La première décision concernait un jeune joueur formé par le Centre de Formation de l’Olympique Lyonnais, dans le cadre d’un contrat Espoirs, signé en 2000.
Cette décision est relative à la Charte du Football Professionnel 2006/2007, convention réglant les rapports entre la Ligue Française de Football Professionnel et la Fédération Française de Football, d’une part, et les organismes employeurs et salariés du football, d’autre part.
L’article 261 de la Charte du Football Professionnel prévoit qu’à l’expiration « du contrat de joueur Espoirs le club est en droit d’exiger de l’autre partie la signature d’un contrat de joueur professionnel« .
En violation de ces dispositions, le joueur concerné avait refusé de signer le contrat professionnel proposé par l’Olympique Lyonnais pour s’engager aux côtés d’un club Outre-Manche.
Le litige a été soumis au Conseil des Prud’hommes par l’Olympique Lyonnais, qui réclamait le versement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, sur le fondement de l’article L122-3 du Code du Travail. Il a ensuite été soumis à la Cour d’Appel de LYON.
Ce litige soulevait la question de la conformité de cette disposition de la Charte du Footballeur Professionnelle, et notamment de l’interdiction absolue qu’elle comprend de travailler avec tout autre club, même appartenant à la Ligue, à certaines normes occupant, dans la hiérarchie traditionnelle des normes, un rang supérieur.
Il s’agissait, d’une part, de l’article L120-2 du Code du Travail prévoyant que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché« .
Etait, d’autre part, en cause l’article 39 du Traité CE, rappelant le principe de la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté Européenne.
La Cour d’Appel précise, à ce titre, qu’une telle restriction, apportée aux libertés individuelles de contracter et de travailler, est disproportionnée par rapport à la protection, aussi légitime soit-elle, des intérêts du club formateur qui, « même s’il a dispensé au joueur sur le point de devenir professionnel une formation coûteuse, n’est pas fondé à exiger qu’il travaille obligatoirement pour lui« .
2. Remise en cause du Règlement de la Fédération Française de Football
En parallèle, la décision rendue par le Tribunal Administratif de PARIS tire des conclusions similaires en matière de sécurité, sur la hiérarchie des normes dans le domaine sportif.
Saisi par le PARIS SAINT GERMAIN qui, à la suite de la finale de la Coupe de France contre CHATEAUROUX de 2004, avait été condamné par la Commission de Discipline de la Fédération Française de Football à une amende de 20.000 euros et à un match à huis clos pour des dégradations commises par ses supporters, le Tribunal Administratif a remis en cause le règlement de la Fédération Française de Football qui prévoit, dans son article 129.1 que « les clubs qui reçoivent sont chargés de la police du terrain et sont responsables des désordres qui pourraient résulter avant, pendant ou après le match, du fait de l’attitude du public, des joueurs et des dirigeants ou de l’insuffisance de l’organisation. Néanmoins, les clubs visiteurs ou jouant sur terrain neutre sont responsables lorsque les désordres sont le fait de leurs joueurs, dirigeants ou supporters« .
Les magistrats ont ainsi considéré que cette disposition contrevenait aux principes légaux en vigueur.
Ainsi, sur le plan civil, l’article 1382 du Code Civil pose le principe de la responsabilité personnelle, et dispose que « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer« .
Si la loi étend la responsabilité du dommage causé de son propre fait à celui causé « par le fait des personnes dont on doit répondre« , il y a lieu de s’interroger sur l’applicabilité de cette disposition à la relation entre supporters et club visiteur. A ce titre, on relèvera qu’il n’existe aucun lien juridique (ni légal, comme c’est par exemple le cas de la relation parents/enfants, ni contractuel, lorsqu’il s’agit des relations salarié/employeur). Dès lors, la responsabilité du club ne saurait être engagée sur ce fondement.
Sur un plan pénal, le principe applicable est celui posé à l’article 121-1 du Code Pénal en vertu duquel « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait« .
En conséquence, si la responsabilité du club visiteur peut légitimement être prévu dans le règlement de la Fédération Française de Football pour ce qui concerne ses dirigeants et salariés, il ne saurait en être de même, s’agissant de supporters qui n’entretiennent aucun lien juridique avec le club.
La décision prise par le Tribunal Administratif de PARIS semble en conséquence solidement fondée d’un point de vue juridique.
Les réactions suscitées par ces deux décisions judiciaires sont à la mesure des bouleversements qu’elles laissent présager en matière de hiérarchie des normes et de « souveraineté » des Fédérations dans l’organisation de leur activité, et l’édiction de règles internes s’affranchissant, parfois, des lois et règlements en vigueur.
Il convient à ce titre de souligner la décision rendue le 8 février 2007 par la formation de référé de la Cour d’Appel de BRUXELLES, remettant également en cause l’autonomie et la valeur du pouvoir disciplinaire des instances sportives, dans une affaire de paris truqués. Les Magistrats ont interdit à la Fédération Belge de suspendre trois joueurs impliqués dans une affaire de corruption avant leur jugement aux plans civil et pénal, contestant ainsi le pouvoir disciplinaire de la Fédération.

Blandine Poidevin, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane Gelles, Avocat

Tout contrat de vente de biens ou de fourniture de prestations de service, conclu sans la présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel qui utilise pour la conclusion de ce contrat une ou plusieurs techniques de communication à distance, est soumis aux dispositions des articles L121-16 et suivants du Code de la Consommation.

A ce titre, les contrats conclus par téléphone s’inscrivent dans le cadre juridique suivant :

• Le professionnel doit indiquer explicitement au début de la conversation, en cas de démarchage non sollicité, son identité, le caractère commercial de l’appel, ainsi que son adresse et son numéro de téléphone.

• Il doit, en outre, dans l’offre de contrat évoquée oralement, fournir au consommateur certaines informations obligatoires :

- Les modalités et frais de livraison éventuels,- les modalités de paiement ou d’exécution de la prestation,

- l’existence du droit de rétractation reconnu au consommateur,

- la durée de validité de l’offre et celle de son prix,

- lorsqu’il s’agit de la fourniture continue ou périodique d’un bien ou d’un service, la durée minimale du contrat proposé.

• Le professionnel doit communiquer à son interlocuteur le coût de l’utilisation de la technique de communication à distance utilisée lorsque celui-ci n’est pas calculé par référence au tarif de base.

Ces informations doivent être délivrées de manière claire et compréhensible.

L’acceptation orale du consommateur, par exemple par le biais de la transmission de son numéro de carte bancaire, suffit à caractériser la conclusion du contrat sans que soit exigée la signature préalable d’un contrat écrit.

Lorsque le consommateur donne son accord à la conclusion du contrat, il doit recevoir ensuite par écrit ou sur un autre support durable à sa disposition, en temps utile et au plus tard au moment de la livraison, confirmation des informations susmentionnées, une nouvelle information sur les conditions et modalités d’exercice du droit de rétractation, les modalités de présentation des réclamations éventuelles, des informations relatives au service après-vente et aux garanties commerciales ainsi que les conditions de résiliation du contrat lorsque celui-ci est d’une durée indéterminée ou supérieure à un an.

Toutefois, ces obligations sont écartées lorsque le service fourni s’exécute en une seule fois au moyen d’une technique de communication à distance.

Le délai de rétractation offert au consommateur est celui habituellement retenu lors de la conclusion de contrat à distance. Le délai offert est ainsi de 7 jours à compter de la réception des biens ou de l’acceptation de l’offre pour les prestations de service.

Le consommateur n’a à justifier d’aucun motif et ne saurait payer de pénalités, à l’exception, le cas échéant, des droits de retour.

A ce titre, il y a lieu de préciser que rien n’empêche un professionnel de demander au consommateur un règlement avant l’expiration du délai de rétractation, ce qui ne préjuge en rien de l’exercice de celui-ci par le consommateur.

Lorsque ce droit est exercé, le professionnel doit rembourser sans délai au consommateur, et au plus tard dans les trente jours de son exercice, la somme due, productive d’intérêts au taux légal en vigueur en cas de retard.

A cet égard, la sanction prévue par l’article L121-20 du Code de la Consommation en cas de non-respect par le professionnel de l’obligation d’information prévue, consiste dans la prorogation à trois mois du délai d’exercice du droit précité.

Ce droit est exclu, à défaut de dispositions contractuelles contraires, lorsqu’il s’agit, notamment :

- de contrats de fourniture ou service dont l’exécution a commencé avec l’accord du consommateur avant la fin du délai de sept jours francs,

- de contrat de fourniture de biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou nettement personnalisés, ou qui, du fait de leur nature, ne peuvent être réexpédiées ou sont susceptibles de se détériorer ou de se périmer rapidement,

- les contrats de fourniture d’enregistrement audio, vidéo ou de logiciels informatiques, lorsqu’ils ont été descellés par le consommateur,

- ou encore les contrats de fourniture de journaux, de périodiques ou de magazines.

A moins que les parties en soient convenues autrement, le professionnel doit exécuter la commande dans un délai maximum de trente jours à compter de la commande formulée par le consommateur.

Toute indisponibilité du bien ou du service commandé doit faire l’objet d’une information immédiate par le professionnel, invité à proposer un bien ou service de qualité et de prix équivalent, ou au choix du consommateur, le remboursement des sommes versées dans un délai maximum de trente jours. Les frais de retour sont, dans ce cas, à la charge du professionnel qui doit en aviser le consommateur.

Le professionnel ne peut se retrancher derrière un tiers qui serait à l’origine de l’inexécution, par exemple, un retard de livraison, de la commande, dans la mesure où l’article L121-20-3 du Code de la Consommation prévoit que celui-ci reste responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat.

Il ne peut s’exonérer de sa responsabilité qu’en apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable :

- au consommateur,

- à un cas de force majeure,

- ou encore au fait imprévisible et insurmontable d’un tiers au contrat.

La loi 2000-627 du 6 juillet 2000 prévoit que :

« Toute personne exerçant à titre occasionnel ou habituel, contre rémunération, l’activité consistant à mettre en rapport les parties intéressées à la conclusion d’un contrat relatif à l’exercice rémunéré d’une activité sportive doit être titulaire d’une licence d’agent sportif. »

Cette licence, délivrée par la Fédération compétente, est valable trois ans, et renouvelable.

Certaines incompatibilités font obstacle à l’octroi d’une licence, comme l’exercice, même à titre bénévole, de fonctions de direction ou d’encadrement sportif dans une association, dans une société employant des sportifs contre rémunération ou organisant des manifestations sportives, ou dans une fédération sportive, de même que le fait d’avoir été condamné pénalement pour certains crimes et délits.

En outre, l’agent sportif agit pour le compte du sportif, qui lui donne mandat et peut, seul, le rémunérer, à l’exclusion de l’autre partie au contrat.

Le non respect de ces différentes dispositions peut faire l’objet de sanctions pénales, à hauteur de 15.000 euros d’amende et 1 an d’emprisonnement, ainsi que de sanctions disciplinaires infligées par la Fédération, pouvant aller jusqu’au retrait de la licence.

2 Communication du contrat à la Fédération

Les fédérations sportives ont pour mission de veiller à ce que les contrats conclus entre agents et sportifs préservent les intérêts de ces derniers. A cet effet, les contrats doivent être, dans un délai d’un mois à compter de leur signature, communiqués aux fédérations, celles-ci disposant d’un pouvoir de sanction en cas de non respect de ces obligations.

3 Assurance professionnelle

L’agent sportif doit être en mesure de justifier à tout moment d’un contrat d’assurance en responsabilité civile professionnelle.

4 Prestation de service hors de France

Les règles ci-dessus rappelées concernent la France.

S’agissant des autres Etats Membres de l’Union Européenne, le principe de libre circulation des services édicté par le Traité sur l’Union Européenne suppose l’assimilation des ressortissants des autres Etats membres aux Nationaux de l’Etat concerné, et l’interdiction de toute discrimination fondée sur la Nationalité. En contrepartie, ces prestataires de service étrangers sont soumis à toutes les dispositions législatives ou réglementaires appliquées par le pays de destination à ses propres Nationaux.

Ainsi, dans l’hypothèse d’une mission ponctuelle réalisée hors de France, les règles du pays visé s’appliqueront.

A ce titre, en vertu des directives relatives aux équivalences de titres et diplômes, il convient de s’informer préalablement à toute activité d’agent sportif menée hors de France, sur les conditions d’exercice d’une telle activité.

La Jurisprudence l’interprète comme « l’empreinte de la personnalité de l’auteur« . Il s’agit donc d’une activité créatrice, d’une maîtrise intellectuelle, même si une partie du résultat est dû à l’intervention du hasard. A titre d’illustration, la Cour d’Appel de RIOM a considéré, dans un arrêt du 14 mai 2003, qu’est protégeable au sens du droit d’auteur :

• une image satellite qui a fait ensuite l’objet d’un traitement original ;
• une présentation d’information, sous la forme d’un agenda àspirales, sur un site Internet (Tribunal de Grande Instance de PARIS, 23 janvier 2004) ;
• la présentation thématique originale de conventions collectives sur un serveur MINITEL (Cour de Cassation, 20 janvier 2004).

Il est nécessaire toutefois que cette oeuvre fasse l’objet d’une forme concrétisée, matérialisée, même si l’uvre en tant que telle n’est pas achevée, pour faire l’objet de la protection. Elle doit en effet être susceptible d’être communiquée.

En ce sens, son régime est très différent du régime spécifique de la propriété industrielle. La difficulté principale de l’application de ce régime général des droits d’auteurs de la FOAD tient à la titularité des droits, c’est-à-dire au fait que le droit d’auteur appartient à la personne physique qui l’a créé.

En effet, en droit Français, le droit d’auteur est centré sur la personne de l’auteur, quel que soit le contrat entre les parties. Seul l’acte créatif permet de déterminer qui est l’auteur (Cour d’Appel de PARIS, 26 mars 1992). Le droit d’auteur existe sans formalité, malgré le dépôt légal prévu à la Bibliothèque Nationale de France par la loi du 26 juin 1992, qui n’emporte pas d’effet juridique. Toutefois, le dépôt qui serait réalisépar l’auteur peut avoir un intérêt d’un point de vue probatoire ; il est notamment réalisé auprès de sociétés d’auteurs, ou sous forme d’enveloppe Soleau.

A titre d’exemple, dans une affaire dans laquelle l’auteur de cours oraux s’est estimé victime de contrefaçon de la part d’une étudiante qui avait publié le cours de ce professeur sous forme de livre, l’action du professeur a été rejetée puisque le cours contrefait n’avait jamais été fixé par écrit. Ainsi, il n’a pas été possible de comparer le cours original à l’éventuelle contrefaçon.

La relation avec les auteurs du contenu

Rappelons que les droits d’auteur sont composés de droits moraux et de droits patrimoniaux. Les droits patrimoniaux fixent les conditions d’exploitation. Ils se composent notamment :

• de droits de reproduction, c’est-à-dire la fixation matérielle de l’oeuvre par tout procédé, même temporaire,
• de droits de représentation, c’est-à-dire la communication de l’oeuvre au public, sa diffusion intégrale ou partielle.

On peut y adjoindre un droit d’adaptation, de modification ou encore de traduction, ou de distribution. Ces droits patrimoniaux doivent être limités dans le temps et géographiquement. Ils peuvent faire l’objet de cessions partielles ou totales. Leur destination et supports d’exploitation doivent être mentionnés.

A l’inverse, les droits moraux sont attachés à la personne, ils sont perpétuels et inaliénables. Il s’agit notamment du droit au respect du nom de l’auteur et de sa qualité, ou encore du droit à l’intégralité et au respect de l’oeuvre. Ainsi, en matière de FOAD, il sera nécessaire d’obtenir l’autorisation préalable de l’auteur pour reproduire son oeuvre et la représenter. Seuls les droits qui seront stipulés dans le contrat entre l’auteur et l’exploitant feront l’objet de la cession.

Il est donc indispensable de prévoir le plus tôt possible l’intégralité des droits d’exploitation, qui sont indispensables pour l’exploitation prévue ou prévisible. La difficulté peut tenir dans la titularité des droits. En effet, le titulaire des droits d’auteur peut être l’auteur, l’exploitant, l’employeur ou encore une sociétéde gestion collective ou un stagiaire (Tribunal de Grande Instance de PARIS, 14 mai 2002).

Si les droits d’auteur appartiennent au salarié, selon l’article L111-1 alinéa 3 du Code de la Propriété Intellectuelle, la cession d’oeuvres futures ne peut être envisagée. Dans la seule exception de l’oeuvre collective, l’employeur peut être considéré directement comme auteur. Le titulaire des droits sur une oeuvre collective peut également être un entrepreneur faisant appel à des contributeurs extérieurs.

S’agissant d’un régime d’exception, toutes les conditions de l’oeuvre collective doivent être réunies, et notamment :

• le fait que l’oeuvre doit être créée à l’initiative et sous la direction de cet entrepreneur ;
• qu’il y ait une fusion totale des différentes contributions.

Les participants restent alors investi de leur droit moral, la personne morale ayant la qualité directe d’auteur. En matière FOAD, c’est le régime général des droits d’auteur qui s’appliquera, les logiciels et les bases de données font l’objet de régimes particuliers.

Le projet de transposition de la directive du 22 mai 2001 (2001/29/CE TADVSI) prévoit d’intégrer une nouvelle exception en droit interne, concernant l’usage d’uvre par un public handicapé.

Le contrôle des apprenants

Se pose également la question, en matière de FOAD, du contrôle de l’utilisation personnelle de l’apprenant.

La CNIL recommande que tout contrôle soit loyal, transparent et proportionné. Le critère de la proportionnalité est essentiel, et s’analyse au regard de la finalité qu’a déterminée le responsable du fichier. Il s’agit en effet, au regard de la loi, d’un véritable fichier de données personnelles.

En effet, le service « Formation » ou « Gestion des Ressources Humaines », dispose de l’identifiant de l’apprenant, associé éventuellement au module suivi ou à son parcours au sein de la FOAD. Une déclaration auprès de la CNIL devra être réalisée. Il conviendra également de prévoir les modalités liées à la responsabilité de l’utilisation du mot de passe et de l’identifiant confié au salarié, et les conséquences qui en seront tirées.

En matière de signature électronique, le dispositif législatif se trouve aujourd’hui finalisé, la présomption de fiabilité n’est accordée que dans le cadre d’une utilisation d’un mécanisme clé publique et clé privée.

Reste ensuite, comme tout projet de cette envergure, à réfléchir à la mise en place de l’environnement contractuel avec les prestataires, et notamment les hébergeurs ou les éditeurs de logiciels. Il s’agit alors de l’application de mécanismes de négociations habituels. S’agissant d’hébergement, il conviendra de s’interroger sur les modalités de mise en ligne, sur les garanties concernant les capacités offertes, ou encore de l’absence de blocage du site sans préavis. La question de la restitution des sources lors de la résiliation est indispensable. Il peut être utile dans certaines circonstances de prévoir l’hébergement sur un serveur dédié.

Au regard de l’applicatif utilisé, un contrat de licence sera mis en place, les droits concédés devront prévoir l’utilisation visée par la mise en oeuvre du projet, quel que soit son territoire géographique, pour une durée à déterminer.

On peut également s’interroger sur le sort des perfectionnements, dans la mesure où la mise en place du projet peut nécessiter des améliorations pensées par le client.

Dans la mesure où serait utilisé un applicatif proposé par un mécanisme de type ASP, il conviendra d’être vigilant sur l’engagement du niveau de service proposé par le prestataire, et notamment en terme de disponibilitédes applications, et des maxima d’interruptions, ou encore de la rapidité du transfert de données. Le sort des sauvegardes, des restaurations de données et de la sécurité du système devra également être envisagé.

1. Formation Ouverte et A Distance

Le contenu même du site Internet peut différer grandement d’une réalisation à l’autre.

Il peut s’agir, au-delà d’une simple vitrine sur un site Internet, de gérer une newsletter, l’archivage de données, des rubriques d’actualité, un référencement, des outils de mesure d’audience, un moteur de recherche interne, etc.

L’expression des besoins réalisée par le client est un préalable indispensable tant dans la proposition qu’au début de la conception par le prestataire. Fera suite, très souvent, à ce cahier des charges initial, un cahier des charges technique qui sera défini entre les parties après la signature du contrat. Ce cahier des charges technique peut avoir vocation à substituer le cahier des charges initial, en reprenant l’expression des besoins du client. Ce cahier des charges techniques doit en effet définir précisément, à la fois les besoins du client, et les caractéristiques attendues du site Internet. Il s’agira de préciser les spécifications techniques du site posées par le prestataire et validées par le client.

Dans l’hypothèse où plusieurs intervenants interviendraient ensemble sur le projet, le prestataire concepteur de site doit alors assurer la maîtrise d’œuvre de l’ensemble de la réalisation.

Il est souhaitable qu’une maquette du site Internet soit réalisée, et que cette maquette soit validée par le client. Au stade de la maquette, le prestataire doit s’engager à prendre en considération toutes les remarques ou réserves éventuelles du client. Ce n’est qu’après cette validation que débutera la programmation.

La mise en place d’un calendrier peut présenter un intérêt dans la mesure où chaque partie doit remettre des éléments, ou procéder à des validations. Il convient alors que le calendrier prenne en compte les délais imposés à chacune des parties. Le retard d’une échéance aura pour effet de retarder l’ensemble du calendrier. Des pénalités de retard et des astreintes peuvent alors être contractées.

Une procédure de réception sera mise en place après les étapes citées ci-dessus. Il est souhaitable que la procédure de réception consiste en une phase de recette provisoire et une phase de recette définitive, en présence de chacune des parties. L’absence de réserve donnera alors lieu à la signature d’un procès-verbal de réception définitive.

Dans l’hypothèse d’incidents constatés, il convient de prévoir le délai dans lequel le prestataire doit résoudre ces incidents, et présenter à nouveau au client le site Internet.

Le prestataire, en sa qualité de conseil de l’entreprise cliente, a l’obligation d’informer cette dernière sur l’aspect juridique à prendre en compte. Toutefois, il appartient au client de faire les démarches appropriées auprès d’organismes comme la CNIL.

La clause relative au sort de la propriété intellectuelle doit revêtir une attention particulière. En effet, une cession des droits doit être stipulée entre le client et son prestataire. Cette cession doit être conforme à l’article L.131-3 du Code de la Propriété Intellectuelle.

En parallèle de cette cession des droits de propriété intellectuelle, le prestataire doit garantir le client de la titularité des droits, y compris lors d’une action en Justice, voire de proposer une solution de remplacement si un litige devait apparaître, et jusqu’à l’issue de ce dernier.

Un engagement de garantie sera sollicité du prestataire, prévoyant la conformité du site Web aux spécifications convenues entre les parties. Il est utile de préciser les conditions dans lesquelles le prestataire fournira les prestations de maintenance du site Web à l’issue de la période de garantie.

Enfin, le prix de la prestation sera déterminé en fonction des différentes étapes convenues. Il sera alors plus facile de déterminer, en cas de litige, ce qui a été réellement réalisé par le prestataire, et de circonscrire le litige.

Une option d’achat des droits de propriété intellectuelle peut également être prévue en cas de litige entre les parties sur les prestations réalisées, ou en cas d’ouverture de procédure collective envers le prestataire.

19/09/2005 – Blandine Poidevin

Le décret 2002-692 du 30 avril 2002 précise les conditions de la dématérialisation de la procédure d’appel d’offres. Ces conditions doivent être rappelées dans l’avis d’appel public à la concurrence.

Le décret du 30 avril 2002 a prévu les conditions dans lesquelles le règlement de la consultation, la lettre de consultation, le cahier des charges, les documents et les renseignements complémentaires, peuvent être mis à disposition des entreprises par voie électronique, et prévoit notamment un délai supplémentaire pour la réception de l’offre, limité à 24 heures.

Il pose également le principe du choix par le candidat du mode de transmission des offres, et les règles en matière de sécurité, de confidentialité et d’intégrité des échanges électroniques.

De façon générale, le cahier des charges, les documents et renseignements complémentaires, doivent pouvoir être consultés et archivés par un support électronique. Les personnes intéressées doivent alors faire connaître le nom de l’organisme et de la personne physique téléchargeant les documents, ainsi qu’une adresse permettant de façon certaine une correspondance électronique assortie d’une procédure d’accusé de réception.

En cas de mise en concurrence simplifiée, appel d’offres restreint ou procédure négociée, un courrier électronique peut alors préalablement inviter les candidats à présenter leur offre. Cette lettre leur indiquera qu’ils sont habilités à télécharger le dossier de consultation.

Les candidatures et les offres transmises par voie électronique doivent être conformes à l’obligation d’authentification des moyens de signature électronique imposés par le Code Civil, et notamment les articles 1316 à 1316-4.

Les candidats doivent également désigner la personne habilitée à les représenter.

Chaque transmission d’une candidature et d’offre doit faire l’objet d’une date certaine de réception et d’un accusé de réception.

En cas de transmission de documents volumineux, une procédure de double envoi est prévue : dans un premier temps, la transmission du moyen de signature électronique sécurisé du candidat, et dans un second temps, la transmission de l’offre.

La transmission de la signature électronique sécurisée vaut date de réception de l’offre envers la personne publique. Cette personne publique est celle responsable de la sécurité des transactions électroniques, et de l’accès à tous les candidats, de façon non discriminatoire.

A l’inverse, les frais d’accès au réseau et de recours aux moyens de signature électronique sont à la charge du candidat.3/04/2005 – Blandine Poidevin

Correspondance organique avec Hugues Langlais, avocat au Barreau de Montréal et James E. Arden, avocat au Barreau de Los Angeles

Inscrite sur la liste des experts de la Commission Européenne dans les domaines des médias, de l’Internet et des droits de propriété intellectuelle

Référencée sous le chapitre ‘Droit’ du Guide ‘Commerce Electronique : Savoir-faire Régional’

Domaine de Compétences :

• Conseils, Négociation et Contentieux
• Droit de l’Internet
• Droit du Sport
• Droits des Télécoms
• Droit de l’Informatique

Formation :

• Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat
• Diplômée de Maîtrise Droit des Affaires – Université de Lille II
• Diplômée du D.U Propriété Industrielle et Nouvelles Technologies – Université de Lille II
• Stage au sein du Cabinet Lyon & Lyon (LOS ANGELES, 1997) et du Cabinet Craig Zolan (NEW YORK, 1997)
• Certificate of training, WIPO workshop for Mediators in Intellectual Property Disputes (LONDRES, 2001)

Références :

• Auteur de plusieurs articles sur le droit du Sport et en particulier le droit du Football (‘le Journal du Net’, ‘la Gazette’…)
• Auteur pour les Éditions Législatives (Guide « Droit des Affaires » : chapitre « Facturation et facturation électronique » – Guide ‘Internet et le Droit’ : les chapitres ‘Internet et le Sport’ – ‘Distribution et Internet’ – ‘La Publicité sur Internet’ – ‘Les Fichiers’ – ‘Le Spamming’ – ‘La Facturation électronique’ – ‘Les Ventes promotionnelles’ –’L'Achat et la Vente d’Espaces publicitaires sur Internet’), 2001-2002 -2003
• Rédacteur pour le magazine ‘Internet et Entreprise’
• Rédacteur régulier pour la ‘Lettre de la Société de l’Information’, la ‘Gazette du Nord- Pas de Calais’ (Rubrique ‘Nouvelles technologies’), ‘La Lettre de l’AIDLE’
• « Partenariat stratégique pour les produits innovants et les nouvelles technologies », AIJA 10-15 mars 2003
• « Le droit du commerce électronique au vu du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique », Expertises, Juin 2003
• « Nom de domaine et droit au nom des sportifs », Informations et dossiers d’IP Twins, Août 2003
• « L’archivage électronique », Usine Nouvelle, Juillet 2003
• « La place des données personnelles dans l’Administration électronique », Expertises n° 266, Janvier 2003
• ‘Le principe de l’effacement des données de connexion et ses exceptions’, Legalis.net, 2002
• ‘Biotechnologies : le domaine du brevetable’, AIJA n° 72, 06/2002
• ‘La Sécurité Informatique’, L’Entreprise, 05/2002
• ‘Corps humain à vendre ?’, La Région Numérique n° 89, 03/2002
• ‘La publicité des décisions judiciaires en ligne …’, Expertises, 03/2002
• ‘L’UMTS dribble la télé sur la retransmission du Football’, La Région Numérique n° 87, 02/2002
• ‘Télévision, Internet et Football’, AIJA n° 70, 10/2001
• International Commentator pour la France : ‘A report on Global Jurisdiction Issues created by the Internet’, édité par l’ABA (American Bar Association), 06/2000
• ‘Providing legal continuity in business before and after 1^st January 2000′ : publication du Barreau de Paris, 12/99
• ‘Le contenu des e-mails vous engage’, ‘L’Essentiel du Management’, 11/99
• ‘La vente aux Particuliers sur Internet’, ‘L’Entreprise en solo’, 09/99

Articles en ligne :

• « Création salariée : comment répartir les droits ? », www.legalbiznet.com,
• « La signature électronique, mode d’emploi », www.lentreprise.com,
• « La charte informatique : mode d’emploi », www.legalbiznet.com,
• « Les nouvelles règles du recrutement sportif », www.infosport.org,
• Rédaction d’un modèle de contrat ASP » et de charte informatique, www.legalis.net,
• Le cadre juridique de la certification », www.juriscom.net,
• ‘La commercialisation des droits médiatiques par l’UEFA’, www.infosport.org,
• ‘La Publicité intrusive’ : www.planete-commerce.com
• Rubrique de droit du site ABC-Netmarketing et sa liste de diffusion, ( abc-netmarketing.com)
• ‘La Porte du Droit.com’, rubriques ‘Commerce Electronique’ et ‘Propriété Intellectuelle’
• ‘Le Journal du Net’, Dossier Spécial Jeux en ligne et Dossier Internet et le Football
• Rédaction d’un modèle de contrat ASP pour le site ‘legalis.net’
• ‘Il est urgent de statuer sur les droits de retransmission du football sur Internet’, ‘Le Journal du Net’, interview, 09/10/2001.
• « Le Journal du Net », Dossier Spécial Jeux en ligne et Dossier Internet et le Football

Etudes

• Responsable du mémoire de Virginie SMITS : ‘Places des marches et règles de concurrence sur Internet’ – Diplôme universitaire de Droit Communautaire
• La structure du marché des jeux en ligne en Europe pour le compte de la FEDEL (Fédération des Editeurs de Jeux en Ligne)
• Suivi d’un mémoire sur le thème des logiciels libres par l’ESIEA (Ecole Supérieure en Informatique, Automatique, Electronique).

Conférences et Séminaires Spécialisés

Associations Professionnelles

• Membre de CYBERLEX
• Membre de l’AFDIT (Association Française du Droit de l’Informatique et des Télécoms), Commission Commerce Électronique
• Membre de la FEDEL (Fédération des Éditeurs de Jeux en Ligne), Responsable de la Commission Juridique
• Membre de l’ACSEL, Commission Juridique

Réseaux Professionnels

• Membre de l’AIJA (Association Internationale des Jeunes Avocats), Commission Nouvelles Technologies et Propriété Intellectuelle
• Membre du réseau World Trade Center

Enseignements

• Chargé de cours au sein des DESS Droit de la Distribution et Droit du Cyberespace, Université de Lille II – Aspects juridiques du commerce électronique
• Chargé de cours au sein du Magistère Spécialisé de Marketing Direct et Commerce Électronique, ESC LILLE, Aspects Juridiques du Commerce Électronique
• Chargée de cours à l’EDHEC, 3ème année, sur le thème de la Propriété Industrielle et des nouvelles technologies,
• Chargée de cours à l’Université Catholique de Lille, Maîtrise Droit des Affaires, Droit des Nouvelles Technologies,
• Chargée de cours à AUDENCIA, Nantes, 3ème année, Droit de l’Internet
• Chargée de cours à l’IAE de Valenciennes, DESS MIV Propriété Intellectuelles, Nouvelles Technologies
• Chargé de cours à l’IAE de Lille, 3^ème année, Droit de l’Internet
• Chargé de cours aux Mines de Douai, Droit de l’Informatique
• Chargé de cours à l’ESJ (École Supérieure de Journalisme) sur le thème de la communication sur l’internet, aspects juridiques
• Préparation à l’agrégation d’économie : Droit de l’Internet
• Séminaire e-business, DESS Comex
• Droit du Multimédia et Propriété Industrielle, Université d’Artois

Loi et Réglementation

• Consultation au sujet du rapport des professeurs Philippe Gaudrat et G. Massé sur ‘la titularité des droits sur les œuvres réalisées dans des liens d’un engagement de création’ (ASCEL, 09/2000)
• Consultation au sujet du projet de loi sur la LSI (Loi sur la Société de l’information), pour le compte de l’ASCEL

Site Web

Modératrice du site www.jurisexpert.net

Langues courantes

• Français – Anglais
• Ressources internes au Cabinet en Allemand.

En France, la facturation électronique faisait l’objet d’une procédure formaliste édictée par la loi du 29 décembre 1990 (n° 90-1169, 29 décembre 1990 : JO 30 décembre). Plusieurs étapes devaient être respectées par l’entreprise désireuse de télétransmettre ses factures.

Néanmoins, la directive du 20 décembre 2001 (directive 2001/15/CE du Conseil, JOCE L n° 15/24 du 17 janvier 2002), modifiant la directive du 17 mai 1977 (directive 77/388/CE, 17 mai 1977, JOCE n° L 145 du 13 juin 1977) en vue de simplifier, moderniser et harmoniser les conditions imposées à la facturation en matière de taxe sur la valeur ajoutée, met en place un cadre juridique qui assouplit la facturation électronique entre les Etats Membres.

Cette directive s’inscrit dans un contexte d’ouverture croissante des économies et de développement du commerce électronique. L’objectif visé est la mise en œuvre d’un procédé neutre sur le plan technique et prenant en compte les textes déjà adoptés en matière de signature électronique. La technologie utilisée est laissée au libre choix de l’entreprise utilisatrice sous réserve de certaines conditions. Les Etats membres ne peuvent exiger de conditions supplémentaires de la part de Pays tiers.

Ce cadre juridique se met progressivement en place en Europe, et notamment en France, notamment par la loi de Finances rectificative 2002, du 30 décembre 2002 (loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002, article 17 Finances, rectificative pour 2002, JO du 31 décembre 2002).
Cette loi entre en vigueur le 1^er juillet 2003. Cette loi transpose les directives précitées. La France est l’un des premiers Pays de l’Union Européenne à transposer cette directive.

Déclaration du système de télétransmission à la Direction Générale des ImpôtsEn cas de mise en œuvre d’un système de télétransmission de factures, les entreprises devaient en informer le Service des Impôts territorialement compétent.

Selon la loi, cette disposition ne s’appliquera plus après le 31 décembre 2005. La transposition de la directive assouplit le régime intérieur qui nécessitait le dépôt d’un dossier de facturation par voie électronique, l’Administration disposait alors d’un délai de 6 mois pour se prononcer.

Conditions de recours à la facturation électronique Le recours à la facturation électronique est soumis à l’acceptation du destinataire.

Le système utilisé doit présenter des garanties techniques assurant sa fiabilité, qui doivent être équivalentes à celles de la facture sur papier et permettre de substituer la facture télétransmise par un original de facture sur papier. Le principe général retenu est le suivant : les factures transmises par voie électronique sont acceptées à condition que l’authenticité de leur origine et l’intégralité de leur contenu soient garantis.

Selon la directive, les garanties sont apportées soit par le recours à un moyen de signature électronique avancé[1], au sens de la directive 1999/93/CE du Parlement Européen et du Conseil, soit au moyen d’un échange de données informatisées (EDI) que définit la recommandation de la Commission du 19 octobre 1997 concernant les aspects juridiques de l’échange de données informatisées, soit d’autres méthodes acceptées par les Etats membres concernés.

En ce sens, le nouvel article 289 du Code Général des Impôts n’exige pas le recours à la signature électronique certifiée, il remet à un décret les modalités pratiques de signature. Le nouvel article 289 5^e du Code Général des Impôts propose de procéder à la dématérialisation des factures par :

- le recours à un moyen de signature électronique,

- le recours à un message structuré selon une norme convenue entre les parties doit être traité automatiquement et de manière univoque.

En toute hypothèse, les informations émises et reçues durant l’échange doivent être identiques. En conséquence, dans l’attente du décret d’application à intervenir, il semble que les solutions techniques actuellement adoptées correspondent à ces exigences.

Certaines procédures de contrôle doivent être respectées lors de l’établissement d’un système de facturation électronique, telles que la conservation des informations dans l’ordre chronologique de leur émission par l’émetteur, de leur réception par le récepteur, l’établissement d’une liste récapitulative sur papier des messages… (Code Général des Impôts article 289 bis 3^e).

Dans le cas de lots comprenant plusieurs factures transmises par voie électronique au même destinataire, les mentions communes aux différentes factures peuvent être mentionnées en une seule fois dans la mesure où, pour chaque facture, la totalité de l’information est accessible.

Conservation En matière de facturation électronique, la conservation sera réalisée par des supports informatiques, et pendant la même durée prévue à l’article 102 b du Livre des Procédures Fiscales. Le contrôle de l’Administration est réalisé à partir des fichiers de factures échangées. Toutefois, l’Administration Fiscale est en droit de demander une restitution des informations sur support papier.

On peut envisager que l’entreprise conserve ses données informatisées sur des supports différents selon la période visée : pendant les trois premières années, les informations seraient conservées sur support informatique, et pendant les trois années suivantes, l’entreprise les conserverait sur tout support de son choix (les trois premières années concernent le délai de reprise de l’Administration Fiscale, et les trois années suivantes le droit de communication).

Cette obligation d’archivage pèse à la fois sur l’émetteur et sur le destinataire de la facture, qui doivent la conserver dans le format de la télétransmission.

Stockage des factures La directive prévoit la possibilité pour l’assujetti de déterminer lui-même le lieu de stockage des factures, à condition de les mettre à la disposition des autorités compétentes sans retard injustifié dès la réquisition. La directive prévoit la possibilité pour les Etats membres d’exiger leurs assujettis à déclarer le lieu de stockage s’il est situé en dehors du Pays considéré, voire l’obligation de stocker les factures à l’intérieur du Pays.

Il est expressément prévu la possibilité d’un stockage par voie électronique garantissant un accès complet et en ligne aux données stockées. Les garanties techniques exigées lors de l’envoi et de la réception de la facture continuent à courir pendant la période de stockage. L’authenticité de l’origine et l’intégrité du contenu des factures, ainsi que leur lisibilité, doivent être assurés pendant toute cette durée. Les données que contiennent les factures ne peuvent être modifiées et doivent rester lisibles pendant toute cette durée.

La directive prévoit par ailleurs explicitement que l’établissement de la facture doit pouvoir être délégué à une tierce personne (sous-traitance) ou au client (autofacturation). Toutefois, quelles qu’en soient les modalités d’établissement, l’assujetti reste le seul responsable de son émission.

La directive Européenne décrit également les mentions obligatoires devant figurer sur les factures.

Modalités de contrôle de l’administration : contrôles inopinés en matière de facturation électronique

Il appartient à l’entreprise qui émet ou reçoit des factures électroniques, qu’elles soient ou non matériellement émises ou reçues par un tiers, de tenir à disposition de l’Administration Fiscale une liste récapitulative séquentielle de tous les messages émis ou reçus et de leurs anomalies éventuelles. L’assujetti conserve l’entière responsabilité de ses obligations en matière de facturation et de leurs conséquences au regard de la taxe sur la valeur ajoutée, quel que soit le mandat émis à un client pour l’établissement de la facture, ou le recours à un prestataire.

La loi de transposition de la directive du 20 décembre 2001 prévoit que les agents de l’Administration peuvent intervenir de manière inopinée dans les locaux professionnels tant des entreprises émettrices et réceptrices des factures, et notamment des factures électroniques, que, s’il y a lieu, dans les locaux professionnels des prestataires de services de télétransmission.

Le contrôle a pour objet de vérifier la conformité du fonctionnement du système de télétransmission aux exigences de la loi. En fait, le système utilisé doit être neutre, les moyens techniques mis en place ne doivent avoir pour effet de modifier ou d’altérer les données transmises. Le système de dématérialisation sera considéré comme conforme si le fichier émis et le fichier reçu sont identiques dans leur format et dans leur contenu.

Dans l’hypothèse d’un recours à un tiers, l’entreprise doit toujours être en mesure de restituer à l’écran ou sur papier le fichier des partenaires et la liste récapitulative, dans un langage clair. On entend par langage clair un format habituellement admis par les usages commerciaux (de type AFNOR).

En cas d’impossibilité de procéder au contrôle du système, ou de manquements aux conditions posées par la loi, les agents de l’Administration pourront dresser un procès-verbal. Dans les trente jours de la notification du procès-verbal, le contribuable peut formuler ses observations, apporter des justifications ou procéder à la régularisation des conditions de fonctionnement du système. Au-delà de ce délai et en l’absence de justification ou de régularisation, les factures litigieuses ne pourront être considérées comme facture d’origine (article 289 bis 4^e).

Dans tous les cas, il appartiendra au contribuable de restituer l’ensemble des données à l’Administration. En conséquence, en cas d’externalisation du stockage ou de recours à un tiers (contrat de type ASP), il conviendra d’être vigilant sur les engagements contractuels en termes de restitution des informations et de leur contrôle. Les informations doivent pouvoir être restituées en langage clair.

La liste des informations devant être stockées doit également être contractualisées ainsi que l’ensemble des fichiers d’anomalies ou d’erreurs. Le contrôle de l’Administration consiste généralement à comparer divers fichiers de factures émis et reçus par des clients et fournisseurs de l’entreprise. Dans le contexte d’une harmonisation Européenne de ces facturations électroniques, le contrôle des facturations électroniques entre Etats membres sera possible, mais nécessite la mise en place de critères d’évaluation des systèmes de télétransmission. A ce titre, la directive prévoit un droit d’accès entre Etats membres aux factures stockées par voie électronique dans un autre Etat membre.

[1] On entend par signature électronique avancée ou certifiée, au titre de la directive 1999/93/CE, et la loi de transposition du 13 mars 2000 (loi n° 2000/230, 13 mars 2000, JO 14 mars 2000, et son décret d’application du 30 mars 2001, décret n° 2001-272, 30 mars 2001, JO 31 mars 2001) une signature unique qui permet d’identifier le signataire, et qui est créée par des moyens que le signataire peut garder sous son contrôle exclusif, qui permet de détecter toute modification ultérieure des données. Selon le décret du 30 mars 2001, une signature certifiée est une signature ayant recours à des prestataires de services de certification (voir également décret du 18 avril 2002, n° 2002-535, relatif au schéma d’évaluation et de certification, et l’arrêté du Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie relatif à la reconnaissance de la qualification des prestataires de certification électronique et à l’accréditation des organismes chargés de l’évaluation du 31 mai 2002, JO 132 du 8 juin 2002).

Dans tous les cas, il appartiendra au contribuable de restituer l’ensemble des données à l’Administration. En conséquence, en cas d’externalisation du stockage ou de recours à un tiers (contrat de type ASP), il conviendra d’être vigilant sur les engagements contractuels en termes de restitution des informations et de leur contrôle. Les informations doivent pouvoir être restituées en langage clair.

Ce projet, modifié par quelques amendements, a été adopté en première lecture par l’Assemblée Nationale le 26 février 2003.

Il devrait être examiné courant avril par le Sénat.

Ce texte se substitue au projet de Loi sur la Société de l’Information (LSI), présentée par le précédent Gouvernement.

Il transpose notamment la directive ‘Commerce Electronique’ du 8 juin 2000 (directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 : JOCE n° L.178, 17 juillet 2000).

Il transpose également la directive ‘Vie privée et Communication électronique’ du 12 juillet 2002 (directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 : JOCE n° L.201 du 31 juillet 2002).

Par ce texte, le Gouvernement souhaite relancer la dynamique de l’économie numérique et renforcer la confiance des consommateurs par une réelle sécurité juridique, et par une clarification des responsabilités des différents secteurs.

Il s’agit essentiellement d’adapter les règles existantes de communication et de prestations en ligne à Internet. Les principaux chapitres concernent la liberté de communication, le commerce électronique, la signature électronique, la cybercriminalité et la communication satellitaire.

1) La communication publique en ligne : communication audiovisuelle ?

Elle est définie par toute communication audiovisuelle transmise sur demande individuelle formulée par un procédé de télécommunications.

Cette définition rattache la communication en ligne à la communication audiovisuelle contre l’avis de l’ART. En conséquence, les grands principes de la communication audiovisuelle s’appliqueront, et notamment le principe de la liberté de communications (article 1er).

Néanmoins, il ne faut pas en conclure que l’intégralité du régime de la communication audiovisuelle s’applique aux prestataires techniques. Au contraire, les fournisseurs d’accès et les opérateurs de télécommunications ne sont pas assimilés aux « producteurs » au sens du droit de la communication audiovisuelle. Le mécanisme de la responsabilité en cascade ne sera pas applicable. Aucune obligation générale de surveillance n’est mise à la charge de ces prestataires techniques.

Il en va différemment des hébergeurs.

a) La responsabilité des hébergeurs : la mise en place d’une procédure de notification

Il est expressément mentionné que les hébergeurs « ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée que si, en connaissance de cause, elles n’ont pas agi avec promptitude pour faire cesser la diffusion d’une information ou d’une activité dont elles ne pouvaient ignorer le caractère illicite ».

Le législateur a instauré une procédure de notification destinée à porter tout contenu litigieux à la connaissance de l’hébergeur.

Au vu de cette nouvelle disposition, il apparaît que toute demande justifiée par la victime auprès de l’hébergeur aura la qualité de « notification » au sens de la loi et serait ainsi susceptible d’engager la responsabilité (pénale) de ce dernier…

Toutefois, la notification à l’hébergeur ne doit se faire qu’après avoir tenté préalablement de contacter l’auteur du contenu incriminé ou son éditeur.

Cette procédure s’apparente à la procédure américaine mise en place par le DMCA.

Néanmoins, elle rappelle le débat de l’amendement Bloch…

b) Les pouvoirs du Président du Tribunal de Grande Instance ou l’instauration d’un référé-internet

Pour faire respecter ces dispositions, le projet de loi détermine explicitement que le Juge des Référés peut ordonner toute mesure propre à faire cesser un dommage occasionné par la diffusion d’un contenu sur Internet. Il peut ordonner de cesser d’en permettre l’accès, ou de cesser de stocker ce contenu.

S’agissant d’une atteinte portée à un auteur au titre de ses droits en matière de propriété littéraire et artistique, le Président du Tribunal de Grande Instance peut appliquer, par ordonnance sur requête, selon la procédure de saisie-contrefaçon, la suspension de tout contenu portant atteinte aux droits de l’auteur, et notamment en ordonnant de cesser d’en permettre l’accès ou de cesser de stocker ce contenu. La main-levée peut être demandée dans les quinze jours.

Le titulaire de droits voisins bénéficie des mêmes mesures (article 3).

Le projet prévoit également expressément, en cas de contrefaçon, la publication en ligne des décisions de Justice.

Il prévoit encore une obligation pour le prestataire technique de détenir des données permettant l’identification des créateurs de contenu (article 2).

c) L’instauration d’un droit de réponse

Il concerne toute personne nommée ou désignée par un contenu sur internet. IL peut être exercé pendant un délai de 3 mois à compter de la cessation de la diffusion du contenu incriminé.

A défaut, la victime peut saisir le juge des référés.

Ainsi, le délai de prescription prévu est plus large que l’actuelle jurisprudence de la Cour de Cassation (3 mois à partir de la mise en ligne).

De même, la question de la preuve de la cessation de la diffusion devra être examinée par les diffuseurs de contenu…

2)La gestion des noms de domaine

Le Ministre chargé des Télécommunications désignera les organismes délégataires qui géreront les noms de domaine Nationaux (‘.fr’), et déterminera les modalités pratiques d’attribution des noms de domaine par ces organismes.

Le projet précise que la gestion de ces noms de domaine doit se faire dans l’intérêt général.

Il est précisé que les organismes chargés d’attribuer les noms de domaine ne se voient pas pour autant conférer de droits de propriété intellectuelle sur ces derniers.

3) Le commerce électronique

a) Responsabilité de la transaction

Le vendeur en ligne est responsable des opérations réalisées électroniquement mais également, précise le texte, de toutes les opérations intermédiaires concourant à la satisfaction de la commande.

Cette disposition n’entrera en vigueur que dans un délai d’un an afin de permettre aux professionnels d’adapter leur contrat d’assurance

b) Loi applicable

Le projet prévoit que s’applique le critère du lieu d’établissement. Une personne est considérée comme établie en France lorsqu’elle s’y est installée d’une manière stable et durable pour exercer effectivement son activité, quel que soit, s’agissant d’une personne morale, le lieu d’implantation de son siège social (article 6).

Ce point est conforme à la jurisprudence de la CJCE relative à d’autres matières. Toutefois, on peut se demander s’il n’aurait pas été opportun de faire référence également à des notions couramment utilisées par les professionnels de l’offre en ligne, comme celle de la cible.

Chaque prestataire devient donc soumis à la loi de l’Etat membre dans lequel il est établi.

La distinction BtoB, BtoC perdure.

En effet, le critère de l’application de la loi du lieu d’établissement ne peut :

1. Priver le consommateur ayant sa résidence habituelle sur le Territoire National de la protection que lui
assurent les dispositions impératives de la loi Française relative aux obligations contractuelles, et notamment les dispositions qui définissent les droits du consommateur ;

2. Déroger aux règles de formes impératives pour les contrats relatifs à des biens immobiliers ;

3. Déroger aux règles déterminant la loi applicable aux contrats d’assurance à l’intérieur de l’Union (article 7).

L’autorité administrative se réserve la possibilité, par une clause de sauvegarde, de prendre des mesures exceptionnelles au cas par cas pour restreindre les principes de libre exercice d’une activité qui présenteraient des risques particuliers, envers des mineurs, en matière de santé publique, de maintien de l’ordre et de sécurité publique…

c) Conditions d’identification du commerçant en ligne

Il est tenu d’assurer un accès facile, direct et permanent aux données suivantes :

1. Sa raison sociale ou ses nom et prénom pour une personne physique,

2. L’adresse où il est établi ainsi que son adresse de courrier électronique,

3. Le numéro d’inscription au RCS, le capital social, l’adresse de son siège social,

4. Le nom et les versions des logiciels utilisés pour effectuer une transaction et en garantir la confidentialité des informations personnelles circulant sur le réseau, ainsi qu’une indication sur la disponibilité de leurs codes sources. Cette dernière disposition a pour objet de rassurer le contractant, et atteindra son objectif, s’il est informaticien…

4) La publicité par voie électronique et le cas du ’spam’

L’obligation d’identification de la publicité est clairement rappelée (article 10).

Cette obligation concerne tant l’identification de la publicité en tant que telle que

l’identification de la personne pour le compte de laquelle elle est réalisée.

En matière de publicité non sollicitée, ainsi que de jeux promotionnels et concours adressés par courrier électronique, il est exigé :

- d’une part, qu’ils soient identifiés de manière claire et non équivoque à la réception du message,

d’autre part, les conditions de participation à toute offre promotionnelle, jeu ou concours, doivent être clairement précisées et aisément accessibles (article 11).

L’interdiction du ’spam’, c’est-à-dire de l’envoi de courrier électronique, est rappelé, au même titre que la prospection directe au moyen d’automate d’appel et télécopieur, sans consentement préalable du consommateur.
L’envoi de ’spam’ n’est autorisé que dans la seule hypothèse suivante :

- si les coordonnées du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui dans le cadre du respect des dispositions de la loi du 6 janvier 1978, à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de services,

- si la prospection directe concerne des produits ou services analogues à ceux fournis antérieurement par la même personne,

- et si le destinataire se voit offrir de manière expresse et dénuée d’ambiguïté la possibilité de s’opposer sans frais et de manière simple à l’utilisation de ses coordonnées électroniques lorsque celles-ci sont recueillies, chaque fois qu’un courrier électronique de prospection lui est adressé, hormis les frais de renvoi.
En toute hypothèse, tout courrier à fin de prospection directe doit mentionner l’adresse à laquelle le destinataire peut transmettre une demande de cessation de ces envois (article 12).

En matière de BtoB, le principe de l’opt-out est retenu. 5) Les contrats conclus par voie électronique
Le projet de loi étend considérablement l’écrit électronique, en reconnaissant la validité de l’écrit électronique pour tout acte pour lequel l’écrit a été exigé à titre de validité de l’acte.
Toutefois, les contrats relatifs aux sûretés, les contrats soumis à autorisation ou à homologation par une autorité judiciaire ou relatifs aux droits de la famille et des personnes font l’objet d’un cadre spécifique.
En dehors de ces exceptions, tous les contrats pourront être conclus électroniquement.

Les vendeurs proposant la conclusion de contrats en ligne, tant pour la fourniture de biens que des prestations de services, doivent respecter le formalisme suivant :
- transmettre les conditions générales et particulières applicables d’une manière en permettant leur conservation et leur reproduction,

- maintenir l’offre tant qu’elle reste accessible,

- déterminer les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat,

- diffuser les moyens techniques permettant à l’utilisateur, avant la conclusion du contrat, d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et les corriger,

- indiquer les langues proposées pour la conclusion du contrat,

- indiquer les modalités d’archivage du contrat, les moyens de consulter électroniquement les règles professionnelles et commerciales auxquelles l’auteur de l’offre entend le cas échéant se soumettre (cas des labels),

- accuser réception sans délai par voie électronique de la commande qui a été adressée au vendeur.
La commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès (article 14).
L’article 16 du projet rend obligatoire l’archivage par voie électronique des documents par le professionnel, quand le contrat porte sur une somme supérieure à un montant qui sera fixé par décret. Le professionnel devra également, alors, garantir à tout moment l’accès à son cocontractant de ce contrat archivé, si celui-ci en fait la demande.

6) La cryptologie

La limitation de 128 bits pour la longueur des clés de cryptologie est supprimée (article 18). L’utilisation des moyens de cryptologie devient donc libre.
Le régime de fourniture des prestations de cryptologie est assoupli, puisqu’il s’exerce après simple déclaration auprès des Services du Premier Ministre.

7) La responsabilité des prestataires de services de certification

Un régime spécifique prévoit également la responsabilité des prestataires de service de certification, en considérant qu’ils sont présumés responsables du préjudice causé aux personnes qui se sont fiées raisonnablement aux certificats présentés par eux comme qualifiés.
Leur responsabilité sera retenue si les informations contenus dans le certificat sont inexactes, ou s’ils n’ont pas procédé aux vérifications relatives à la détention par le signataire, au moment de la délivrance du certificat qualifié, des données relatives à la création de signature correspondant aux données fournies ou identifiées dans le certificat, et permettant la vérification de la signature… ou s’ils n’ont pas fait procéder à l’enregistrement de la révocation du certificat qualifié et tenu cette information à la disposition des tiers.
Toutefois, les prestataires de services de certification ne seront pas responsables du préjudice causé par l’usage d’un certificat dépassant les limites fixées à son utilisation, ou à la valeur des transactions pour lesquelles il peut être utilisé, à condition que ces limites aient été clairement portées à la connaissance de l’utilisateur dans le certificat.

Les prestataires de services de certification doivent également justifier d’une garantie financière suffisante (article 21).

8) La lutte contre la cybercriminalité

Le Code Pénal et le Code de Procédure Pénale sont modifiés afin de permettre la saisie des données informatiques nécessaires à la manifestation de la vérité, soit en saisissant le support physique des données, soit par une copie qui sera réalisée.

Toutes les peines issues de la loi GODFRAIN sont aggravées, tant au niveau des peines d’emprisonnement que des peines d’amende.

Un nouveau délit est inséré à l’article L.323-3-1 du Code Pénal, à propos de la diffusion intentionnelle de virus informatiques : ‘Le fait de détenir, d’offrir, de céder ou de mettre à disposition un équipement, un instrument, un programme informatique ou toute donnée conçue ou spécialement adaptée pour commettre une ou plusieurs des infractions prévues par les articles 323-1 à 323-3 est puni des peines prévues respectivement pour l’infraction elle-même ou pour l’infraction la plus sévèrement réprimée’.

Certaines exceptions sont prévues à ce nouvel article et notamment la diffusion à des fins scientifiques.

9) Nouveaux pouvoirs de collectivités territoriales

Il est intéressant de noter que les collectivités territoriales pourront se substituer aux opérateurs de télécoms pour couvrir leur territoire d’un accès à internet à haut débit.
Ce texte a le mérite d’exister bien qu’il reste imparfait.

Il tente d’aborder des points très différents les uns des autres bien que englobés sous l’étiquette « numérique ».

Il appartient aux professionnels que nous sommes de l’interpréter en faveur des intérêts dont nous avons la charge afin de tenter d’en faire évoluer certains aspects.
D’autres chantiers sont en préparation pour le législateur en 2003 : l’e-administration, le droit d’auteur appliqué au numérique, les données personnelles…

‘de l’ensemble des documents, quels que soient leur date, leur forme et leur support matériel, produits ou reçus par toute personne physique ou morale, et par tout service ou organisme public ou privé, dans l’exercice de leur activité’.

La loi définit également les objectifs de la conservation des documents en indiquant que la conservation de ces documents est organisée dans l’intérêt public, tant pour les besoins de la gestion et de la justification des droits des personnes physiques ou morales, publiques ou privées, que pour la documentation historique de la recherche.

La question de l’archivage pose à la fois une problématique juridique et pratique :

- Problématique juridique, puisqu’il s’agit de pouvoir apporter la preuve d’un fait ou d’un acte juridique, en respectant la durée légale de conservation et en se pré-constituant les éléments de preuve à titre probatoire,

- Problématique pratique, puisqu’il s’agit de conserver, de classer, une quantité importante de données selon des critères sélectionnés.

L’archivage électronique a la particularité de s’appliquer à la majorité des actes et des faits électroniques, et de ne pouvoir être mis en place s’il n’est prévu dès la conception du système d’information.

La norme AFNOR Z 42-013

L’AFNOR a publié le 12 février 1999 une norme relative à la conception et à l’exploitation de systèmes informatiques en vue d’assurer la conservation et l’intégrité des documents stockés dans ces systèmes.

La norme AFNOR propose différentes options techniques en fonction des besoins de l’entreprise.

Pour chaque option, la norme AFNOR impose des conditions en termes de durabilité et de fidélité technique des systèmes.

Par exemple, les options A et B sont recommandées quand l’objectif de l’entreprise est d’organiser son archivage électronique pour des besoins de preuves (option A : marquage des supports, et option B : chaînage des supports). L’option C concerne les opérations de saisie et de stockage des documents, l’option D l’utilisation d’outils de cryptologie pour chiffrer tout ou partie des informations stockées, l’option E concerne la carte à microprocesseurs pour la connexion au système, l’option F la réalisation d’audit interne, l’option H le recours à un tiers archiveur.

Cadre juridique

La loi du 13 mars 2000, son décret d’application et ses arrêtés relatifs à la signature électronique ont permis à l’écrit électronique de bénéficier de la même valeur probatoire que l’écrit sur support papier : ‘L’écrit sous forme électronique est admis en tant que preuve au même titre que l’écrit sur support papier sous réserves que puissent être dûment identifiée la personne dont il émane, et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité’.

Le décret d’application de la loi du 30 mars 2001 rend obligatoire l’archivage électronique. Il exige de conserver, éventuellement sous forme électronique, toutes les informations qui pourraient s’avérer nécessaires pour faire la preuve en Justice de la certification électronique.

A défaut, tout écrit électronique qui ne répondrait pas aux critères de la loi du 13/03/2000 n’aurait qu’une valeur que de commencement de preuve par écrit, contestable par tout moyen (art 1347 Cciv.).

Des dérogations existent face à une situation d’impossibilité matérielle de se procurer un écrit (art 148 Al. 1 Cciv.), ou face à une présentation d’une copie fidèle et durable (art 1348 Al. 2 CCiv.).

En toute hypothèse, dans une relation entre professionnels, les conventions sur la preuve sont recommandées. Elles sont utilisées parfois vis-à-vis d’un consommateur (accès à un site avec identifiant et mot de passe, convention du GIE Carte Bancaire).

Durée de conservation

La durée de conservation des documents est dépendante des délais de prescription pour agir en Justice.

Le délai de droit commun est de trente ans mais de nombreuses dérogations existent. Par exemple :

- en matière fiscale (impôt sur le revenu) délai de 4 ans pour la feuille d’imposition et les pièces donnant lieu à déduction

- en matière de banque : crédit immobilier ou crédit professionnel, un délai de dix ans après la dernière échéance – crédit à la consommation, un délai de deux ans après la dernière échéance (article 27 de la loi du 10 janvier 1978) ;

- pour les notaires, un délai de cinq ans pour les honoraires ;

- en matière de biens de consommation, un délai de deux ans ;

- en matière d’assurances : contrats et avenants, pendant toute la période de validité, demande de résiliation, délai de deux ans ;

- pour les salariés, délai jusqu’à la retraite pour les contrats de travail, bulletins de salaires ;

- pour l’immobilier : les contrats d’architecte, délai de dix ans à compter de la date de réception des travaux, pour les dommages et malfaçons.

En conséquence, l’archivage électronique, s’il affecte la majorité des communications électroniques, devra répondre à des conditions strictes de validité.

En effet, la validité de la preuve dépendra de la fiabilité technique de cet archivage.

Devront par exemple être pris en compte : l’irréversibilité du résultat, de manière à interdire toute intervention postérieure à l’archivage, ainsi qu’un mécanisme automatique et systématique de l’archivage, de manière à interdire toute intervention au moment de l’opération.

En effet, il ne sera pas présumé la fiabilité de la copie, la preuve de cette fiabilité devra être apportée. Le Juge dispose alors du pouvoir de statuer en fonction du titre le plus vraisemblable.

A l’Etranger, la loi type de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial et International (CNUDCI), adoptée le 12 juin 1996, reconnaît la validité juridique des messages de données, en indiquant : ‘L’effet juridique, la validité ou la force exécutoire d’une information ne sont pas déniées au seul motif que cette information est sous forme de message de données.’

Pour l’ensemble de ces raisons, lors de la mise en place du système d’information, doit être posée la question de l’archivage en termes de besoins pour l’entreprise.

Dans le cadre d’un recours à un tiers archiveur, de la même façon, le type de document ainsi que la durée et les modalités d’accès ou de restitution doivent être expressément libellées dans le cadre du contrat entre l’archiveur et son client.