Blandine Poidevin
Avocat
Chargée d’enseignement à Lille 2

Viviane Gelles
Avocat

Constatant les difficultés causées par le régime actuel de l’œuvre multimédia, au regard des enjeux qui lui sont attachés, le Conseil Supérieur formule des propositions tendant à réformer le régime juridique applicable à ce type d’œuvre, sur le plan notamment de la titularité et de la cession des droits y afférents.

En proposant la mise en place d’un régime sui generis pour les œuvres multimédia, le Conseil vient également apporter des solutions aux difficultés soulevées par les créations de salariés.

Si ces solutions ne sont pas nouvelles (elles avait déjà été évoquées dans les travaux de la Commission « Création Salariée » du CSPLA, réunie en 2001, puis reprises dans le rapport HADAS-LEBEL du 1er décembre 2002), elles ouvrent néanmoins, par l’angle réduit de l’œuvre multimédia, des perspectives intéressantes pour l’aménagement d’une cession simplifiée des œuvres créées par des salariés, au profit de l’employeur.

1.Les difficultés posées par le régime actuellement appliqué à l’œuvre multimédia

Le régime juridique aujourd’hui appliqué aux œuvres multimédia relève d’une appréciation des Tribunaux, selon chaque cas d’espèce qui se présente à eux. Le Code de la Propriété Intellectuelle n’ayant pas prévu de dispositions particulières pour ce genre particulier d’œuvre, c’est par référence alternative à la nature de l’œuvre ou à son processus de création que s’établit la qualification juridique de l’œuvre collective.

Cependant, ne relevant tout à fait ni du seul logiciel, élément nécessaire mais non suffisant pour caractériser le produit multimédia (1), ni de l’œuvre audiovisuelle, à laquelle il manque l’interactivité propre à l’œuvre multimédia (2), ni, de manière générale, de la simple base de données, l’œuvre multimédia emprunte le plus souvent son régime juridique au droit applicable aux œuvres créées par plusieurs auteurs : l’œuvre collective ou l’œuvre de collaboration.

Le Conseil Supérieur de la Propriété Intellectuelle et Artistique relève l’insécurité juridique que procure cette qualification empirique de l’œuvre multimédia qui, mal préparée, peut se révéler périlleuse pour un exploitant confronté à une requalification de l’œuvre concernée.

En effet, si la qualification d’une œuvre à plusieurs en œuvre collective confère, en vertu de l’article L 113-5 du CPI la titularité ab initio des droits à la personne à l’origine de la création de l’œuvre, celle d’œuvre de collaboration laisse aux différents auteurs ayant créé l’œuvre les droits correspondant à celle-ci.

On comprend dés lors que, si les enjeux économiques et financiers attachés à une industrie du multimédia en crise peuvent trouver dans l’œuvre collective une réponse, ils ne peuvent néanmoins se satisfaire d’un risque élevé de requalification, trouvant sa source dans des éléments purement factuels.

C’est l’une des raisons pour laquelle le CSPLA préconise, dans son avis, la création d’un régime juridique propre à l’œuvre multimédia.

2.La mise en place d’un régime sui-generis pour l’œuvre multimédia ?

Le régime préconisé par le CSPLA repose sur une double présomption : l’une relative à la qualité d’auteur et l’autre relative à la cession des droits.

2.1 Présomption de la qualité d’auteur

En droit Français, le principe posé par l’article L113-1 du Code de la Propriété Intellectuelle est celui de la naissance, ab initio, sur la tête de l’auteur personne physique, des droits d’auteur correspondant à l’œuvre créée.

S’agissant de l’œuvre multimédia, le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique suggère l’identification de quatre fonctions créatives et institue, au profit des personnes participant à une ou plusieurs de ces fonctions, une présomption simple de la qualité d’auteur de l’œuvre multimédia.

Les fonctions retenues par le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique relèvent :

• de la réalisation, correspondant à l’activité de direction artistique,
• de la création du scénario interactif,
• de la conception graphique,
• et de la création de la composition musicale de l’œuvre multimédia.

Dès lors, tout « contributeur dont l’apport revêt un caractère déterminant pour l’identité de l’œuvre » (3) sera, jusqu’à preuve du contraire, considéré comme « contributeur déterminant » et admis à ce titre parmi les auteurs présumés de cette œuvre, le caractère déterminant étant apprécié en considération de la participation aux fonctions créatives ci-dessus énoncées.

En conséquence, les droits initiaux sur l’œuvre sont attribués à ces auteurs présumés.

2.2 Présomption de cession de droits

De manière générale, toute cession par l’auteur au profit de l’exploitant d’une œuvre protégée par le droit d’auteur est encadrée, par le Code de la Propriété Intellectuelle, de strictes précautions en faveur de l’auteur.

Ainsi, l’article L131-3 prévoit que :

« la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ».

Les aménagements portés à ce principe par le Code de la Propriété Intellectuelle lui-même sont rares.

Outre l’œuvre collective, pour laquelle il est prévu qu’elle est « sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle l’œuvre est divulguée » (article L113-5 du CPI), d’autres dispositions dérogatoires concernant :

• les logiciels créés par un salarié dans le cadre de son contrat de travail (article L113-9 premier alinéa du CPI),
• les contrats de production audiovisuelle (article L132-24 du CPI),
• ou les contrats de commande d’œuvres publicitaires (article L132-31 premier alinéa du CPI),

sont également insérées dans le Code de la Propriété Intellectuelle.

Le projet de loi sur le droits d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information, destiné à assurer la transposition de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001, voté par l’Assemblée nationale et actuellement en discussion au Sénat, institue également, en revenant sur la solution appliquée jusqu’ici à la suite d’un avis OFRATEME rendu par le Conseil d’Etat le 21 novembre 1972, une cession automatique des droits portant sur les œuvres créées par les agents publics.

C’est dans ce contexte qu’intervient la proposition du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique de mettre en place un système de présomption de cession exclusive des droits en faveur de l’exploitant de l’œuvre multimédia, qui en prend l’initiative et en dirige la création.

Il s’agirait, par le biais d’un contrat écrit mentionnant simplement l’existence de cette présomption, le périmètre de la cession correspondante et la rémunération de l’auteur, d’organiser le transfert de l’ensemble des droits patrimoniaux attachés à l’œuvre pour toute exploitation de l’œuvre dans son domaine d’origine ainsi que « sur ses exploitations hors du domaine du multimédia qui constituent l’accessoire nécessaire de l’exploitation principale » (4).

Cette initiative ne s’opposerait pas, selon le Conseil Supérieur, à l’exploitation distincte, par chacun des auteurs, de leur propre contribution, à condition qu’elle ne concurrence pas l’exploitation de l’œuvre dans son ensemble.

Cette présomption de cession serait applicable aussi bien aux contributeurs déterminants de l’œuvre multimédia ayant la qualité d’auteurs de ladite œuvre qu’aux auteurs d’une contribution spécialement créée pour cette œuvre, qui n’ont, eux, pas cette qualité.

Selon l’avis du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, le bénéficiaire de cette présomption serait « l’opérateur qui prend l’initiative et la responsabilité de la création« , parfois différent du bénéficiaire final de la cession des droits, permettant ainsi de ménager les droits éventuels d’un studio de création intervenant comme intermédiaire entre les auteurs et l’exploitant final.

En outre, ce contrat pourrait viser « toutes les œuvres que l’auteur est susceptible de réaliser dans le cadre de ses fonctions, sans qu’il soit besoin de le renouveler à l’occasion de chaque œuvre » (5).

3. L’impact de cet avis sur les créations de salariés

3.1 Le principe posé par l’avis du CSPLA

L’article L111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous« , avant d’ajouter que « l’existence d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte aucune dérogation à la jouissance » de ce droit.

Par conséquent, l’employeur souhaitant pouvoir disposer des créations réalisées, dans le cadre de son travail, par l’un de ses salariés, est contraint de recourir à un contrat dont l’objet est d’organiser la cession des droits dudit salarié à son profit.

Or, l’article L131-3 premier alinéa du Code de la Propriété Intellectuelle précise que :

« la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée« ,

ce qui implique que tout ce qui n’est pas mentionné expressément dans ce contrat doit être considéré comme exclu de la cession.

Dès lors, la combinaison de ces articles du Code de la Propriété Intellectuelle est à l’origine d’un formalisme exigeant qui contraint employeurs et salariés à multiplier les contrats, avec le risque de l’émergence de nombreux litiges.

C’est la raison pour laquelle le dispositif de présomption de cession imaginé par le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, qui prévoit la cession de « l’ensemble des droits patrimoniaux« , sans que soit désormais exigé l’énoncé précis et exhaustif de sa consistance et de son étendue (6) revêt une importance juridique et pratique incontestable.

Les difficultés soulevées par cet avis

Cette solution soulève tout d’abord une incertitude relative à sa coexistence, dans le Code de la Propriété Intellectuelle, avec les dispositions de l’article L131-1 du Code de la Propriété Intellectuelle précisant que « la cession globale des œuvres futures est nulle« .

Le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique propose en effet un mécanisme de cession de « toutes les œuvres que l’auteur est susceptible de réaliser dans le cadre de ses fonctions, sans qu’il soit besoin de le renouveler à l’occasion de chaque œuvre (7) ».

Il y a par conséquent tout lieu de penser que la proposition émise par le CSPLA nécessiterait un sérieux aménagement de ce principe du droit de la propriété intellectuelle, dans les détails duquel le Conseil Supérieur ne s’attarde, pour l’heure, pas.

Ensuite, il est permis de s’interroger sur l’étendue de cette cession automatique. Emportera t-elle le transfert des droits détenus par l’auteur sur le monde entier, pour la durée maximale de protection accordée dans chacun des territoires aux auteurs ?

Enfin, la liberté de l’auteur de recourir, pour la gestion de ses droits, à une société de gestion collective, est-elle menacée par ce mécanisme ?

Le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique n’apporte, sur ces différents points, aucune réponse précise mais invite les « organisations professionnelles concernées à poursuivre (…) selon les modalités qu’elles jugeront adaptées, l’évaluation des particularités et des besoins spécifiques à leur secteur, afin que le statut de l’œuvre multimédia puisse comporter les adaptations nécessaires, élaborées notamment par voie de conventions sectorielles (8) ».

En dépit des incertitudes que laisse substituer cet avis, il y a tout lieu de penser que les recommandations qu’il émet seront accueillies de manière favorable par les professionnels, en raison, notamment, de la simplification qu’il propose, s’agissant des rapports salarié/employé dans le domaine de la création multimédia.

Il est même permis de s’interroger sur une éventuelle extension de ce système de présomption à toute les œuvres de l’esprit créées par des salariés dans le cadre de leurs fonctions.

Blandine POIDEVIN, Avocat
Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane GELLES, Avocat

(1) TGI Nanterre, 26 novembre 1997

(2) CCass 1e Civ, 28 janvier 2003

(3) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

(4) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

(5) Idem

(6) Idem

(7) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

(8) Avis du CSPLA n° 2005-1, 7 décembre 2005

C’est la présence dans l’organisme de l’athlète d’une substance prohibée, ou la preuve d’un recours à un procédé interdit, qui est qualifiée de dopage.

Précédemment, et notamment sous l’empire de la loi du 1er juin 1965, la sanction n’intervenait que si l’usage avait été fait « sciemment », ce qui rendait les poursuites difficiles.

Il est généralement admis que le résultat positif d’un contrôle anti-dopage fait naître sur le sportif une présomption de culpabilité, qui peut être renversée par le sportif par tout moyen.

Toutefois, on peut s’interroger sur une répression qui repose sur une liste de substances ou de procédés interdits qui diffère selon les disciplines, les fédérations, les Juridictions ou les Etats.

Il reste fréquent que les épreuves internationales gérées par les fédérations internationales aient des listes de produits prohibés différentes de celles de la loi nationale.

L’UCI et le Tour de France en sont la preuve.

La justification thérapeutique est prévue par la loi. Toutefois, il appartient au médecin d’informer par écrit le sportif de la nature de la prescription et de l’obligation qui lui est faite de présenter l’acte de prescription à tout contrôle.

Le Code de la Santé Publique prévoit que seul le contrôle anti-dopage peut faire foi, à défaut de toute autre preuve telle que des déclarations ou des aveux.

Au contraire, certaines fédérations internationales admettent la preuve par déclaration ou aveu.

Il appartient au Ministre chargé des Sports, requis sur demande d’une fédération sportive, de décider d’organiser des contrôles anti-dopage.

Différentes fédérations internationales imposent également fréquemment des contrôles. Ces contrôles peuvent être effectués sur le Territoire Français.

Avant tout contrôle, sont précisées les modalités du contrôle anti-dopage dans l’ordre de mission du médecin, à savoir le lieu, le type de prélèvement, et également les modalités de désignation des personnes à contrôler.

C’est généralement immédiatement après la compétition, dès que les résultats définitifs sont connus, qu’est pratiqué le contrôle.

S’agissant du contrôle hors compétition, il s’agira souvent de contrôles lors des entraînements, avec notification préalable.

Le Code de la Santé Publique prévoit que seuls des médecins agréés peuvent procéder aux dits contrôles. Le médecin concerné a, en effet, suivi une formation spécifique. Les fédérations peuvent désigner un délégué.

La personne intervenante est soumise à une obligation de confidentialité, sanctionnable pénalement.

Le sportif a la possibilité, pendant le contrôle, d’assister à l’ensemble des opérations, jusqu’à la fermeture des flacons destinés au transport. Il peut également faire toute déclaration et produire des justifications lors du contrôle et des observations, qui seront consignées sur un procès-verbal.

Le sportif fait l’objet d’un entretien avec le médecin chargé du contrôle, lui permettant de faire connaître ses éventuelles prescriptions et observations.

Pour la procédure ultérieure, le procès-verbal qui sera établi lors de cet entretien peut revêtir une importance considérable. En effet, un procès-verbal signé sans réserve sera difficile à renverser ultérieurement par le sportif qui aurait omis, à ce stade, de faire état d’un suivi médical particulier.

Une procédure très stricte est mise en place dans la fermeture du flacon, ainsi que lors de son ouverture, de façon à éviter toute manipulation des scellés.

Les sanctions peuvent être soit sportives, soit disciplinaires. Elles peuvent également concerner la compétition, c’est-à-dire la suspension de compétition, ou le retrait provisoire de la licence. Elles peuvent consister en mesures provisoires de suspension à l’égard de la personne poursuivie ou en toute autre mesure disciplinaire.

Selon les disciplines et les fédérations, la procédure se déroulera de la façon suivante : le sportif recevra une notification du résultat, il pourra solliciter une seconde analyse et sera convoqué ou pourra solliciter, selon les cas de figure, un débat devant l’organe disciplinaire. Il est à noter que certaines fédérations internationales ne prévoient aucune procédure écrite. Lors de l’audience le sportif et/ou son défenseur peuvent faire intervenir tout expert ou témoin, à condition que leur audition soit prévue.

Les sanctions peuvent faire l’objet d’un recours devant les Juridictions administratives, ou le Conseil de Prévention et de Lutte contre le Dopage.

De manière dérogatoire, la loi de 1978 a institué un droit d’accès indirect (articles 41 et 42) lorsqu’il s’agit de traitements intéressant la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique.

1. Les fichiers concernés

Sont notamment visés les traitements mis en œuvre par les administrations publiques et les personnes privées chargées d’une mission de service public qui ont pour mission de prévenir, rechercher ou constater des infractions, ou de contrôler ou recouvrer des impositions.

Il s’agit principalement des fichiers de travail de la police judiciaire, tels que le STIC, JUDEX, le FNAEG ou les fichiers des renseignements généraux.

La loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure a étendu les infractions visées par ce type de fichiers et modifié les modalités de contrôle et d’accès à ceux-ci.

Le STIC (système de traitement des infractions constatées) a été créé par décret du 5 juillet 2001. Sa finalité est de faciliter la recherche des auteurs d’infractions et la réalisation de statistiques. Il recense les informations recueillies par les fonctionnaires de la Police Nationale dans le cadre des enquêtes.

Sont ainsi traitées les différentes informations nominatives recueillies au cours d’enquêtes préliminaires ou de flagrance, d’investigations exécutées sur commission rogatoire et concernant tout crime, délit ou contravention de la cinquième classe sanctionnant un trouble à la sécurité ou à la tranquillité publiques ou une atteinte aux personnes, aux biens ou à l’autorité de l’Etat. Il s’agit des informations sur les personnes à l’encontre desquelles existent des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elles aient pu participer, comme auteurs ou complices à la commission de ces infractions.

Ce fichier peut également contenir des informations sur les victimes de ces infractions, ces dernières pouvant toutefois s’opposer à ce que les informations nominatives les concernant soient conservées dans le fichier dès lors que l’auteur des faits a été définitivement condamné.

Le traitement des informations nominatives est opéré sous le contrôle du procureur de la République compétent qui peut demander qu’elles soient effacées, complétées ou rectifiées.

Le JUDEX (système judiciaire de documentation et d’exploitation) est l’équivalent du STIC pour la Gendarmerie Nationale.

D’autres fichiers sont également concernés tels que le FNAEG (fichier national automatisé des empreintes génétiques) ou les fichiers des renseignements généraux notamment.

2. Le droit d’accès indirect à ces fichiers

Toute demande d’accès ou de rectification des informations figurant dans ces fichiers intéressant la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique fait l’objet d’une procédure dérogatoire à caractère indirect, prévue dans le décret d’application du 20 octobre 2005 de la loi Informatique et Libertés.

Les demandes doivent ainsi être adressées par la personne concernée à la Commission Nationale Informatique et Libertés par écrit.

Toute demande manifestement abusive peut être rejetée.

La commission notifie alors au demandeur, dans un délai de quatre mois à compter de sa saisine, le résultat de ses investigations et lui indique, en accord avec le responsable du traitement, celles des informations susceptibles d’être communiquées dans la mesure où cette opération ne remet pas en cause les finalités du traitement, la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique.

Lorsque le responsable du traitement s’oppose à la communication au demandeur de tout ou partie des informations le concernant, la commission informe celui-ci qu’il a été procédé aux vérifications nécessaires.

La commission peut également constater que les informations concernant le demandeur doivent être rectifiées ou supprimées et qu’il y a lieu de l’en informer.

La réponse de la commission doit enfin mentionner les voies et délais de recours devant la juridiction administrative ouverts au demandeur.

Dans son rapport annuel 2005, la CNIL recommande de renforcer la communication informatique entre parquets et services de police afin d’assurer la mise à jour régulière de ces fichiers et préconise que toute communication des données du STIC soit conditionnée par la vérification par le parquet de l’actualité des informations.

Cahier des charges, devoir de conseil, responsabilités contractuelles de l´intégrateur… autant de points qu´il convient de sécuriser d´un point de vue juridique, de préférence en amont de la mise en place d´un ERP.

Il sera nécessaire d’être précis dans la formulation des besoins : améliorer le délai de livraison des clients, de l´information, harmoniser un système informatique préalablement désintégré, etc.

Pour installer un PGI (Progiciel de gestion intégrée ou ERP, Enterprise Resource Planning), il faut faire un choix réfléchi du progiciel et la formulation précise de ce que l´on en attend. L’ERP ne doit pas être confondu avec le contrat d’infogérance, dont l’objectif est d’externaliser tout ou partie du système informatique de l’entreprise, alors que l’ERP reste d’utilisation interne.

Généralités

Définitions

L’E.R.P désigne généralement un logiciel standard, paramétrable, qui gère les ressources humaines, la gestion, les achats, la finance d’une entreprise… Ce type de logiciel a vocation à gérer tous les secteurs d’activité et toutes les fonctions de l’entreprise, l’adaptation aux besoins de l’entreprise étant réalisée par paramétrage.

Historiquement, le premier ERP a été conçu par la société Allemande SAP (signifiant ‘Systems Applications & Products in Data Processing’).

Ce logiciel répond à un besoin de cohérence, s’agissant d’une application unique, à l’inverse de l’utilisation de nombreux applicatifs et bases de données différents. L’investissement financier repose essentiellement sur le paramétrage du logiciel.

Un logiciel ERP n’est pas un logiciel spécifique, et il faut prévoir les conséquences juridique d’un dépassement des objectifs, comme les éventuelle carences du programme.

Dans tous les cas, le progiciel devra privilégier souplesse et évolutivité. Sa capacité d´évolution est primordiale, qu´il s´agisse de ses fonctionnalités ou de son accès aux nouvelles technologies (intégration d´images, Internet mobile..).

Négociation et information

La négociation de ce type de contrat est délicate. Il convient de réaliser d’abord une étude de faisabilité approfondie (contrat d’audit). Il faut vérifier la capacité de l’éditeur à accompagner l’entreprise dans la durée et à partager avec elle son expertise sur le métier.

Il faut savoir que certains des enjeux de l’entreprise ne pourront être atteints, si elle adopte l’ERP, qu’à la condition de modifier la façon dont elle aborde son métier. Il faut donc que la maîtrise d’ouvrage de l’éditeur soit encore plus forte que lorsque l’on conçoit un logiciel spécifique, car de nombreuses demandes d’adaptation de l’ERP vont s’exprimer.

L´intégrateur peut difficilement apprécier a priori l´adéquation de l´ERP au besoin du client. C´est pourquoi il est prudent de commencer le projet par mettre en évidence sa cohérence et ses ambiguïtés dans le cadre d´une phase préalable dite « phase d´étude d´adéquation » ou « gap analysis ». Durant cette phase, l´intégrateur devra veiller à éclairer son client sur les aspects implicites que peut comporter le cahier des charges. Par exemple, une fonction ou un résultat intermédiaire non exprimé dans le cahier des charges, mais indispensable à l´obtention d´un résultat prévu dans ce même cahier des charges (qui doit impérativement être annexé au contrat).

La collaboration entre les parties est essentielle . Le client aura un devoir de collaboration renforcée. L’étape de la formation et de la prise en main de l’outil est primordiale.

Il est essentiel de formaliser très précisément l’expression des attentes, besoins et objectifs à atteindre sous la forme d’un cahier des charges.

Avant de conclure un contrat ERP, il conviendra de prendre soin de vérifier si l’Editeur est capable d’accompagner la société dans la durée.

Lorsqu’une entreprise achète un ERP, elle n’a pas à payer seulement les licences : elle doit aussi s’associer à l’éditeur en tant que consultant.

Le contrat

Le cahier des charges

Un progiciel ne peut répondre dans sa version standard à l´intégralité des besoins d´une entreprise. Il est essentiel de formaliser très précisément l´expression des attentes sous forme de cahier des charges, c´est le premier document qui servira de référentiel.

Si le client n´a pas rédigé de cahier des charges, il lui appartient de définir au moins ses besoins et les objectifs à atteindre (cf. CCass. Com., 04/02/1997). Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation (CCass. Com., 5.12.89, JCP 90, IV p 45) estime que le cahier des charges est une condition pour que l´acheteur puisse se prévaloir d´une non-conformité du système à l´usage attendu.

Ce cahier des charges doit être le plus précis et concret possible. En effet, plus il est général et plus il est d´interprétation extensive et par là même dangereux pour l´intégrateur et pour le client. Le fait que le cahier des charges ait été rédigé par le client ne dé-responsabilise pas l´intégrateur qui, en tout état de cause, est tenu par son obligation générale de conseil et devra répondre sur la faisabilité de ce qui lui est demandé.

Ce devoir de conseil est fréquemment rappelé par les tribunaux, c´est un cas classique de mise en jeu de la responsabilité contractuelle de l´intégrateur sur le fondement de l´article 1147 du code civil (cf. Cass. Com 11/01/1994).

Une fois rédigé, après discussion avec l’éditeur, ce cahier des charges des transforme en Spécifications Fonctionnelles Générales (SFG) qui conduisent généralement à une évolution du périmètre fonctionnel initial du projet. Ce document validé par le client doit aboutir à l´abandon du cahier des charges en tant que référentiel au profit des SFG et ce dans la mesure où les parties sont d’accord sur ce nouveau référentiel. A défaut, le Cahier des Charges fera foi.

Les parties

Le Maître d’ouvrage (client)

Le maître d’ouvrage est globalement celui pour qui le projet informatique est réalisé.

Il doit clairement définir ses besoins, leur nature et leur étendue dans un  » cahier des charges « .

En principe, le maître d’ouvrage est responsable de la définition du « système ». Cependant, il peut confier cet aspect à un tiers par contrat (l’assistant à maîtrise d’ouvrage).

La Jurisprudence considère que le maître de l’ouvrage :

- doit apporter toutes les précisions voulues dans la définition de ses besoins et dans l’expression des contraintes d’exploitation (CA Paris, 18 juin 1985, Gaz. Pal. 1986, I, p. 72) ;

- doit définir, eu égard à son organisation et ses problèmes spécifiques, tous ses besoins réels et les objectifs et performances à atteindre (…), définir de façon précise, tous les éléments susceptibles d’affecter la solution proposée (CA Paris, 15 juin 1990, Juris-Data n° 22939 et CA, Toulouse 5 mai 1997, Juris-Data n° 041319) ; afin de permettre aux prestataires de s’engager en toute connaissance de cause et de limiter les « dérapages ».

Le maître d’ouvrage doit également :

- choisir et lancer les moyens nécessaires pour le projet ;

- préciser un délai de mise en service opérationnel qui soit compatible avec les moyens mis en œuvre ;

- communiquer au maître d’œuvre tous les éléments sur le contexte général de l’opération, les données préexistantes, les contraintes et difficultés particulières ;

- anticiper les conséquences de la mise en place du système sur son organisation ;

- procéder aux différentes réceptions découlant de l’opération ;

- assurer l’exploitation restant à sa charge.

Le Maître d’œuvre (éditeur/intégrateur)

Le maître d’œuvre est « la personne physique ou morale qui, pour sa compétence technique, est chargée par le maître d’ouvrage de diriger et de contrôler les travaux et de proposer la réception et leur règlement » (AFNOR, Norme P03001) ou « se charge de la mise en place des systèmes sur le plan technique » (Parisot).

La qualification de maître d’œuvre ne peut être retenue que s’il dispose d’une autonomie dans ses choix techniques et qu’il pilote de manière effective le projet.

Le maître d’œuvre doit proposer à son client la solution la mieux adaptée à ses besoins, en lui communiquant toutes les informations nécessaires avant et durant le projet et, si nécessaire, en le mettant en garde. Il doit également piloter, animer, coordonner, planifier et suivre le déroulement du projet, assister aux opérations de réception et corriger les  » écarts  » constatés.

Enfin, en fonction des projets, il peut être utile de faire une distinction entre la maîtrise d’œuvre de conception, la maîtrise d’œuvre de réalisation et d’intégration.

Il est aussi à noter que l’intégrateur et l’éditeur peuvent être deux personnes différentes. Il faudra donc envisager leur devoir de collaboration entre eux.

Le coeur du contrat

Un projet ERP peut créer deux structures contractuelles :

- soit une relation bipartite entre le client et le prestataire, avec un contrat « clé en main »,

- soit une architecture plus complexe, associant des contrats de licence, de maintenance, de développement spécifique, de consulting,…

Dans ce cadre, on peut envisager un contrat de licence cumulé avec un contrat de paramétrage, ou avec un contrat d’étude au préalable complété par un contrat d’intégration.

Dans tous les cas, de nombreux écueils sont à préciser : le contrat devra préciser toutes les options éventuellement à créer spécifiquement pour le client, le système doit demeurer  » maintenable « , le client doit retrouver ses données après passage du logiciel, il doit aussi pouvoir conserver le format des données, si la maintenance s’arrête, il faut prévoir la migration vers un nouvel ERP.

Au niveau de la validation et de la réception des étapes, il faut prévoir des échéances et procéder étape par étape afin de valider chaque fonctionnalité.

Un contrat de formation spécifique doit aussi être élaboré ou tout du moins prévu (recours à un prestataire extérieur).

En pratique, le contrat devra prévoir les différentes étapes :

- Etude préalable et audit de l’existant,

- Formation des  » key users « ,

- Analyse des besoins, concrétisés dans le  » Gap Analysis  » afin de comparer les besoins à fournir par le logiciel ERP par rapport à l’ancien progiciel

- Définition des besoins spécifiques,

- Elaboration des Spécifications,

- Paramétrage/prototypage,

- Réalisations techniques,

- Tests,

- Recette provisoire,

- Formation des utilisateurs finaux,

- Reprise des données existantes,

- Mise en production,

- Assistance au démarrage,

- Recette définitive.

Le déroulement du projet

En cas de présence d’équipes techniques chez le client, l´intégrateur accompagne les équipes internes du client pour concevoir et réaliser avec elles l’applicatif cible en leur apportant son expertise et son savoir-faire méthodologique.

Il doit mettre en place l´organisation capable d´apporter une visibilité dans le suivi du projet, une anticipation des difficultés et la mise en oeuvre de procédures d’alerte. Il lui appartient de coordonner les équipes du projet pour permettre une anticipation des besoins de charge et un contrôle du reste à faire et des écarts.

De son côté, le client doit être vigilant à ne pas sous-évaluer la charge de travail de ses équipes internes, ce qui est une cause fréquente de dérive d´un projet d´intégration d´ERP, et à collaborer activement, dans un véritable esprit de partenariat, au succès du projet (cf. TC Dijon 21/01/2002, à propos de la mise en oeuvre d´un ERP : « les opérations d´adaptation et de paramétrage supposent une restructuration du système et impliquent une collaboration étroite entre le fournisseur et le client »). La Cour de Cassation retient cette même obligation à propos d´une société qui se refuse, sans motif précis, à valider les applications livrées par l´intégrateur (cf. CCass, 1ère Civ., 02/10/2001).

Le client doit :

- instruire les questions d´ordre politique et organisationnel,

- mettre en place les instances d’information interne afin que les informations soient transmises au niveau où elles doivent l´être,

- établir le tableau de bord des enjeux et des choix et décisions en découlant au début du projet et le mettre à jour au fur et à mesure de son avancement,

- élaborer et mettre en oeuvre les plans de communication interne et éventuellement externe,

- arrêter, en concertation avec l’intégrateur, un plan de formation approprié.

Ainsi, l’obligation de conseil de l´intégrateur est contrebalancée par l´obligation de collaboration et d´implication du client (cf. CA Paris 20/12/1990 et 27/01/1994).

Le déclenchement des alertes

Les difficultés qui peuvent surgir en cours de projet sont nombreuses. Beaucoup d´entre elles peuvent être résolues si une procédure d´alerte est déclenchée au bon moment et au bon niveau hiérarchique.

L´obligation d´alerte est généralement une obligation de l´intégrateur. Les cas les plus typiques portent sur les retards de livraison dont les causes sont souvent multiples mais qui peuvent être traités dans l´intérêt de toutes les parties au projet si le problème est remonté assez tôt. Il en est de même des problèmes relationnels qui peuvent se faire jour.

Une autre situation fréquemment rencontrée est celle où l´intégrateur se voit progressivement assumer les fonctions de maître d’ouvrage en plus de celles de maître d´oeuvre (expression d´un besoin, développement d´une fonction non demandée, réalisation des tests…) ou le contraire.

Face à ce risque, il est nécessaire de définir dès l´élaboration du contrat les tâches revenant à chacune des parties.

Evolution

L’adoption du logiciel ne représente pas un seul projet. Le fournisseur publiera des versions successives, différentes les unes des autres, et le passage d’une version à la suivante peut constituer un véritable second projet. Lors de la sortie d’une nouvelle version, il faut en effet :

- faire l’inventaire de ce qui est proposé, évaluer ce qui est intéressant, choisir ;

- évaluer le coût des travaux de reconception ;

- évaluer l’effet du changement de version sur tout ce qui se trouve à la périphérie du progiciel, et qu’il impacte.

Toutefois, ces nouvelles versions peuvent n’intéresser que partiellement l’entreprise.

Ainsi, une véritable structure du projet doit être mise en œuvre, y compris pour l’adoption des versions nouvelles.

Le choix d’un ERP implique une orientation de plusieurs années pour l’entreprise. D’où l’importance fondamentale à la fois du contrat initial, et des procédure d’évolution de ce dernier.

Formation du personnel

Il faudra envisager deux types de formation :

- la formation des  » key users « , personnel de l’entreprise chargé de collaborer avec l’intégrateur pendant la mise en place de l’ERP,

- la formation des salariés après installation du logiciel.

Ces deux types de formations doivent faire l’objet de deux contrats séparés.

On peut alors s’interroger sur la pertinence de ce choix.

Le présent article a pour objet de présenter certains de ces paradoxes, sans souci d »exhaustivité.

-A titre d’illustration, la seule version officielle de cette licence est en langue Anglaise, or la loi Toubon du 4 août 1994, qui a fait l’objet d’une application récente par les juges, impose que les contrats signés entre parties Françaises soient rédigés en langue Française.

- De même, il convient de confronter le code de la propriété intellectuelle à cette licence.

(a) Au regard des droits moraux

Le Code de la Propriété Intellectuelle impose le nom de chaque auteur dans le cadre d’une œuvre de collaboration dans laquelle chaque création peut être individualisée.

Le principe retenu par la licence est différent.

Elle prévoit que les cinq auteurs principaux du document doivent être cités, ainsi certains auteurs ne seront pas nommés.

L’auteur doit autoriser la concession d’un droit de modification, à condition que la version modifiée soit elle aussi placée sous cette même licence.

De même en matière de modification, différentes démarches sont automatisées, elles sont de nature à exclure, au moins partiellement, le principe de la prohibition des autorisations par avance des modifications portées aux œuvres.

L’exercice du droit de retrait de l’auteur est également délicat, dans la mesure où les écrits restent souvent disponibles en permanence dans les parties « historique » des sites Internet proposant cette licence.

(b) L’application des droits patrimoniaux à cette licence

En matière de droits patrimoniaux, la licence prévoit que l’écrit soit copié sur tous types de supports. L’article 3 de la licence prévoit la possibilité de copier l’œuvre à moins de 100 exemplaires. Or, le droit Français impose que le contrat identifie clairement les supports sur lesquels le droit de reproduction peut s’effectuer.

De même, aucun moyen de contrôle ne peut être mis en place. Il s’agit donc d’une interdiction de mises en place des mesures techniques de protection, telles qu’envisagées par le projet de loi DADVSI tel que voté le 21 mars 2006. L’article 9 de la licence prévoit qu’en cas d’utilisation de mesures techniques de protection, l’utilisateur se voit automatiquement privé des droits que la licence accorde.

L’objectif de ces licences est d’offrir une alternative qui s’inspire du monde des logiciels libres.

Il s’agit de tenter de préserver le respect des droits d’auteur, ainsi de permettre une diffusion large de l’œuvre. Par les licences entourant les logiciels libres, ou licences OPEN SOURCE, l’auteur autorise la copie, la diffusion et la modification de son œuvre, à condition que les sources soient citées et rendues accessibles.

Il existe d’autres mécanismes de licences libres, plus restrictifs, tels que la licence COPYLEFT, ou encore les licences semi-libres, pour lesquelles sont restreintes soit la diffusion de l’œuvre, soit les possibilités de modifications de l’œuvre.

Ces licences libres s’inspirent de la licence GNU/GPL, conçue par Richard STALLMAN en 1983 pour les logiciels libres, puis fixée par la FREE SOFTWARE FOUNDATION en 1989.

A titre d’exemple, la licence GPL (General Public License) autorise la copie, la modification et la diffusion du logiciel, et définit également les conditions de distribution de ce logiciel, afin d’interdire un droit de propriété absolue. L’auteur cède par cette licence, à titre gratuit, ses droits patrimoniaux, et notamment ses droits de reproduction et de représentation, sans limite. Le code source du logiciel est accessible à l’utilisateur qui a comme obligation, lors de la rediffusion, de diffuser également le code source modifié par ses soins.

Cette licence a été adaptée en droit Français par la licence CeCILL .

S’inspirant de cette démarche, la licence CREATIVE COMMONS cherche à fournir un cadre juridique à la diffusion d’œuvres protégées par le droit d’auteur, sous forme numérique, sur Internet.

La licence CREATIVE COMMONS cherche à adopter un équilibre, en permettant aux auteurs de diffuser librement leur travail, mais en leur permettant également de se réserver certains droits.

Ainsi, par ces licences, le public est autorisé à réaliser des diffusions, sous réserve des conditions posées par l’auteur.

a) Mécanisme d’adoption

Plusieurs licences sont proposées par la Fondation CREATIVE COMMONS. Il appartient à l’auteur de choisir parmi ces licences celle qui lui semble la plus adaptée à sa volonté de diffusion et de restriction de son œuvre.

L’auteur reste seul à déterminer le choix de la licence.

Il peut, par exemple, choisir que son œuvre soit diffusée librement, à la seule condition qu’il soit cité, ou encore restreindre toute utilisation commerciale, ou encore interdire toute modification par avance de son œuvre. Il peut également décider d’autoriser les modifications, à condition que les œuvres dérivées de son œuvre originelle soient diffusées dans les mêmes conditions.

D’autres licences sont proposées, comme par exemple une licence destinée à être utilisée dans les Pays en voie de développement (la licence DEVELOPING NATIONS).

La diffusion de ces licences est réalisée sous forme d’une extrême simplicité, dans la mesure où des logos résument les caractères principaux de la licence mise au point par l’auteur.

Par un lien à partir du site Internet de l’auteur, ou à partir de l’œuvre, l’utilisateur prend connaissance des conditions de cette diffusion, intitulée le COMMONS DEED, de façon simplifiée, en parallèle de la diffusion de la licence.

Tous types d’œuvres peuvent être concernés par ces diffusions, quelle que soit leur forme, à condition qu’elles soient originales.

Toute modification des conditions de diffusion de l’œuvre est alors soumise à l’autorisation de l’auteur et doit se conformer aux règles de la propriété intellectuelle si l’œuvre est régie par le régime Français.
Ainsi, les licences CREATIVE COMMONS permettent à l’auteur de diffuser son œuvre dans un contexte dit « libre », en se réservant le contrôle des conditions de cette exploitation.

Il s’agit avant tout, pour les auteurs, de leur permettre de mettre leurs œuvres à disposition directement, et sans intermédiaire, tout en ne renonçant pas définitivement à une exploitation commerciale.

Toutefois, ces textes, proposés par la fondation Américaine, nécessitent d’être adaptées aux dispositions spécifiques de chaque législation Nationale.

A titre d’exemple, divers travaux ont été menés en Belgique, aux Pays-Bas et en Italie pour adapter ces licences au droit National.

Ces travaux préfigurent des difficultés rencontrées pour l’adaptation de ces licences au droit Français.

b) Adaptation au droit Français

Les licences s’inspirent en effet des concepts et de la philosophie du droit du Copyright Américain.

Alors que le droit du Copyright ne reconnaît à l’auteur que des droits patrimoniaux, le droit Français se caractérise par l’incessibilité de ses droits moraux.

De même, le droit Français interdit la cession globale des œuvres futures, sauf l’hypothèse d’une œuvre collective (article L.113-2 du Code de la Propriété Intellectuelle) ou en matière de logiciel, par le mécanisme de la dévolution des droits à l’employeur (article L.113-9 du Code de la Propriété Intellectuelle).

Les exceptions aux droits exclusifs des auteurs sont également différentes selon les régimes Français et Américains.

Rappelons que la loi TOUBON du 4 août 1994, relative à l’emploi de la langue Française¹ oblige, en son article 2, l’emploi de la langue Française pour toute publicité écrite, parlée ou audiovisuelle.

Elle oblige également en son article 5 que les contrats auxquels une personne morale de droit
ou une personne privée exécutant une mission de service public sont parties, soient rédigés en langue Française.

En d’autres termes, la traduction Française est conseillée ou obligatoire selon les cas de figure.

De même, les clauses d’exonération de responsabilité ne peuvent être appliquées en l’état. En effet, dans le cas de contrefaçon, l’exploitant de l’œuvre ne peut exclure sa responsabilité et l’auteur de l’œuvre doit au contraire en assurer une jouissance paisible et assurer qu’il détient bien les droits lui permettant la diffusion de son œuvre.

C’est ainsi sous réserve de la prise en compte des spécificités du droit Français que pourra être appliqué en droit Français le mécanisme des licences CREATIVE COMMONS.

c) Exemples d’adaptation nécessaires

Le Code de la Propriété Intellectuelle prohibe la cession globale d’œuvres futures, au titre de l’article L.131-1 du Code de la Propriété Intellectuelle.

L’article L.131-6 du Code de la Propriété Intellectuelle permet d’exploiter une œuvre sous une forme non prévisible ou non prévue à la date du contrat, à condition que cette clause soit expresse, et qu’elle prévoit une participation corrélative aux profits de l’exploitation.

Or, l’article 3 des licences CREATIVE COMMONS dispose que les droits accordés par l’auteur peuvent être exercés sur tous les supports, médias, procédés techniques et formats.

De même, les conditions de garantie qu’offre l’auteur doivent être conformes à la garantie d’éviction (article 1726 du Code Civil) et la garantie contre les vices cachés (article 1727 du Code Civil). Il peut s’agir de l’emprunt à des œuvres précédentes sans respect ou sans autorisation de l’auteur.

Ainsi, l’auteur ne peut se contenter d’exclure sa responsabilité en matière d’emprunts, susceptibles de constituer un acte de contrefaçon.

Ces mêmes garanties doivent respecter le droit moral de l’auteur ou des auteurs précédents.

Dès que les conditions de diffusion souhaitées par l’utilisateur seront différentes de celles proposées par l’auteur, un accord devra être rédigé entre les parties, conformément à l’article L.131-3 du Code de la Propriété Intellectuelle. Selon cet article, chacun des droits cédés doit faire l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession, et le domaine d’exploitation des droits cédés doit être délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée.

Ce formalisme est applicable aux licences et aux autorisations d’utilisation (Cour de Cassation, 1e Chambre Civile, 23 janvier 2001).

Enfin, l’auteur a la possibilité, au titre des licences CREATIVE COMMONS, d’exploiter son œuvre sous des conditions différentes, ou d’en cesser la diffusion.

Toutefois, ces modifications des conditions d’exploitation ne doivent pas conduire à retirer les effets du contrat en cours. Il importe donc que l’utilisateur se réserve la preuve de la diffusion de la licence dans les conditions souhaitées par l’auteur lors de la conclusion du contrat de licence.

Peut se poser également la question de la rémunération. La validité d’une cession des droits sur l’œuvre par l’auteur sera dépendante de la contrepartie que pourra en retirer l’auteur.

De même, le régime des licences CREATIVE COMMONS semble contradictoire avec l’application des mécanismes de gestion collective, car l’auteur ne peut alors décider seul de l’exploitation de ses droits de reproduction et de représentation, suite au mandat donné à la société de gestion collective.

La rémunération perçue serait également contradictoire avec l’article 3 des licences CREATIVE COMMONS exigeant une exploitation de l’œuvre à titre gratuit.

1. Loi n°94-665 JO n°180 du 5 août 1994

La Jurisprudence l’interprète comme « l’empreinte de la personnalité de l’auteur« . Il s’agit donc d’une activité créatrice, d’une maîtrise intellectuelle, même si une partie du résultat est dû à l’intervention du hasard. A titre d’illustration, la Cour d’Appel de RIOM a considéré, dans un arrêt du 14 mai 2003, qu’est protégeable au sens du droit d’auteur :

• une image satellite qui a fait ensuite l’objet d’un traitement original ;
• une présentation d’information, sous la forme d’un agenda àspirales, sur un site Internet (Tribunal de Grande Instance de PARIS, 23 janvier 2004) ;
• la présentation thématique originale de conventions collectives sur un serveur MINITEL (Cour de Cassation, 20 janvier 2004).

Il est nécessaire toutefois que cette oeuvre fasse l’objet d’une forme concrétisée, matérialisée, même si l’uvre en tant que telle n’est pas achevée, pour faire l’objet de la protection. Elle doit en effet être susceptible d’être communiquée.

En ce sens, son régime est très différent du régime spécifique de la propriété industrielle. La difficulté principale de l’application de ce régime général des droits d’auteurs de la FOAD tient à la titularité des droits, c’est-à-dire au fait que le droit d’auteur appartient à la personne physique qui l’a créé.

En effet, en droit Français, le droit d’auteur est centré sur la personne de l’auteur, quel que soit le contrat entre les parties. Seul l’acte créatif permet de déterminer qui est l’auteur (Cour d’Appel de PARIS, 26 mars 1992). Le droit d’auteur existe sans formalité, malgré le dépôt légal prévu à la Bibliothèque Nationale de France par la loi du 26 juin 1992, qui n’emporte pas d’effet juridique. Toutefois, le dépôt qui serait réalisépar l’auteur peut avoir un intérêt d’un point de vue probatoire ; il est notamment réalisé auprès de sociétés d’auteurs, ou sous forme d’enveloppe Soleau.

A titre d’exemple, dans une affaire dans laquelle l’auteur de cours oraux s’est estimé victime de contrefaçon de la part d’une étudiante qui avait publié le cours de ce professeur sous forme de livre, l’action du professeur a été rejetée puisque le cours contrefait n’avait jamais été fixé par écrit. Ainsi, il n’a pas été possible de comparer le cours original à l’éventuelle contrefaçon.

La relation avec les auteurs du contenu

Rappelons que les droits d’auteur sont composés de droits moraux et de droits patrimoniaux. Les droits patrimoniaux fixent les conditions d’exploitation. Ils se composent notamment :

• de droits de reproduction, c’est-à-dire la fixation matérielle de l’oeuvre par tout procédé, même temporaire,
• de droits de représentation, c’est-à-dire la communication de l’oeuvre au public, sa diffusion intégrale ou partielle.

On peut y adjoindre un droit d’adaptation, de modification ou encore de traduction, ou de distribution. Ces droits patrimoniaux doivent être limités dans le temps et géographiquement. Ils peuvent faire l’objet de cessions partielles ou totales. Leur destination et supports d’exploitation doivent être mentionnés.

A l’inverse, les droits moraux sont attachés à la personne, ils sont perpétuels et inaliénables. Il s’agit notamment du droit au respect du nom de l’auteur et de sa qualité, ou encore du droit à l’intégralité et au respect de l’oeuvre. Ainsi, en matière de FOAD, il sera nécessaire d’obtenir l’autorisation préalable de l’auteur pour reproduire son oeuvre et la représenter. Seuls les droits qui seront stipulés dans le contrat entre l’auteur et l’exploitant feront l’objet de la cession.

Il est donc indispensable de prévoir le plus tôt possible l’intégralité des droits d’exploitation, qui sont indispensables pour l’exploitation prévue ou prévisible. La difficulté peut tenir dans la titularité des droits. En effet, le titulaire des droits d’auteur peut être l’auteur, l’exploitant, l’employeur ou encore une sociétéde gestion collective ou un stagiaire (Tribunal de Grande Instance de PARIS, 14 mai 2002).

Si les droits d’auteur appartiennent au salarié, selon l’article L111-1 alinéa 3 du Code de la Propriété Intellectuelle, la cession d’oeuvres futures ne peut être envisagée. Dans la seule exception de l’oeuvre collective, l’employeur peut être considéré directement comme auteur. Le titulaire des droits sur une oeuvre collective peut également être un entrepreneur faisant appel à des contributeurs extérieurs.

S’agissant d’un régime d’exception, toutes les conditions de l’oeuvre collective doivent être réunies, et notamment :

• le fait que l’oeuvre doit être créée à l’initiative et sous la direction de cet entrepreneur ;
• qu’il y ait une fusion totale des différentes contributions.

Les participants restent alors investi de leur droit moral, la personne morale ayant la qualité directe d’auteur. En matière FOAD, c’est le régime général des droits d’auteur qui s’appliquera, les logiciels et les bases de données font l’objet de régimes particuliers.

Le projet de transposition de la directive du 22 mai 2001 (2001/29/CE TADVSI) prévoit d’intégrer une nouvelle exception en droit interne, concernant l’usage d’uvre par un public handicapé.

Le contrôle des apprenants

Se pose également la question, en matière de FOAD, du contrôle de l’utilisation personnelle de l’apprenant.

La CNIL recommande que tout contrôle soit loyal, transparent et proportionné. Le critère de la proportionnalité est essentiel, et s’analyse au regard de la finalité qu’a déterminée le responsable du fichier. Il s’agit en effet, au regard de la loi, d’un véritable fichier de données personnelles.

En effet, le service « Formation » ou « Gestion des Ressources Humaines », dispose de l’identifiant de l’apprenant, associé éventuellement au module suivi ou à son parcours au sein de la FOAD. Une déclaration auprès de la CNIL devra être réalisée. Il conviendra également de prévoir les modalités liées à la responsabilité de l’utilisation du mot de passe et de l’identifiant confié au salarié, et les conséquences qui en seront tirées.

En matière de signature électronique, le dispositif législatif se trouve aujourd’hui finalisé, la présomption de fiabilité n’est accordée que dans le cadre d’une utilisation d’un mécanisme clé publique et clé privée.

Reste ensuite, comme tout projet de cette envergure, à réfléchir à la mise en place de l’environnement contractuel avec les prestataires, et notamment les hébergeurs ou les éditeurs de logiciels. Il s’agit alors de l’application de mécanismes de négociations habituels. S’agissant d’hébergement, il conviendra de s’interroger sur les modalités de mise en ligne, sur les garanties concernant les capacités offertes, ou encore de l’absence de blocage du site sans préavis. La question de la restitution des sources lors de la résiliation est indispensable. Il peut être utile dans certaines circonstances de prévoir l’hébergement sur un serveur dédié.

Au regard de l’applicatif utilisé, un contrat de licence sera mis en place, les droits concédés devront prévoir l’utilisation visée par la mise en oeuvre du projet, quel que soit son territoire géographique, pour une durée à déterminer.

On peut également s’interroger sur le sort des perfectionnements, dans la mesure où la mise en place du projet peut nécessiter des améliorations pensées par le client.

Dans la mesure où serait utilisé un applicatif proposé par un mécanisme de type ASP, il conviendra d’être vigilant sur l’engagement du niveau de service proposé par le prestataire, et notamment en terme de disponibilitédes applications, et des maxima d’interruptions, ou encore de la rapidité du transfert de données. Le sort des sauvegardes, des restaurations de données et de la sécurité du système devra également être envisagé.

1. Formation Ouverte et A Distance

Tous les actes d’exploitation entourant cette œuvre sont soumis à l’autorisation préalable de l’auteur. A défaut, ils constituent une violation des droits de l’auteur, et ainsi sont réprimés par le délit de contrefaçon.

A ce titre, la numérisation d’une œuvre peut s’analyser comme un acte de reproduction au sens de l’article L.122-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, et donc soumise à l’autorisation de l’auteur.
Les droits d’auteur sont composés de droits patrimoniaux et de droits moraux. Le droit moral de l’auteur lui permet notamment de décider du moment et du mode de communication de son œuvre, au titre de l’article L.121-2 du Code de la Propriété Intellectuelle.

Ainsi, présente un caractère illégal toute divulgation d’une œuvre sans autorisation de l’auteur.

De même, il est généralement admis que chaque nouvelle diffusion est à nouveau soumise à l’autorisation de l’auteur.

Toutefois, ce sont essentiellement les droits patrimoniaux qui font l’objet des violations les plus manifestes, dans un environnement de communication électronique.

Très souvent, les utilisateurs de logiciels P2P (« Peer to Peer ») tentent de justifier leurs actes en invoquant l’existence de l’exception pour copie privée et sa rémunération.

La difficulté relative à l’utilisation de logiciels P2P résulte surtout de la multiplication à l’infini du nombre de copies.

A l’inverse, une numérisation sans mise à disposition de l’œuvre pourrait être régie par l’exception de copie privée prévue à l’article L.122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle, si l’œuvre a fait l’objet d’une divulgation préalable de l’auteur, et que la reproduction soit réalisée dans un cadre privé.

En effet, c’est la mise en ligne qui est condamnable, par son utilisation collective.

En parallèle, selon l’IDATE et un sondage réalisé en Avril 2004, plus de 43 millions de fichiers vidéo auraient été téléchargés en 2003, et plus de 6 milliards de fichiers musicaux ^[1] .

La question de la responsabilité la responsabilité des sociétés éditrices de logiciels P2P a alors été posée.

a) La responsabilité des éditeurs de logiciels P2P

De nombreuses décisions, s’inspirant de l’arrêt BETAMAX du 17 janvier 1984, rendu par la Cour Suprême Américaine, qui avait déclaré que les fabricants de magnétoscopes ne pouvaient être responsables des infractions commises par les utilisateurs de ces magnétoscopes, ont exclu la responsabilité de la société KAZAA, éditrice du logiciel éponyme ^[2]

Toutefois, la Cour Suprême des Etats-Unis a considéré, le 27 juin 2005, que « celui qui distribue un dispositif avec comme objet de promouvoir son utilisation pour violer le droit d’auteur (…) est responsable des actes de violation qui en résultent du fait des tiers qui utilisent le dispositif, quelles que soient les utilisations légitimes du dispositif. »

Par cette décision, les éditeurs GROKSTER et STREAMCAST ont été condamnés au vu de la promotion qu’ils effectuaient de leurs propres logiciels, incitant au téléchargement de musiques piratées.

Cette décision est à rapprocher de la loi de Confiance pour l’Economie Numérique du 21 juin 2004, et notamment son article 7. Selon cet article, les fournisseurs d’accès qui évoquent, à des fins publicitaires, la possibilité qu’ils offrent de télécharger des fichiers dont ils ne sont pas les fournisseurs, doivent faire figurer sur cette publicité une mention facilement identifiable et lisible rappelant que le piratage nuit à la création artistique.

D’autres responsabilités peuvent intervenir, et notamment celles des prestataires techniques, et, surtout, celles des utilisateurs.

b) La responsabilité des prestataires techniques

L’article 6 de la loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique précitée met en place le cadre juridique des responsabilités civile et pénale des fournisseurs d’accès à Internet et des hébergeurs.

Leur responsabilité peut être retenue, et, en premier lieu, celle des hébergeurs, à partir du moment où ils ont eu effectivement connaissance du caractère illicite des pages qu’ils hébergeaient, ou si, dès le moment où ils en ont eu connaissance, ils n’ont pas agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible.

Néanmoins, il faut préciser que ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d’engager la responsabilité d’un hébergeur qui n’a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers, si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère, ou si son retrait n’a pas été ordonné par un Juge.

c) La responsabilité des utilisateurs

Le TGI de VANNES, par un jugement du 29 avril 2004, a condamné les utilisateurs ayant effectué des téléchargements, et ayant mis à la disposition des internautes des œuvres de l’esprit en violation du droit d’auteur. Il s’agissait de condamnations consécutives à l’utilisation du logiciel de partage de fichiers KAZAA : ont été prononcées des condamnations de peines de prison avec sursis et de dommages et intérêts.

Ces condamnations s’expliquent par l’absence d’application des exceptions pour diffusion privée et copie privée. L’article L.122-5-1 du Code de la Propriété Intellectuelle concerne l’exception au droit d’auteur dans le cadre d’une représentation d’une œuvre dans un cercle de famille.

Si l’on considère que l’utilisation d’un logiciel P2P constitue un acte de représentation, on ne peut considérer que la diffusion est restreinte au cercle familial, même si ce terme ne s’entend pas au sens littéral.

L’article L.122-5 2) du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que l’auteur ne peut interdire les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage du copiste. Cette copie peut être réalisée par un tiers, selon la directive relative à l’harmonisation des droits d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information du 22 mai 2001. Or, l’utilisation de logiciels P2P constitue un partage de l’œuvre et la copie ne peut donc plus être considérée comme privée, mais publique.

Ainsi, la mise à disposition par un internaute d’œuvres protégées par le droit d’auteur par le biais d’un réseau P2P constitue un acte de contrefaçon.

Il convient de rappeler également que l’exception de copie privée ne concerne pas les logiciels pour lesquels l’utilisateur dispose d’un droit de copie de sauvegarde, si elle n’a pas été fournie par l’éditeur, ou si ce dernier ne s’en est pas réservé le droit. Ce droit ne peut être exercé que par l’utilisateur bénéficiant d’une licence auprès de l’éditeur.

L’article L.122-6-1 II du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que « la personne ayant le droit d’utiliser le logiciel peut faire une copie de sauvegarde lorsque celle-ci est nécessaire pour préserver l’utilisation du logiciel ».

Ainsi, la copie privée est interdite pour les logiciels. C’est sur toute personne mettant en ligne ce contenu illicite, et surtout sur l’utilisateur qui procédera au téléchargement, que pèse la responsabilité de ces actes de contrefaçon.

L’article L.122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoyant la copie privée la considère comme une exception au monopole de l’auteur et non comme un véritable droit.

En d’autres termes, le législateur n’a prévu qu’une simple tolérance.

La Jurisprudence a eu à connaître de la question de la nature de cette exception, simple exception ou tolérance, suite au litige opposant les associations de consommateurs aux éditeurs, face à l’impossibilité matérielle de mettre en œuvre le bénéfice de la copie privée, à cause des mesures techniques de protection intégrées sur les CD et DVD.

A cette occasion, le TGI de PARIS, par une décision du 30 avril 2004, a considéré : « Attendu que le législateur n’a pas ainsi entendu investir quiconque d’un droit de réaliser une copie privée de toute œuvre, mais a organisé les conditions dans lesquelles la copie d’une œuvre échappe (s’agissant notamment de l’article L.122-5) au monopole détenu par les auteurs, consistant dans le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction de leurs œuvres ».

La Jurisprudence semble hésitante sur le principe de la légalité du seul téléchargement du fichier sur un réseau P2P.

Il a été affirmé par le Tribunal Correctionnel de RODEZ (jugement du 13 octobre 2004), puis la Cour d’Appel de MONTPELLIER (10 mars 2005) que la responsabilité de l’internaute ne pouvait être retenue s’il ne peut être démontré que les copies réalisées ne l’ont pas été en vue d’un usage privé.

Toutefois, il convient de s’interroger sur l’origine du fichier.

Il apparaît que la loi ne fait pas de distinction quant à l’origine de l’œuvre.

Le projet de loi transposant la directive Européenne du 22 mai 2001 fait quant à lui explicitement référence à l’origine licite de la source en son article 8. Le nouvel article L.331-6 du Code de la Propriété Intellectuelle serait ainsi rédigé : « les titulaires de (…) prennent dans un délai raisonnable (…) des mesures qui permettent le bénéfice effectif des exceptions définies aux 2° et 7° de l’article L.122-5 et aux 2° et 6° de l’article L.211-3 dès lors que les personnes bénéficiaires d’une exception ont un accès licite à l’œuvre ».

Dès lors, seules les personnes qui auront eu un accès licite à l’œuvre pourront bénéficier de l’exception de copie privée.

Cependant, cet article ne vise que les œuvres protégées par des mesures techniques de protection.

C’est en ce sens que le Tribunal Correctionnel de PONTOISE a condamné, par décision du 2 février 2005, un internaute auteur de téléchargement. La Cour d’Appel de PARIS, dans un arrêt du 22 avril 2005, a considéré : « que les appelants ont conclu à tort qu’ils bénéficiaient d’un droit à copie privée, dès lors qu’il s’agit d’une exception légale au droit d’auteur, et non à un droit qui serait reconnu de manière absolue à l’usager ».

Cependant, en « interdisant les ayant droits d’utiliser une mesure de protection technique incompatible avec l’exception de copie privée », la Cour d’Appel a admis que le dispositif anti-copie intégré au DVD causait un préjudice à l’utilisateur et l’empêchait de procéder à une copie.

Ces mesures techniques de protection ont été introduites par la directive du 22 mai 2001, sur les droits d’auteur et les droits voisins de la société de l’information (article 6-3).

Ces mesures techniques de protection sont elles-mêmes protégées au même titre que les œuvres qu’elles protègent, à condition qu’elles soient efficaces.

Il peut s’agir du recours à un code d’accès, à un procédé de protection tel que le cryptage, le brouillage, ou toute autre transformation ou mécanisme de contrôle. Il s’agit le plus fréquemment de systèmes anti-copie empêchant la reproduction des œuvres. Il peut s’agir aussi de mécanismes de tatouages permettant l’insertion de manière imperceptible d’informations, sous forme d’une empreinte, d’un filigrane ou d’un tatouage.

d) L’appréciation par les Juges des mesures techniques de protection

Le TGI de NANTERRE, dans un jugement du 24 juin 2003, a sanctionné, sur le fondement de l’article 213-1 du Code de la Consommation la mesure de protection rendant impossible la lecture de CD sur des ordinateurs et des auto-radios, pour cause de tromperie. Le Tribunal a exigé de la part de l’éditeur de faire figurer une telle mention sur le CD, de type : « Ne peut être lu sur tout lecteur ou auto-radio ».

Un jugement rendu le 2 septembre 2003 a condamné le mécanisme de protection rendant impossible les copies d’un CD sur un auto-radio, sur le fondement de l’article 1641 du Code Civil, comme constituant une restriction à son usage normal, et ainsi un vice caché. Par cette décision, les Juges ont considéré que la mesure technique de protection était licite si l’acheteur se trouvait prévenu.

Ainsi, les éditeurs ont à leur charge une obligation d’information sur les restrictions d’utilisation et les caractéristiques essentielles du produit commercialisé.

L’action des associations de consommateurs a été retenue, et en ce sens, l’intérêt collectif reconnu.

Par la décision de la Cour d’Appel de PARIS du 22 avril 2005, les Magistrats font interdiction d’utiliser une mesure technique de protection incompatible avec l’exception de copie privée.

Le projet de loi de transposition de la directive crée un nouvel organe, un collège de médiateurs, qui sera chargé du règlement des différends portant sur une mesure de protection technique empêchant l’exercice des exceptions, et composé de trois personnalités qualifiées nommées par décret.

Ce collège sera compétent pour statuer sur l’ensemble des différends portant sur l’impossibilité de bénéficier de l’exception pour copie privée, à cause d’une mesure technique de protection.

Dans le cas où une solution de compromis serait trouvée, le collège dressera alors un procès-verbal de conciliation qui aura force exécutoire entre les parties. En cas d’absence de conciliation, le collège pourra rejeter la demande ou décider de toute injonction nécessaire.

Une voie de recours est instaurée devant la Cour d’Appel de PARIS. Pour admettre l’exception, celle-ci ne doit ni porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur.

Par ce projet de loi, le contournement de toute mesure technique efficace de protection devient un délit pénal, tant pour les actes de contournement que pour les actes préparatoires, ou les actes de diffusion. Ces actes doivent avoir été commis « en connaissance de cause ».

Or, les mesures techniques de protection peuvent empêcher la copie privée. Le considérant 39 de la directive prévoit que les exceptions comme celle de la copie privée « ne doivent faire obstacle ni à l’utilisation de mesures techniques, ni à la répression de tout acte de contournement ».

En conséquence, il semble nécessaire de distinguer la copie ayant vocation à transférer, pour un usage privé, le contenu sur un autre support, et le téléchargement d’une œuvre à partir d’un réseau P2P.

On peut toutefois s’interroger sur le versement d’une rémunération pour copie privée, qui a été étendu le 10 mai 2005, par la Commission BUISSON, aux supports hybrides, c’est-à-dire non nécessairement destinés à des fins de copie privée.

e) Principe de la rémunération pour copie privée

Cette rémunération pour copie privée a été instaurée par la loi LANG du 3 juillet 1985. Il s’agissait d’instaurer un mécanisme de dédommagement des ayants droits du préjudice subi par l’utilisation des premiers appareils de reproduction analogique grand public. Il s’agit de compenser les pertes provoquées par la copie privée, mais non celles causées par des copies illicites.

f) Répression

Toute personne reproduisant ou diffusant une œuvre sans autorisation peut être poursuivie sur le fondement de la contrefaçon.

L’article L.335-3 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit « qu’est également un délit de contrefaçon toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit en violation des droits de l’auteur ».

La loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la Justice aux évolutions de la criminalité, dite loi PERBEN II, a augmenté les peines encourues, passées de 2 à 3 ans d’emprisonnement et de 150 000 à 300 000 Euros d’amende.

^[1] Source IDATE – Profits du P2P 2005

^[2] Cour d’Appel d’Amsterdam, 28 mars 2002, Cour du District Central de Californie, 25 avril 2003, à propos des logiciels MORPHEUS et GROKSTER – Cour d’Appel de LOS ANGELES, 19 août 2004

19/09/2005 – Blandine Poidevin

Historiquement, le premier ERP a été conçu par la société Allemande SAP (signifiant ‘Systems Applications & Products in Data Processing’).

Ce logiciel répond à un besoin de cohérence, s’agissant d’une application unique, à l’inverse de l’utilisation de nombreux applicatifs et bases de données différents.

L’investissement financier repose essentiellement sur le paramétrage du logiciel.

L’ERP ne doit pas être confondu avec le contrat d’infogérance, dont l’objectif est d’externaliser tout ou partie du système informatique de l’entreprise, alors que l’ERP reste d’utilisation interne.

L’E.R.P nécessite la mise en place d’une véritable adaptation de l’outil qui, au-delà du simple paramétrage, se manifeste souvent par des développements spécifiques et des prestations d’intégration.

La collaboration entre les parties est essentielle . Le client aura un devoir de collaboration renforcée. Il sera notamment très impliqué pour faire admettre ce nouveau programme auprès de ses salariés dans la société. L’étape de la formation et de la prise en main de l’outil est primordiale.

Il est essentiel de formaliser très précisément l’expression des attentes, besoins et objectifs à atteindre sous la forme d’un cahier des charges.

Avant de conclure un contrat ERP, il conviendra de prendre soin de vérifier si l’Editeur est capable d’accompagner la société dans la durée.

Un projet ERP peut créer deux structures contractuelles :

• soit une relation bipartite entre le client et le prestataire, avec un contrat ‘clé en main’,
• soit une architecture plus complexe, associant des contrats de licence, de maintenance, de développement spécifique, de consulting …

Le choix de la structure contractuelle est très important, car elle influe sur les obligations de chacune des parties. Se pose également la question des versions successives.

A ce titre, la ‘compatibilité ascendante’ est essentielle : il s’agit de la compatibilité avec les nouvelles versions du logiciel. A défaut, le travail de paramétrage, voire le développement spécifique, effectué devra être revu.

Toutefois, ces nouvelles versions peuvent n’intéresser que partiellement l’entreprise.

Ainsi, une véritable structure du projet doit être mise en œuvre, y compris pour l’adoption des versions nouvelles.

Le choix d’un ERP implique une orientation de plusieurs années pour l’entreprise. D’où l’importance fondamentale à la fois du contrat initial, et des procédure d’évolution de ce dernier.

25/04/2005 – Blandine Poidevin