les reproductions de leurs œuvres qui sont réalisées par reprographie, ils en confient la gestion à une société de gestion collective qu’est le CFC (Centre Français d’exploitation du droit de Copie), unique société habilitée en France à délivrer des autorisations de reproduction par reprographie d’œuvres protégées pour le livre et la presse.

Dès lors, sont soumises à autorisation du CFC, toutes les copies d’œuvres protégées réalisées dans une entreprise, une administration, un établissement d’enseignement et de formation permanente, un copie-service, ou effectuées dans le cadre d’une profession libérale.

Par ailleurs, sont soumises à autorisation des éditeurs, les reproductions numériques telles que les diffusions de pages de livres ou d’articles de presse sur un intranet. Cette obligation concerne également la diffusion de copie d’articles sous forme de panorama de presse. Cependant, face à la complexité de la gestion de ces autorisations, nombre d’éditeurs ont confié cette mission au CFC.

Ainsi, dès lors qu’un établissement, une société ou tout autre organisme effectue des photocopies d’extraits de livres, de journaux ou de revues, sur le sol français, il a l’obligation de conclure un contrat avec le CFC et de lui verser une redevance. Ensuite, le CFC redistribue annuellement les sommes qu’il perçoit aux ayants droit, éditeurs et auteurs concernés. La répartition est faite selon les modalités établies par les auteurs et les éditeurs au sein du CFC.

Le CFC peut aussi également reverser les sommes aux différentes sociétés de gestion gérant les droits des auteurs.

On remarquera que en 2010, le CFC a reversé 8,9 millions d’euros aux éditeurs de presse au titre des copies numériques d’articles de presse dans les organisations.

II – La protection accordée par le droit à l’image

Copier une image sans l’autorisation de son auteur est également répréhensible.

En effet, l’article 9 du Code civil protégeant le respect de la vie privée interdit l’usage, sans son autorisation de l’image d’une personne qui est, en effet, un attribut de la personnalité ; une telle utilisation aura nécessairement pour effet d’engager la responsabilité se l’utilisateur.

Par le biais d’une cession du droit à l’image, les parties peuvent contractuellement convenir d’une telle utilisation. En effet, dès lors que le droit à l’image revêt les caractéristiques essentielles des attributs d’ordre patrimonial, il peut valablement donner lieu à l’établissement des contrats entre le cédant, qui dispose de la maîtrise juridique sur son image, et le cessionnaire, qui devient titulaire des prérogatives attachées à ce droit (Cour d’appel de Versailles, 22 septembre 2005).

Illustrer un propos par des images sans avoir au préalable obtenu l’autorisation aussi bien de l’auteur de l’image (le photographe) que de la personne physique représentée, est donc passible de sanctions civiles, voire pénales si l’intention de nuire est caractérisée.

Cependant, par le biais des banques d’images, il est possible de reproduire des images sans enfreindre la loi.

Les banques d’images, encore appelées photothèques, contiennent des images qui sont le plus souvent utilisées pour illustrer des supports tel que des articles de magazines, des sites Internet, ou encore des supports publicitaires.

Ces photothèques sont principalement utilisées par les graphistes, les agences de publicité, de communication, ou les professionnels du marketing.

Ces images sont ainsi directement exploitables par les utilisateurs étant donné que leurs auteurs (photographes, graphistes…) ont conclu un contrat de cession de droits avec la banque d’images, au sein duquel la rémunération de l’auteur au titre de la cession est prévue. L’auteur est ainsi rémunéré sur chaque image vendue.

Les conditions d’utilisation par l’acquéreur des images issues des photothèques sont clairement définies dans un contrat et contiennent généralement des règles strictes d’utilisation.

III – La protection accordée par le droit des dessins et modèles industriels

Le Code de la Propriété Intellectuelle protège également les dessins et modèles industriels qui illustrent régulièrement des revues, notamment spécialisées.
Par exemple, des ouvrages dans le domaine du textile seront illustrés par des photographies ou dessins de vêtements, bijoux, sacs etc. faisant l’objet d’un dépôt au titre des dessins et modèles industriels.

Peuvent ainsi être protégeables à ce titre les formes, dessins, apparences.

La Jurisprudence a ainsi considéré qu’était protégeable un modèle de vêtement en peau, un modèle de montre.

Les conditions posées à la protection des dessins et modèles sont la nouveauté de la création et le caractère propre que doit présenter la création.

Une création sera sur ces critères considérée comme nouvelle si, à la date de dépôt de la demande d’enregistrement, aucun dessin ou modèle identique n’a été divulgué. Des dessins ou modèles sont considérés comme identiques dès lors que leurs caractéristiques ne diffèrent que par des détails insignifiants.

Le caractère propre est retenu lorsque l’impression visuelle d’ensemble que la création suscite chez l’observateur averti diffère de celle produite par tout dessin ou modèle divulgué avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement.

Pour l’appréciation du caractère propre, il est tenu compte de la liberté laissée au créateur dans la réalisation de sa création. L’appréciation se fait de façon globale sans s’attacher aux différences de détail.

La protection à ce titre n’existe qu’après dépôt effectué, au niveau Français, auprès de l’INPI, au niveau communautaire, auprès de l’OHMI.
Un dépôt international permet également, par le biais d’un dépôt unique, d’obtenir la protection de la création dans plusieurs pays. Ce système simplifie les formalités et limite les frais relatifs aux dépôts à l’étranger. Un tel dépôt est régi par l’Arrangement International de LA HAYE du 6 novembre 1925, et de son règlement d’exécution, entré en vigueur le 1er avril 2004.

En conséquence, reproduire sans autorisation une création protégée par un titre de dessins et modèles constitue un acte de contrefaçon puni par l’article L.521-1 du Code de la propriété intellectuelle.

IV – La protection accordée par le droit des marques

Les ouvrages, spécialisés ou non, sont remplis de référence de marque, dans les pages publicitaires mais pas seulement. A ce titre, une protection spécifique existe.

Définitions. La marque au sens du Code de la Propriété Intellectuelle correspond à un signe servant à distinguer des produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux ayant une autre provenance. Elle constitue l’identité d’origine desdits produits ou services2.

Elle est également susceptible de constituer une indication de qualité vis à vis des consommateurs.

Elle permet au titulaire de bénéficier d’un monopole d’exploitation sur le terme en question. Elle rend alors possible la conclusion de contrats d’exploitation basés sur l’exploitation du nom correspondant.

Le droit de propriété conféré sur une marque s’acquiert par l’enregistrement de celle-ci, en association avec des produits et services donnés, auprès de l’INPI ou de l’OHMI

La marque, actif valorisable. La marque constitue un actif incorporel présentant dans certains cas une valeur ajoutée importante dans le capital commercial de son titulaire.

Ainsi, la marque COCA-COLA, en tête du classement par valeur des marques en 2008, est évaluée à 67 millions de dollars par le magazine Businessweek3. Elle se place devant IBM, qui ravit la seconde place à MICROSOFT. GOOGLE réalise une augmentation de + 43 % et gagne 10 rangs, se plaçant désormais à la 10e position.

Dans ce contexte, de nombreuses sociétés opèrent des veilles régulières de l’exploitation de leur marques, y compris sur internet. Toute reproduction et exploitation dans le cadre d’une copie supposent l’accord pour l’exploitation envisagée.

La propriété d’une marque française permet de s’opposer à toute reproduction, usage, apposition d’une marque même avec l’adjonction de mots tels que « formule, façon, système, imitation, genre, méthode » ainsi qu’à la suppression ou la modification d’une marque régulièrement apposée.

De tels actes commis hors du territoire français ne sauraient donner lieu à condamnation. En revanche, dans la mesure où ils interviennent sur ce territoire, ils sont susceptibles d’être poursuivis.

L’enregistrement d’une marque confère à son titulaire un droit de propriété sur cette marque pour les produits et services qu’il a désignés. Ce droit lui permet d’interdire à un tiers l’usage de sa marque dans la vie des affaires.

A ce titre, sont tout d’abord visés par cette interdiction la reproduction, l’usage ou la marque pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement et sanctionné par l’action en contrefaçon

Cependant, à titre d’exception, une marque peut être citée lorsqu’elle est critiquée, sous couvert de la liberté d’expression. C’est ainsi que dans deux affaires, Greenpeace, association de défense de l’environnement, avait pris à partie les sociétés ESSO et AREVA dénonçant les méfaits de l’utilisation du plutonium et de l’essence au niveau écologique. La Cour d’appel de Paris a alors jugé que : « Le principe à valeur constitutionnel de la liberté d’expression implique que (…) l’association Greenpeace puisse, dans ses écrits ou sur son site internet, dénoncer sous la forme qu’elle estime appropriée au but poursuivi, les atteintes à l’environnement et les risques causés à la santé humaine par certaines activités industrielles […] ; l’usage de la marque ne vise pas à promouvoir la commercialisation de produits ou de services en faveur de Greenpeace, mais relève au contraire d’un usage polémique étranger à la vie des affaires ». Il s’agissait de logos pastiches utilisés par Greenpeace dans ses campagnes publicitaires et sur son site internet. La critique peut donc être faite sous la forme d’une parodie de marque et cela ne constituera pas un acte de contrefaçon de la marque.

L’atteinte portée aux droits du propriétaire de la marque constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur.

Cette action civile peut être engagée par le propriétaire de la marque ainsi que par le bénéficiaire d’un droit exclusif d’exploitation (licencié exclusif), dès lors que, sauf stipulation contraire dans le contrat de licence, le titulaire n’exerce pas ce droit après mise en demeure adressée en ce sens par le licencié.

Toute partie à un contrat de licence est également recevable à intervenir dans l’instance en contrefaçon engagée par une autre partie afin d’obtenir la réparation du préjudice qui lui est propre.

L’action en contrefaçon se prescrit par trois ans. La contrefaçon peut être prouvée par tout moyen. La saisie réelle des produits et services contrefaisant, ainsi que de tous documents s’y rapportant, peut ainsi être utilisée par toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon. Cette saisie s’effectue sur requête adressée à la Juridiction civile compétente, et sera effectuée par un huissier assisté éventuellement par un expert désigné par le demandeur.

Cette procédure permet également d’accéder à des documents comptables, et ainsi de pouvoir établir l’étendue de la contrefaçon, afin notamment d’évaluer le préjudice subi par la victime de la contrefaçon

Les sanctions

En application de l’article L716-9 du CPI, le fait d’importer, exporter, produire ou donner des instructions à cet effet, en vue de vendre, fournir, offrir à la vente ou louer des marchandises présentées sous une marque contrefaite est puni de 4 ans d’emprisonnement et 400000 euros d’amende.

La seule détention, sans motif légitime, de même que l’offre à la vente de marchandises présentées sous une marque contrefaite, est quant à elle passible de 3 ans d’emprisonnement et 300000 euros d’amende.

Autres sanctions. La fermeture, totale ou partielle, temporaire ou définitive, pour une durée au plus de cinq ans de l’établissement ayant servi à commettre l’infraction peut également être prononcée.

Il peut également être demandé l’affichage du jugement portant condamnation aux frais du contrefacteur.

La loi du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon a ajouté la possibilité pour les juridictions d’ordonner, au besoin sous astreinte, la production dans l’instance, de tous documents ou informations détenus par le défendeur ou toute personne intervenant dans la fabrication, la production ou la distribution de produits ou services contrefaisants, afin de faciliter la détermination des réseaux de distribution de tels produits ou services.

Ces informations peuvent notamment porter sur les nom et adresse des producteurs, fabricants, fournisseurs, grossistes, détaillants etc, les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues, commandées ainsi que leur prix de vente.

Action urgente. Le titulaire de la marque peut également agir en référé afin d’obtenir la prise de mesures destinées à prévenir une atteinte imminente à ses droits ou à empêcher la poursuite d’actes de contrefaçon. De manière générale, il peut solliciter que soient ordonnées toutes mesures urgentes sur requête, dès lors que les circonstances exigent que ces mesures ne soient pas prises contradictoirement, notamment lorsque tout retard serait de nature à lui causer un préjudice irréparable.

Les juges ont désormais la faculté d’interdire la poursuite des actes argués de contrefaçon ou de la subordonner à la constitution de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du demandeur. Ils peuvent également ordonner la saisie ou la remise entre les mains d’un tiers des produits contrefaisants pour empêcher leur introduction ou leur circulation dans les circuits commerciaux.

Saisie-conservatoire. Enfin, si le titulaire de la marque justifie de circonstances de nature à compromettre le recouvrement des dommages et intérêts qui pourraient lui être alloués, le juge peut ordonner la saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du contrefacteur, y compris le blocage de ses comptes bancaires et autres avoirs.

A cet effet, les juges peuvent ordonner la communication des documents bancaires, financiers, comptables ou commerciaux du contrefacteur.

Le titulaire peut, enfin, solliciter l’allocation d’une provision lorsque l’existence de son préjudice n’est pas sérieusement contestable.

Réparation du préjudice. Le préjudice subi par le titulaire, susceptible d’être indemnisé, correspond :

au préjudice commercial. Sont ainsi pris en compte le manque à gagner du titulaire et les ventes manquées. L’appréciation des tribunaux sera fonction du degré de concurrence entre le titulaire et le contrefacteur, de la durée de la contrefaçon, la similitude des produits vendus, statistiques de vente, parts de marché, marges brutes, frais de R&D etc.

à l’atteinte portée à l’attractivité de la marque, dès lors que la contrefaçon entraîne la dévalorisation de la marque en portant atteinte à sa réputation. L’appréciation se fait en fonction de la notoriété de la marque, dont la démonstration repose par exemple sur le montant des investissements publicitaires réalisés.

Un constat d’achat réalisé par un huissier de justice peut à ce titre s’avérer utile.

L’action en contrefaçon peut être doublée d’une action en concurrence déloyale fondée sur l’article 1382 du Code Civil dès lors que des faits distincts de ceux correspondant à la contrefaçon proprement dite peuvent être reprochés.

 1) La diffusion de musique 

Toute diffusion de musique nécessite de respecter les règles juridiques liées aux droits d’auteur. En effet, un extrait musical est une œuvre, et bénéficie à ce titre des protections accordées par le droit d’auteur. Le morceau ne peut ainsi ni être reproduit, ni être diffusé en public sans l’autorisation de son auteur sous peine de commettre un délit de contrefaçon. 

La diffusion recouvre toutes les situations où le public est mis en contact avec  la musique, comme la diffusion par le biais d’une  radio, par le biais d’un CD, ou de tout autre support. Il peut également s’agir de la diffusion de musique dans le cadre d’un concert organisé. 

En outre,  le fait d’être propriétaire d’un support contenant des œuvres musicales (CD etc.) ne donne pas le droit de les diffuser librement auprès du public. 

Il existe toutefois une exception, puisque la loi dispense d’obtenir l’autorisation de l’auteur lorsque l’on diffuse de la musique dans un cercle privé et restreint. Néanmoins, afin d’éviter tout contentieux, il est recommandé de s’adresser auprès d’organismes spécialisés comme la SACEM. 

La SACEM gère les droits des œuvres qui sont déposées auprès d’elle. Elle peut ainsi autoriser, sous forme de contrats, la diffusion des œuvres qu’elle protège en contrepartie d’une rémunération. 

Rappelons en outre, qu’il est interdit de diffuser des œuvres par le biais de CD gravés ou de MP3 téléchargés. 

Liens utiles :     www.sacem.fr

                        www.sesam.org    

 2) La diffusion de photocopies 

Les protections conférées par le droit d’auteur interdisent de reproduire ou diffuser une œuvre sans l’autorisation de son auteur ou de celui qui en gère les droits. 

En effet, toute reproduction, complète ou partielle, par quelque moyen que ce soit, peut être constitutive du délit de contrefaçon.

Il faut considérer comme « œuvre » toute publication littéraire : ouvrages, livres, articles de journaux etc. 

La reproduction vise tout type de support. Il peut ainsi s’agir d’une reproduction sur support numérique ou sur support papier, si l’œuvre est photocopiée. Il faut donc veiller à détenir les autorisations nécessaires avant de procéder à ces photocopies. 

Par exemple, si vous décidez de créer une brochure d’information contenant des reproductions d’articles de presse, ou de mettre des articles en ligne sur les postes de travail, vous devez vous assurer d’être titulaire des droits de le faire. 

Vous pourrez trouver auprès du site Internet du Centre Français d’exploitation du droit de Copie (CFC) la liste des publications dont il gère les droits. Le site contient également des outils destinés à calculer le montant de la redevance à acquitter pour chaque photocopie réalisée. 

A noter également que vous n’êtes pas obligé de procéder à ces autorisations si vous reproduisez uniquement un court extrait d’une œuvre en y citant la source. La loi prévoit en effet une exception pour ce qu’elle qualifie de  « courte citation ». 

Liens utiles :     www.cfcopies.com/V2/ 

 3) La diffusion d’articles de journaux 

La diffusion d’articles de journaux est, elle aussi, réglementée par les dispositions du droit d’auteur. On ne peut librement, sous peine de violer la loi, reproduire et diffuser des articles de journaux. 

Le support importe peu. Il peut s’agir d’un support électronique, c’est à dire la diffusion d’articles de presse par le biais d’un site Internet, ou à travers un réseau Intranet. La diffusion peut également être réalisée sur support papier, si l’article est inséré dans une brochure d’information ou commerciale. Dans tous les cas, il est nécessaire d’avoir les autorisations adéquates à ces diverses reproductions. 

En général, c’est auprès du CFC que l’on peut  obtenir l’autorisation de reproduire et de diffuser l’article. A défaut, il est toujours possible de demander cette autorisation à la personne titulaire des droits de l’article (éditeur ou journaliste)… 

Depuis peu, le CFC peut également délivrer les autorisations dans le cas où l’article est reproduit sur support numérique pour être ensuite diffusé par le biais d’un réseau Internet ou Intranet. 

Il n’est toutefois pas nécessaire de procéder à ces autorisations lorsque l’on reproduit ou diffuse :                                   

• Un court extrait d’un article (exception de courte citation).
• Plusieurs extraits d’articles de presse commentés, résumés ou analysés dans le cadre d’une revue de presse en y précisant les sources à condition que les articles ne soient pas reproduits dans leur intégralité.      

 4) L’enregistrement de logiciels 

Bien qu’étant un programme informatique, le logiciel est généralement considéré comme une œuvre. Il bénéficie donc des protections conférées par le droit d’auteur.  

Son utilisation est subordonnée à l’autorisation de son auteur. En général, cette autorisation prend la forme d’un contrat de licence qui fixe les conditions relatives à l’exploitation du logiciel. 

La licence peut également ne pas être un contrat signé, mais des conditions générales d’utilisation validées à l’écran lors de l’installation. 

L’utilisateur qui viole les termes du contrat de licence ou qui utilise ou reproduit le logiciel sans en avoir le droit peut être sanctionné au titre de la contrefaçon. 

De même, il est interdit de développer un logiciel à partir d’un autre, ou de le modifier, sauf s’il s’agit de l’adapter afin de le rendre compatible avec d’autres programmes. 

La copie est interdite. Qu’il s’agisse d’un programme informatique ou d’un jeu, on ne peut en aucun cas le reproduire sans l’autorisation de son auteur. 

Il existe toutefois une exception puisque la loi autorise la copie privée, afin de sauvegarder le contenu d’un logiciel., sauf à ce que l’auteur fournisse lui-même la copie de sauvegarde. Cette copie ne peut en aucun cas être installée sur un deuxième poste informatique. Son usage est uniquement destiné à remplacer l’original dans le cas où celui-ci serait défectueux. 

Quant aux logiciels « libres », leur utilisation est parfois conditionnée à la diffusion du nom de l’auteur, à un usage non-commercial etc. 

RECOMMANDATION : Avant toute installation d’un logiciel, il est nécessaire de s’assurer que l’on dispose d’une licence d’utilisation. 

Il faut s’assurer du nombre d’ordinateurs sur lesquels le logiciel peut être exploité. 

En effet, si la licence prévoit que le logiciel peut être installé sur un seul poste, il sera interdit de l’installer sur un deuxième ordinateur. 

Il est également fortement recommandé de prendre connaissance des termes de ces conditions d’utilisation afin d’éviter toute mauvaise utilisation, ou toute violation des obligations découlant de la licence. 

 5) L’accès au contenu en « peer to peer«  

Le droit d’auteur protège toute création, que celle-ci soit artistique, informatique ou autre. 

On ne peut de ce fait disposer librement d’œuvres dont on ne détient pas les droits d’exploitation. 

Reproduire un titre de musique ou un logiciel et le diffuser à un large public est illégal car l’auteur initial n’a pas permis cette diffusion qui se fait sans son autorisation. 

De même, télécharger un fichier protégé par le droit d’auteur et le reproduire sur son disque dur ou sur un support de type CD etc.. est illicite. 

Ainsi, quiconque utilise un logiciel peer to peer afin de diffuser ou de télécharger des fichiers protégés peut être sanctionné pénalement. 

Le jeudi 29 mars 2004, le Tribunal Correctionnel de Vannes a ainsi condamné six internautes à des peines de prison avec sursis et à des amendes de 2.000 à 5.800 € pour avoir téléchargé et échangé des fichiers sur Internet. 

En outre, la responsabilité civile et pénale des propriétaires du matériel informatique pourrait être engagée en tant que  complice de l’infraction.

 6) La création salariée

Lorsqu’un salarié crée une œuvre, se pose parfois le besoin de déterminer qui sera titulaire des droits. 

La réponse apportée par la loi semble relativement claire, puisque les droits d’auteur naissent sur la tête de celui qui crée l’œuvre. Ainsi le salarié-créateur sera titulaire des droits sur son œuvre, et l’employeur ne pourra exploiter cette dernière que si le salarié lui a auparavant cédé ses droits. 

Le contrat de cession de droits est d’ailleurs strictement réglementé, il doit décrire précisément quelles sont les œuvres cédées et quel en sera le cadre d’exploitation. Par exemple, un photographe qui cède ses droits sur une de ses œuvres peut limiter sa diffusion à des affiches publicitaires. De ce fait, si celui qui en a acquis les droits publie la photographie dans une brochure, il pourra être sanctionné. 

Il en va de même pour le salarié créateur. Chaque création devra faire l’objet d’un contrat de cession et l’employeur devra être vigilant quant à l’étendue des droits qu’on lui aura cédés. 

Si l’employé possède le statut de fonctionnaire, la solution sera différente. En effet, on considère traditionnellement que c’est l’administration qui est titulaire des droits sur les œuvres créées par ses agents. 

Toutefois, une prochaine loi modifiera ce régime. Les droits sur l’œuvre seront désormais attribués aux fonctionnaires. L’administration bénéficiera de certaines dérogations afin de lui permettre d’exécuter le mieux possible ses missions de service public. 

Il existe, par ailleurs, d’autres régimes spécifiques. Ainsi en matière de logiciel, si l’œuvre est créée par un salarié dans l’exercice de ses fonctions, les droits d’exploitation reviendront à l’employeur.  

De même, si le salarié crée une base de donnée, l’employeur ou l’éditeur sera titulaire d’une protection spécifique sur le contenu de celle-ci, afin de le protéger contre toute extraction substantielle. 

Enfin, l’employeur aura la propriété des droits sur ce que l’on appelle « œuvres collectives ». Il s’agit d’œuvres dont la création est initiée et dirigée par un employeur mais réalisée par des salariés sans que l’on puisse pour autant distinguer leur part de création respective.

Les titres d’œuvres sont protégés à plusieurs titres :

1. Par le Code de la Propriété Intellectuelle

La protection par le droit d’auteur n’est accordée qu’aux titres originaux. La Jurisprudence est stricte sur l’appréciation de l’originalité d’un titre.

Cependant, l’originalité d’un titre s’apprécie plus strictement que l’œuvre dans son ensemble.

Deux exceptions sont possibles à cette protection :

1. Il peut s’agir d’une exception à des fins d’analyses, comme dans l’affaire LE MONDE c/ MICROFOR (CCass, Assemblée Plénière, 30/10/1987, n° pourvoi 86-11918).

« Si le titre d’un journal ou l’un de ses articles est protégé comme l’œuvre elle-même, l’édition à des fins documentaires, par quelque moyen que ce soit, d’un index comportant la mention de ces titres en vue d’identifier les œuvres répertoriées ne porte pas atteinte au droit exclusif d’exploitation de l’éditeur« .

1. La Jurisprudence a également admis une exception pour des besoins d’actualité (CA PARIS, LE FIGARO c/ EDITIONS RAOUL BRETON, 18/03/2003).

« Que si d’autres journaux ont également utilisé cette expression, ils ont seulement, en rendant hommage à Charles TRENET, fait référence à l’éclipse devant avoir lieu le 11 août 1999, dans le strict cadre de l’actualité« .

Ces exceptions permettent alors la reproduction de l’article sans autorisation.

Les autres exceptions généralement retenues ne peuvent s’appliquer, par la nature même du titre. Il s’agit, par exemple, de l’exception de courte citation.

Si le titre n’est pas original, sa protection est prévue par l’article L112-4 du Code de la Propriété Intellectuelle, au titre d’une concurrence déloyale :

« Le titre d’une œuvre de l’esprit, dès lors qu’il présente un caractère original, est protégé comme l’œuvre elle-même. Nul ne peut, même si l’œuvre n’est plus protégée dans les termes des articles L123.1 à L123.3, utiliser ce titre pour individualiser une œuvre du même genre, dans des conditions susceptibles de provoquer une confusion« .

Toutefois, le risque de confusion doit être établi.

1. Sur le fondement de la responsabilité délictuelle traditionnelle

Il s’agit de l’application de l’article 1382 du Code Civil.

L’auteur peut s’opposer à l’exploitation commerciale de son titre, ou à une exploitation qu’il estime lui porter ombrage. Il peut également utiliser l’action en parasitisme, à condition de prouver la faute, le préjudice et le lien de causalité.

Pour l’ensemble de ces raisons, il est recommandé de requérir l’accord des auteurs ou des tiers habilités à autoriser les exploitations de ces titres.

Par conséquent, de nombreux ayants droits (producteurs, auteurs, etc.) pourraient sur ces fondements s’opposer à certains usages de leurs titres sur Internet pour illustrer des rubriques de sites à vocation commerciale ou publicitaire, tirant ainsi profit de la notoriété ou du succès d’une œuvre pour générer du trafic sur ledit site.

Se pose alors la question des sites qui, sous couvert de critiques littéraires, cinématographiques ou autres, reproduisent les titres sur leur propre site à vocation commerciale ou personnelle. Le maintien ou non de l’œuvre dépend alors du bon vouloir des ayants droits et des moyens de surveillance mis en place.

Certes, la musique appartient au régime général des droits d’auteur, néanmoins, la spécificité de sa diffusion permet d’imaginer des modes de réparation plus objectifs et opportuns qu’un montant forfaitaire défini arbitrairement.

1. Analyse des actes de contrefaçon

L’article L335-2 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que : « toute édition d’écrit, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de tout autre production imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs est une contrefaçon, et toute contrefaçon est un délit« .

En matière de musique, la Jurisprudence considère qu’il y a contrefaçon lorsque, à l’édition des enregistrements superposés des deux œuvres, les différences entre deux chansons sont si faibles que l’on a l’impression d’entendre une seule chanson (CA PARIS, 19 novembre 1985). La recherche se fera par l’examen des ressemblances harmoniques, mélodiques et rythmiques, en examinant la possibilité qu’une rencontre fortuite, à raison, par exemple, de la simplicité de la mélodie ou de l’existence de sources communes du rythme des deux œuvres, puisse expliquer les ressemblances entre celles-ci (CA PARIS, 25 avril 1972).

L’article L335-3 du Code de la Propriété Intellectuelle ajoute qu’est également un délit de contrefaçon « toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit, en violation des droits de l’auteur« .

2. Réparation du préjudice

Le préjudice résultant de cette exploitation sans droits des œuvres réalisées par un auteur peut être évalué par deux moyens distincts :

• La première possibilité repose sur une simulation des redevances qui auraient pu être exigées par la SACEM si le contrefacteur avait sollicité une autorisation préalable de reproduction.

Le pourcentage correspond généralement à 8 % du prix de vente HT au détail, sur lesquels peuvent s’appliquer des abattements.

Une redevance minimum est alors définie. Le calcul de cette redevance correspond, pour un CD reproduisant jusqu’à 20 œuvres ou 40 fragments, à :

0,4955 x le nombre d’exemplaires commercialisés x 1,065
(redevance TTC incluant la sécurité sociale de l’auteur et la TVA).

Le préjudice se calcule alors selon le manque à gagner direct de l’auteur.

• Il est également possible d’établir le montant du préjudice dont il est possible de demander réparation en se fondant sur les décisions précédemment rendues :

• s’agissant de la reproduction sur une sonnerie de téléphone d’une chanson de MC SOLAAR, à 60.000,00 euros (CA PARIS, 16 septembre 2005) ;
• s’agissant de la reprise mélodique d’une œuvre musicale à succès, à 300.000,00 FF [soit 45 734.71 euros] (CA PARIS, 19 novembre 1985) ;
• s’agissant de l’utilisation d’une œuvre à des fins publicitaires sans autorisation, à 90.000,00 FF [soit 13 720.41 euros] (CA VERSAILLES, 28 septembre 1995) ;
• s’agissant du préjudice moral, à 100.000,00 FF [soit 15 244.9 euros], et du préjudice commercial, à 100.000,00 FF [soit 15 244.9 euros] (CA PARIS, 17 février 1999).

Les juges du fond ont en la matière un pouvoir souverain d’appréciation du montant du préjudice subi par l’auteur. Peut également s’ajouter à ce préjudice matériel un préjudice moral, notamment en cas d’atteinte aux prérogatives d’ordre moral, comme le droit à la paternité (TGI PARIS, 13 novembre 1970).

En complément, l’article L335-6 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que le Tribunal peut prononcer la confiscation de tout ou partie des recettes procurées par l’infraction, ainsi que celle de tous les phonogrammes, vidéogrammes, objets et exemplaires contrefaisants, reproduits illicitement, et du matériel spécialement installé en vue de la réalisation du délit. Cette sanction peut être prononcée par une juridiction civile en dehors de toute sanction pénale.
En conclusion, il importe que le dossier présenté devant le Juge comprenne le maximum d’informations sur le manque à gagner réel de l’auteur subissant l’atteinte.
Le producteur verra également son préjudice réparé sur le fondement de son droit de reproduction mécanique.

Blandine Poidevin, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane Gelles, Avocat

Ainsi, sur le plan de la propriété intellectuelle, les contributeurs sont invités à garantir les éditeurs des sites concernés de disposer de tous les droits, licences, consentements et autorisations nécessaires à la présentation des contributions, les internautes s’engageant à concéder aux sites en cause ainsi qu’à leurs utilisateurs une licence non exclusive, cessible, gratuite, pour le monde entier, permettant notamment la reproduction et la représentation des contenus en dehors de toute exploitation commerciale.

YOUTUBE prévoit, par exemple, qu’au-delà de deux mises en demeure envoyées relativement à des contenus illicites, un utilisateur récidiviste pourrait être exclu du site, sans qu’il soit toutefois aisé de déterminer l’identité d’un internaute dont les coordonnées sont purement déclaratives.

Ainsi, les contenus litigieux portent notamment sur les droits d’auteur et droits voisins, tels que des vidéos présentant un artiste dans le cadre de l’exécution d’une performance, en dehors de toute autorisation.

De nombreux artistes assignent désormais les internautes à l’origine d’une telle vidéo en associant les sites de partage de vidéos en ligne à leur démarche.

A titre d’exemple, la société CANAL + a assigné la plate-forme de partage de vidéos KEWEGO, mettant à la disposition des internautes des vidéos reprenant certaines de ses émissions, telles que « LES GUIGNOLS DE L’INFO » ou « LE GRAND JOURNAL ». Il en est de même de l’humoriste Lafesse à l’encontre de Dailymotion.

De même, un éditeur tel que YOUTUBE est actuellement visé à titre principal par une « class action » initiée aux Etats-Unis par différentes fédérations sportives, reprochant à celui-ci l’offre de vidéos relatives à des manifestations sportives dont les droits exclusifs de retransmission leur sont concédés moyennant des contreparties financières importantes, à l’origine de la majorité de leurs ressources.

Enfin, ce type de site peut servir de relais à la diffusion d’images portant atteinte à la vie privée de personnes.

La responsabilité invoquée par ces éditeurs est habituellement celle applicable aux hébergeurs.

Ainsi, n’étant pas soumis à une obligation générale de surveillance des contributions proposées, leur responsabilité ne serait engagée qu’à partir du moment où, informés du caractère illicite de certains contenus par une notification, ils n’auraient pas agi promptement pour les retirer du site.

A cette fin, les éditeurs mettent généralement en place un système d’alerte permettant à tout titulaire de droits contrariés par la mise en ligne de contributions de notifier à l’éditeur leur existence, et d’en solliciter le retrait.

Toutefois, les tribunaux saisis de ces affaires apprécient de plus en plus finement le rôle de ces plates-formes.

Ainsi, dans un jugement du 13/07/07, le TGI de Paris a considéré que « la société Dailymotion doit être considérée comme ayant connaissance à tout le moins de faits et circonstances laissant à penser que des vidéos illicites sont mises en ligne; qu’il appartient donc d’en assumer la responsabilité, sans pouvoir rejeter la faute sur les seuls utilisateurs, dès lors qu’elle leur a fourni délibérément les moyens de la commettre;
Attendu que si la loi n’impose pas aux prestataires techniques une obligation générales de recherches les faits ou circonstances révélant des activités illicites, cette limite ne trouve pas à s’appliquer lorsque lesdites activités sont générées ou induites par le prestataire lui-même;
Attendu que force est de constater en l’espèce que la société Dailymotion n’a mis en œuvre aucun moyen propre à rendre impossible l’accès au film « Joyeux Noël », sinon après avoir été mis en demeure, soit à un moment où le dommage était déjà réalisé, alors qu’il lui incombe de procéder à un contrôle a priori ;
Attendu en revanche qu’il ne saurait être imputé à la société Dailymotion d’avoir permis le téléchargement du film en cause dès lors que le site www.keepvid.com appartient à un tiers, lequel n’est pas dans la cause ».

En conséquence, le tribunal a retenu la condamnation de Dailymotion en lui attribuant la qualité de prestataire technique. Les juges considère donc que Dailymotion a connaissance du contenu hébergé et à ce titre doit assumer sa part de responsabilité.
L’éditeur du site n’est pas le seul responsable.

Parallèlement, des solutions sont recherchées par les éditeurs afin de filtrer en amont les vidéos pirate offertes sur le site (« finger printing »). La société GOOGLE annonçait par ailleurs en Avril 2007 le lancement d’un logiciel permettant aux titulaires de droits d’assurer une veille sur les diffusions illégales de leurs contenus, afin d’en demander le retrait (logiciel « claim your containt » [revendiquez votre contenu]).

De manière générale, ces sites de partage en ligne sont de plus en plus utilisés à des fins plus ambitieuses que celles à l’origine de leur succès (échange de vidéos présentant un caractère ludique, spectaculaire, inédit, etc.). En effet, nombre d’annonceurs recourent désormais aux services de partage de vidéos en ligne pour diffuser des spots publicitaires dont ils espèrent voir le réseau assurer leur diffusion par le buzz. De même, certaines institutions se lancent dans la communication par ce biais, telles notamment que la Commission Européenne, qui vient de lancer une chaîne thématique accessible depuis YOUTUBE.

Blandine Poidevin, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane Gelles, Avocat

Blandine Poidevin
Avocat
Chargée d’enseignement à Lille 2

Viviane Gelles
Avocat

L’abonné peut diffuser ses vidéos et les partager au sein d’un cercle restreint ou élargi et lui permet de devenir, selon le communiqué de presse de FREE,  » créateur et animateur de [sa] propre chaîne ».

L’avènement de cette TV 2.0 présente, d’un point de vue juridique, des points communs avec les plates-formes de partage de vidéos en ligne telles que Daily Motion ou YouTube.

Ce nouveau service soulève certaines questions quant au cadre juridique applicable.

Tout d’abord, d’un point de vue général, les règles valables lorsqu’il s’agit de partage de vidéos sur Internet doivent être respectées. Il en est ainsi notamment du respect par les créateurs de ces vidéos des droits des tiers, au premier rang desquels figurent notamment le droit à l’image de ceux-ci ainsi que les droits de propriété intellectuelle.

Ainsi, la présentation d’une vidéo sera tout d’abord soumise à l’autorisation des personnes identifiables sur celle-ci. Le non respect de cette précaution est une source de responsabilité sur le fondement de l’article 9 du Code Civil prévoyant le droit au respect de la privée de chacun.

Et toute exploitation non autorisée par son titulaire d’éléments protégés par le droit d’auteur ou les droits voisins pourra être interdite et assortie, en cas d’action judiciaire en ce sens, du paiement de dommages et intérêts.

La jurisprudence rendue récemment, par exemple dans l’affaire « Lafesse contre MySpace » pour reproduction et représentation illicite du sketch de l’humoriste sera dès lors transposable.

De même, à l’instar du litige opposant certaines fédérations sportives à YouTube, il est envisageable de prévoir des difficultés relatives à la violation par des éditeurs de TV personnelle de l’exclusivité de retransmission TV de grandes manifestations sportives tels que les matchs de football ou de tennis.

A ce titre, il est intéressant de noter le litige opposant Canal + à FREE relativement à la diffusion dans ce contexte de programmes de la chaîne sans son autorisation. Pourtant, la question de la diffusion de programmes audiovisuels protégés avait déjà été soumise à la société FREE dans le cadre de l’offre FREEBOX que propose cette dernière et qui permet à ses abonnés dégroupés d’accéder notamment à de nombreuses chaînes de télévision sur ADSL. Elle avait dans ce cadre signé un accord d’autorisation de diffusion avec différentes sociétés de gestion de droits comme la SACEM ou l’ADAGP.

Dans ce contexte, se pose la question de la responsabilité d’une part de FREE et d’autre part de l’auteur de la vidéo. Il semble que FREE pourrait être considérée comme un simple hébergeur au sens de la loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique du 21 juin 2004 voyant dès lors sa responsabilité limitée aux cas où, s’étant vu notifier une infraction, elle n’a pas agi promptement pour en retirer le contenu ou en rendre l’accès impossible.

Au contraire, l’auteur de la vidéo devrait être responsable au premier chef des contenus diffusés en sa qualité d’éditeur.

Enfin, un problème spécifique doit être envisagé s’agissant du caractère particulier de diffusion de ces vidéos par le canal télévisuel. En effet, tout service de communication au public par voie électronique destiné à être reçu simultanément par l’ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d’une suite ordonnée d’émissions comportant des images et sons, doit être considérée comme un service de télévision, quelque soient les modalités de sa mise à disposition auprès du public.

Le cadre juridique applicable à ces services est fixé par la loi n° 86- 1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication qui les soumet, lorsqu’ils n’utilisant pas les fréquences assignées par le CSA (câble, satellite, ADSL, Internet, téléphonie etc.), soit au régime du conventionnement par le CSA quand leur budget annuel est supérieur à 150 000 euros, soit au régime de la déclaration préalable auprès du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) pour les services dont le budget annuel est inférieur à cette somme.

Dès lors, il appartiendrait aux abonnés diffusant des vidéos par le biais de la TV PERO de se rapprocher du CSA afin d’envisager la soumission à ces formalités légales.

Par ailleurs, les règles applicables à la publicité diffusée par voie télévisuelle prévues dans le décret du 27 mars 1992, devront également, le cas échéant, être respectées par les abonnés de FREE.

Blandine Poidevin
Viviane Gelles
Avocats

L’article 1369-1 du Code Civil dispose ainsi que :

« quiconque propose, à titre professionnel, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services, met à disposition les conditions contractuelles applicables d’une manière qui permette leur conservation et leur reproduction (…) »,

l’archivage du contrat étant imposé dès lors que son montant atteint les 120 euros et pour une durée de 10 ans.

L’article 1316-1 du Code Civil prévoit que :

« l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ».

L’archivage électronique doit donc permettre de garantir la restitution de l’identification de l’auteur et de l’intégrité de l’écrit électronique, jusqu’à l’expiration des délais de prescription concernés par l’acte archivé.

1. Durée de conservation

L’archivage électronique fait appel à la notion de preuve. A ce titre, les documents doivent être conservés pendant toute la durée pendant laquelle la responsabilité peut être recherchée, jusqu’à prescription de l’action.

Par exemple, les contrats commerciaux doivent être conservés pendant une durée de 10 ans à compter de leur signature (art L110-4 Ccom).

2. Modalités de l’archivage électronique

Si les précisions attendues relativement à la signature électronique ont été apportées, le législateur n’a en revanche pas précisé (hors deux décrets d’août 2005 apportant quelques précisions sur la conservation électronique des actes authentiques), les modalités d’archivage susceptibles de satisfaire aux exigences posées par ces textes, en terme d’intégrité notamment.

L’archivage électronique est constitué de quatre étapes :

- Le versement, qui recouvre « l’ensemble des opérations qui permettent de transférer un document de son environnement de création à son environnement de conservation », au cours duquel il convient de s’assurer de l’identification et de l’habilitation de la partie qui verse le document ainsi que de l’absence d’altération de ce document lors de sa transmission vers le système d’archivage. Il est fréquent que ces opérations soient déléguées à un tiers ou à un service technique interne, sans que la question de l’habilitation ne soit évoquée.

- L‘enregistrement des documents sur le système de gestion assurant leur référencement et leur écriture sur des supports de stockage appropriés.

- La gestion des documents archivés, comprenant d’éventuelles régénérations, migrations (de support, de format) destinées à préserver l’intégrité des documents sur la durée, ou suppressions des documents ayant atteint le terme de la durée de conservation prescrite, ou même changement du système informatique de gestion.

- La restitution des documents archivés, sur support amovible, sur papier ou par affichage du document sur écran, dans l’objectif notamment de production de la preuve que constitue le document conservé.

L’évolution des différents paramètres intervenant dans le processus d’archivage est à prendre en compte. Ainsi, la pérennité du format qui exprime  » la manière dont l’information est structurée au sein du fichier de façon à pouvoir être conservée, transmise et échangée » est déterminante.

Or, ce format s’intègre dans un ensemble (logiciel permettant de lire ce format, système d’exploitation dont fait partie ce logiciel) dont l’évolution est à prévoir, en prenant notamment en compte le caractère ouvert ou fermé de ses spécifications techniques.

De même, la conservation électronique se faisant nécessairement sur un support, il est indispensable que celui-ci soit compatible avec les exigences de durabilité de l’archivage. Les supports actuellement utilisés pour l’archivage sont les disques optiques, les supports magnétiques et les supports analogiques, ces derniers nécessitant une rematérialisation, en fin de chaîne, du document électronique.

Le choix du support doit se faire en fonction du volume à stocker, de l’étendue de diffusion de la technologie visée, de la protection contre l’effacement accidentel, de la stabilité intrinsèque du support, etc.

3. L’intérêt des métadonnées

L’ajout, aux documents archivés, de métadonnées dont l’objet est de décrire le contexte, la structure, le contenu ainsi que la gestion dans le temps de ces documents, est de nature à permettre la vérification de critères permettant de s’assurer de l’intégrité de ceux-ci, spécialement dans le cas de migrations de documents ayant bénéficié d’une signature électronique, pour lesquels les métadonnées serviront de mémoire des procédures de vérification de signature réalisées.

En effet, les procédés de signature électronique attribuent au document concerné une identité unique qui dépend non seulement de l’identité du signataire et du contenu du document signé, mais également du format dudit document. Dès lors, toute mutation de ce document entraîne une modification de cette identité, qui fait tomber la signature qui lui était attachée, et donc la garantie d’intégrité du document.

4. Archivage interne ou externe ?

Le processus d’archivage peut être mis en œuvre en interne, ce qui nécessite, pour respecter les différentes contraintes exposées, que soit adoptée une politique « connue et respectée par les personnes intervenant à un titre ou à un autre dans le processus de conservation », formalisée, par exemple, par l’adoption d’une charte au sein de l’entreprise.

Il peut également être confié à un prestataire externe.

Cette solution suppose la prise de certaines précautions dans la rédaction du contrat de service qui sera conclu par l’entreprise, notamment en termes :

- de confidentialité et de sécurisation des informations qui sont confiées au prestataire,

- d’obligation d’information et de conseil mise à sa charge,

- d’assurance professionnelle,

- ou encore de prévision des conditions de reprise de sa mission de conservation par un tiers.

Le recours à un prestataire externe peut permettre de prévoir contractuellement les évolutions technologiques nécessaires et de garantir la sécurité des données.

Les principaux organismes de normalisation Internationaux, Européens et Français ont mis au point des normes destinées à encadrer ce processus d’archivage.

Ainsi, en France, l’AFNOR a homologué les normes NF Z 42-013 (Décembre 2001) et NF Z 43- 400 (Septembre 2005) relatives :

- pour la première, aux conditions dans lesquelles les systèmes de gestion électroniques doivent assurer la conservation des documents,

- pour la seconde, aux conditions de conservation sur supports micrographiques de documents électroniques.

5. Recommandations

Le Forum des Droits sur l’Internet préconise que l’intégrité d’un écrit conservé soit conditionnée au respect de trois critères :

- la lisibilité du document, qui désigne « la possibilité d’avoir accès, au moment de la restitution du document, à l’ensemble des informations qu’il comporte » ;

- la stabilité du contenu informationnel (incluant la mise en forme), qui correspond à la nécessité de « garantir que les informations véhiculées par le document restent les mêmes depuis l’origine et qu’aucune n’est omise ou rajoutée au cours du processus de conservation » ;

- la traçabilité, qui permet de « présenter et de vérifier l’ensemble des traitements » opérés sur le document « lors du processus de conservation ».

Par ailleurs, l’archivage étant susceptible de concerner des données personnelles, il a fait l’objet d’une recommandation particulière de la CNIL [n°2005-213 du 11/10/05] qui distingue trois catégories de données :

- les données d’utilisation courante,

- les données intermédiaires « qui présentent encore pour les services concernés un intérêt administratif et dont les durées de conservation sont fixées par les règles de prescription applicables »,

- et les données définitives « présentant un intérêt historique, scientifique ou statistique justifiant qu’elles ne fassent l’objet d’aucune destruction ».

L’accès à ces deux dernières catégories devrait, selon la CNIL, être limité à  » un service spécifique  » de l’entreprise, comme par exemple le service des archives de l’entreprise, pour un besoin ponctuel et motivé.

Il est également recommandé que la traçabilité des consultations effectuées sur les données archivées doit être possible.

La CNIL recommande enfin que des procédés d’ »anonymisation » soient mis en place pour l’archivage des données sensibles relevant de l’article 8 de la Loi Informatique et Libertés.

Pour l’ensemble de ces raisons, il est recommandé que la politique d’archivage de l’entreprise s’inscrit nécessairement dans une stratégie globale de gestion des risques économiques et juridiques.

On peut alors s’interroger sur la pertinence de ce choix.

Le présent article a pour objet de présenter certains de ces paradoxes, sans souci d »exhaustivité.

-A titre d’illustration, la seule version officielle de cette licence est en langue Anglaise, or la loi Toubon du 4 août 1994, qui a fait l’objet d’une application récente par les juges, impose que les contrats signés entre parties Françaises soient rédigés en langue Française.

- De même, il convient de confronter le code de la propriété intellectuelle à cette licence.

(a) Au regard des droits moraux

Le Code de la Propriété Intellectuelle impose le nom de chaque auteur dans le cadre d’une œuvre de collaboration dans laquelle chaque création peut être individualisée.

Le principe retenu par la licence est différent.

Elle prévoit que les cinq auteurs principaux du document doivent être cités, ainsi certains auteurs ne seront pas nommés.

L’auteur doit autoriser la concession d’un droit de modification, à condition que la version modifiée soit elle aussi placée sous cette même licence.

De même en matière de modification, différentes démarches sont automatisées, elles sont de nature à exclure, au moins partiellement, le principe de la prohibition des autorisations par avance des modifications portées aux œuvres.

L’exercice du droit de retrait de l’auteur est également délicat, dans la mesure où les écrits restent souvent disponibles en permanence dans les parties « historique » des sites Internet proposant cette licence.

(b) L’application des droits patrimoniaux à cette licence

En matière de droits patrimoniaux, la licence prévoit que l’écrit soit copié sur tous types de supports. L’article 3 de la licence prévoit la possibilité de copier l’œuvre à moins de 100 exemplaires. Or, le droit Français impose que le contrat identifie clairement les supports sur lesquels le droit de reproduction peut s’effectuer.

De même, aucun moyen de contrôle ne peut être mis en place. Il s’agit donc d’une interdiction de mises en place des mesures techniques de protection, telles qu’envisagées par le projet de loi DADVSI tel que voté le 21 mars 2006. L’article 9 de la licence prévoit qu’en cas d’utilisation de mesures techniques de protection, l’utilisateur se voit automatiquement privé des droits que la licence accorde.

Par ailleurs, l’article 9 du Code Civil protège le droit au respect de la vie privée. C’est un principe d’ordre général s’appliquant à tous .

Il permet d’agir en cas d’atteinte à son intimité (CCass, 5 novembre 1996), sans avoir à démontrer l’existence d’une faute.

Cet article est couramment utilisé dans le cadre de la protection de personnes publiques, photographiées sans leur consentement dans un cadre privé (CA PARIS, 10 février 1999).

La majorité des affaires jugées cumulent à la fois le nom et l’image de la personne.

La particularité étudiée concerne le cas de la seule reproduction du patronyme, s’agissant notamment d’un personnage de la scène politique.

La seule utilisation du patronyme, pour tomber sous le coup de l’article précité, devra justifier d’une atteinte à la vie privée, par exemple que soient dévoilées des informations de la « sphère privée », ou encore « d’ordre intime » (TGI NANTERRE, 6 avril 1995).

Cette démonstration peut faire défaut.

C’est, en effet, dans un cadre professionnel ( à des fins politiques) que se trouve reproduit le nom de ces personnes politiques.

Toutefois, l’application de l’article 1382 du Code Civil peut être envisagée.

En effet, en matière de responsabilité délictuelle, toute faute ouvre droit à réparation. L’atteinte au nom est donc susceptible d’entrer dans cette catégorie. La faute consisterait dans l’exploitation du nom sans l’autorisation des personnes concernées et à des fins parasitaires.

Est en cause la démarche d’enregistrement du patronyme sans autorisation et son utilisation détournée.

Le préjudice semble être d’ordre moral au regard de l’atteinte à l’honneur d’une personne en la rattachant à un parti différent de celui qu’elle revendique.

On peut également, au vu de décisions précédentes, s’interroger sur la responsabilité du moteur de recherche.