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Droit du commerce électronique et de la signature électronique, Paris, 11/10/11

Bonjour
J’animerai demain une journée consacrée au contrat de commerce électronique et à la signature électronique pour Comundi, 48 rue La Bruyère, Paris.
Centre d’affaires Kadrance
9h-17h.

Principes généraux de la vente aux consommateurs (BtoC)

Le commerce électronique a pris depuis quelques années son essor dans le domaine de la vente au consommateur, le BtoC. Plusieurs enseignes qui vendaient traditionnellement en BtoB ont dû adapter les mécanismes de vente afin de prendre en compte les besoins spécifiques des consommateurs (assistance, retour, informations complémentaires etc.) mais aussi de revoir leur cadre juridique afin de l’adapter au droit de la consommation.

Dans la mesure où un site permet la vente envers des consommateurs, le droit de la consommation s’applique.

L’application du droit de la consommation a pour conséquence l’application du droit de la vente à distance et cumulativement, du droit du commerce électronique.

Est considérée comme consommateur, toute personne physique qui se procure des biens pour la satisfaction de ses besoins personnels.

L’application du droit de la consommation aura pour conséquence de prévoir des modifications sur les points suivants :

La présentation des produits : il sera nécessaire de préciser les caractéristiques essentielles du bien ou du service en question (article L111-1 du code de la consommation),

De prévoir un prix TTC, par ailleurs les soldes sont strictement encadrés, tout comme les frais de livraison, ainsi que les modalités de paiement,

Vous êtes tenus d’indiquer la date limite à laquelle vous vous engagez à livrer le bien, d’exécuter la prestation de services (code de la consommation article L121-20-3 alinéa 1). La mention d’un délai indicatif n’est pas permise. A défaut d’indication d’une telle date limite, le vendeur est réputé devoir délivrer le bien dès la conclusion du contrat. A défaut, le consommateur peut obtenir la résolution de la vente, conformément à l’article L114-1 du code de la consommation,

L’existence d’un droit de rétractation de 7 jours à compter de la réception du produit,

La durée de validité de l’offre,

Le stockage et l’utilisation du numéro de carte bancaire est soumis à la délibération de la CNIL n°03-034 du 19/06/2003. Cette délibération considère que le numéro de carte bancaire ne doit pas être stocké au-delà de la durée nécessaire à la réalisation de la transaction et ce stockage est subordonné au recueil du consentement de la personne concernée,

La responsabilité du vendeur, s’agissant d’une vente au travers d’un site de commerce électronique, est engagée de plein droit, sans possibilité pour le vendeur d’avoir de clause limitative de responsabilité,

De même, ne seront pas valables les clauses attributives de compétence,

Après la conclusion du contrat ; le consommateur doit recevoir par écrit, et au plus tard au moment de la livraison, conformément à l’article L129-19 du code de la consommation, toutes les informations relatives au prix, aux caractéristiques du produit, à la responsabilité contractuelle, ainsi que le rappel des conditions d’exercice du droit de rétractation. Ce droit s’exerce sans avoir à justifier de motifs. Lorsque les informations relatives à la confirmation écrite de l’offre n’ont pas été fournies, le délai d’exercice du droit de rétractation est porté à 3 mois. Le consommateur peut exercer son droit de rétractation sans frais, hormis les frais de retour qui peuvent lui être imputés,

En cas d’indisponibilité du produit, le consommateur doit être informé de cette indisponibilité et, le cas échéant, être remboursé sans délai et, au plus tard dans les 30 jours, du paiement des sommes versées.

Les infractions aux dispositions prévues ci-dessus sont sanctionnées pénalement, il s’agit notamment des infractions aux dispositions relatives à l’obligation d’information préalable, à la confirmation écrite de l’offre, à l’obligation de rembourser le consommateur dans un délai de 30 jours lorsque le droit de rétractation est exercé.

Ces infractions sont alors passibles d’une amende contraventionnelle de 1.500€ (code de la consommation article R 51-1 et suivants).

Les personnes morales peuvent être déclarées responsables de l’infraction et sont passibles d’une amende de 7.500€.

Les contrats conclus en violation de cette règlementation sont alors nuls de plein droit.

L’administration peut, dans certains cas, proposer une transaction.

Quel cadre juridique pour les iphones ?

Parmi les smartphones (ou téléphone intelligent), l’iPhone d’Apple présente, en dehors de toute considération technique, un modèle économique spécifique et nouveau.

En effet, en dehors de ses fonctionnalités de smartphone (téléphone mobile, accès internet, messagerie électronique, …), sa valeur ajoutée tient essentiellement dans la mise à disposition, au travers de l’App Store, une sorte de boutique virtuelle accessible à partir du terminal (iPhone ou Ipad), d’applications multiples– ces applications peuvent être proposées par tous : auteur, éditeur de logiciel, boutique web, etc).

Ces applications sont, tout d’abord, soumises aux règles de développement et de mise à disposition de Apple.

Tout contrat de développement d’une application doit donc prendre en compte l’approbation finale d’Apple, selon un modèle proche du jeu vidéo avec l’approbation finale du propriétaire de la console.

L’explosion du nombre d’applications proposées aux utilisateurs d’iphone ne doit pas faire oublier que celles-ci s’inscrivent également dans un cadre juridique contraignant. En effet, les applications iPhone doivent être comprises comme faisant partie des « communications au public par voie électronique » définies à l’article 2 de la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique du 21 juin 2004, comme « toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature, qui n’ont pas le caractère d’une correspondance privée ». Aussi, l’ensemble des règles issues de cette loi trouve à s’appliquer aux applications iPhone.

1 – Les mentions légales

Il revient ainsi à la personne pour le compte de laquelle l’application est développée de mettre à disposition du public, dans un standard ouvert :

– sa dénomination et son siège social, son numéro de téléphone, son numéro d’inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ainsi que le montant de son capital social;

– le nom, la dénomination ou la raison sociale et l’adresse et le numéro de téléphone de l’hébergeur de l’application iPhone;

– le nom du directeur ou du codirecteur de la publication.

Le soin de la mise à disposition de ces mentions légales reviendra toutefois, dans la pratique, le plus souvent au développeur de l’application, mandaté par son client.

Par ailleurs, ces mentions légales seront complétées, toutes les fois qu’il s’agit d’une société exerçant une activité de commerce électronique, par l’indication de son adresse de courrier électronique, ainsi que de son numéro de TVA et la référence, le cas échéant, aux règles professionnelles applicables à son activité, ainsi que le nom et l’adresse de l’autorité lui ayant délivré une autorisation lorsque celle-ci est nécessaire au regard de l’activité exercée.

Rappelons que le standard ouvert correspond à tout protocole de communication, d’interconnexion ou d’échanges et tout format de données interopérable et dont les spécifications techniques sont publiques et sans restriction d’accès ni de mise en œuvre.

Le non respect de ces obligations est puni d’un an d’emprisonnement et 75.000€ d’amende.

Ces mentions légales devront apparaître dans le descriptif de l’application, avant même l’accès, gratuit ou payant, du public à celle-ci. Par ailleurs, les mentions légales peuvent utilement être complétées des dispositions relatives à la propriété intellectuelle (protection des éléments graphiques et logiciels de l’application ainsi que des marques et logos de la société) et à la protection des données à caractère personnel, a fortiori lorsque l’application est gratuite et qu’elle ne propose pas au public des conditions générales de vente dans lesquelles sont traditionnellement exposés ces aspects.

2 – Activité de commerce électronique

Dans l’hypothèse où la société pour le compte de laquelle est développée l’application exerce une activité de commerce électronique, consistant dans le fait de proposer ou d’assurer à distance et par voie électronique, la fourniture de biens ou de services, ou même à fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche d’accès et de récupération de données, d’accès à un réseau de communication ou d’hébergement d’information, y compris lorsque ces services ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent, elle est, en outre, assujettie à des obligations particulières.

Elle est tout d’abord responsable de plein droit, à l’égard de l’acheteur, de la bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu avec son propre client, que ces obligations soient à exécuter par elle-même ou par d’autres prestataires de service.

Elle dispose toutefois d’un droit de recours à l’égard de ces derniers et peut s’exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable soit à son propre client, soit au fait imprévisible et insurmontable d’un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, soit encore un cas de force majeure.

Par ailleurs, certaines activités sont réglementées et ne peuvent être librement exercées sur le territoire français. Il s’agit notamment des jeux d’argent, des activités de représentation et d’assistance en justice ou encore des activités exercées par les notaires.

Dans le cadre de son obligation de conseil, le développeur peut ainsi être amené à informer son client sur ces aspects lorsque ledit client intervient dans l’un de ces secteurs d’activité.

La société proposant une application, lorsqu’elle exerce une activité de commerce électronique, doit également respecter les dispositions strictes prévues par l’article 19 de la LCEN, en s’acquittant du respect de l’obligation selon laquelle tout prix doit être indiqué de manière claire et non ambigüe, en précisant si les taxes et frais de livraison sont inclus, et ce même lorsqu’aucune offre de contrat en ligne n’est proposée.

Par ailleurs, la fourniture de biens ou de prestations de service par voie électronique à titre professionnel, lui fait obligation de mettre à disposition de ses propres clients, des conditions contractuelles applicables, d’une manière qui permettent leur conservation et leur reproduction.

L’offre en ligne proposée doit énoncer les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique, les moyens techniques permettant à ses propres clients, avant la conclusion du contrat, d’identifier les erreurs commises dans les saisies des données et de les corriger, les langues proposées par la conclusion du contrat et, en cas d’archivage du contrat, les modalités de cet archivage, de même que les conditions d’accès par ses propres clients au contrat archivé.

Il appartient ensuite à la société concernée d’accuser réception, sans délai injustifié et par voie électronique, de la commande qui lui a ainsi été adressée.

Elle a, en outre, l’obligation d’archiver tout contrat conclu par voie électronique, portant sur une somme supérieure à 120€.

S’agissant des applications dont l’accès est payant, les conditions contractuelles proposées par la société en vue de l’utilisation de ladite application par le public devront être proposées à ce dernier au stade du descriptif de l’application, c’est à dire avant l’accès du public à l’application elle-même.

3 – La publicité par voie électronique

La publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par le biais de l’application iPhone, exploitée par la société qui en est à l’origine, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle et rendre clairement identifiable l’identité de ladite société.

De même, les conditions auxquelles sont soumises la possibilité de bénéficier d’offres promotionnelles ainsi que celle de participer à des concours ou à des jeux promotionnels, doivent être clairement être précisées et aisément accessibles.

4 – Le traitement de données à caractère personnel

Dès lors que des données à caractère personnel sont traitées par la société proposant l’application, il lui appartient de se mettre en conformité avec les prescriptions de la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978.

A cet égard, elle devra accomplir auprès de la CNIL (Commission Nationale Informatique et Libertés), l’ensemble des formalités préalables destinées à déclarer son traitement.

Il lui appartient également d’informer et de respecter les droits des personnes concernées, à savoir notamment leur droit d’accès, de rectification et d’opposition aux données les concernant.

Elle a également l’obligation d’informer les personnes dont elle collecte les données à caractère personnel, de la finalité du traitement ainsi mis en œuvre, ainsi que les destinataires de celui-ci, et le cas échéant du transfert de ces données en dehors de l’Union Européenne. De même, si des données de géolocalisation sont traitées, il appartiendra à la société proposant l’application de le déclarer en précisant les finalités d’un tel traitement (finalité probatoire notamment).

5 – La responsabilité du développeur assurant l’hébergement de l’application

Dès lors qu’il prend la qualité d’hébergeur au sens de la loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique, aucune obligation générale de surveillance des informations transmises ou stockées n’incombe au développeur.

Toutefois, certaines obligations doivent être rappelées.

Il en est ainsi par exemple, de l’obligation pour l’hébergeur de mettre en place un dispositif facilement accessible et visible, permettant à toute personne de porter à sa connaissance des contenus constitutifs d’apologie de crime contre l’humanité, incitation à la haine raciale ou pornographie enfantine.

L’hébergeur a également l’obligation, d’une part, d’informer promptement les autorités publiques compétentes de l’existence de l’une de ses activités qui lui serait signalée et, d’autre part, de rendre public les moyens qu’il consacre à la lutte contre ces activités illicites.

Le développeur ne peut ainsi voir sa responsabilité engagée à raison des contenus stockés en dehors des hypothèses où, s’étant vu notifier un contenu présentant un caractère manifestement illicite, il n’a pas agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l’accès impossible, la connaissance de tels contenus litigieux étant présumée acquise par l’hébergeur lorsque lui sont notifiés les éléments suivants : date de la notification, identité et coordonnées du notifiant, description des faits litigieux et leur localisation précise, motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comportant la mention des dispositions légales et des justifications de fait, et enfin copie de la correspondance adressée à l’éditeur et demandant leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l’éditeur n’a pu être contacté.

Enfin, le développeur a, en qualité d’hébergeur, l’obligation de détenir et de conserver les données de nature à permettre l’identification de l’éditeur de l’application concernée, c’est-à-dire de la société pour le compte de laquelle l’application est mise en œuvre.

En conclusion, il convient de préciser que ce cadre juridique s’applique également aux iPads.

Enfin, à l’heure de la mise en œuvre de l’Hadopi, l’effort d’Apple de créer un modèle économique, ne peut qu’attirer la sympathie, même si Apple en tire également avantage.

Droit de l'Internet : les nouvelles contraintes juridiques, 2 et 3/12/10, Paris

Cette formation organisée par Comundi abordera les thèmes suivants :
la LCEN, loi informatique et libertés, contrats avec les prestataires et signature électroniques, site Internet, contrat de commerce électronique, m-business…
J’animerai la journée du 3/12.

Quels documents sont éligibles à l'archivage électronique ?

Selon l’article 1316-1 du Code civil, un document électronique a la même force
probante qu’un écrit sur support papier à condition que son auteur soit dûment identifié et
que le document soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir
l’intégrité. Ainsi, pour être recevable en tant que
preuve, un document électronique doit garantir l’identification de son auteur ainsi que son
intégrité pendant tout son cycle de vie, c’est-à-dire de son établissement jusqu’à la fin de la durée
de son archivage.

Depuis la loi n°2004-575 pour LCEN du 21 juin 2004, l’écrit sous forme électronique peut être valablement accepté à titre de validité d’un acte. L’article 1108-1 du Code civil dispose que : « Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique
dans les conditions prévues aux articles 1316-1 et 1316-4 et, lorsqu’un acte authentique est
requis, au second alinéa de l’article 1317. ». Par conséquent, un écrit nécessaire à la
validité d’un acte juridique doit être établi, conservé et signé électroniquement suivant les conditions fixées par la loi.
Par conséquent, tous les actes sous seing privé peuvent être dématérialisés : baux, contrat de travail, licences, cessions…
S’agissant de la facturation électronique, la loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002 pose le principe du recours à des factures électroniques signées à condition
qu’un contrat soit signé entre l’émetteur et le destinataire. Elles devront être émises et
transmises par voie électronique « dès lors que l’authenticité de leur origine et l’intégrité de leur
contenu sont garanties au moyen d’une signature électronique ». Les conditions de conservation
des factures sont précisées dans l’instruction fiscale du 7 août 2003.

Droit de l'internet : les nouvelles contraintes juridiques, 28/09/10, Paris

Formation animée par Me Blandine Poidevin
Organisée par Comundi au centre d’affaires Regus, 54/56 avenue Hoche, 75008 Paris, 9h17h
www.comundi.fr

Quels documents sont éligibles à l'archivage électronique ?

Selon l’article 1316-1 du Code civil, un document électronique a la même force
probante qu’un écrit sur support papier à condition que son auteur soit dûment identifié et
que le document soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir
l’intégrité. Ainsi, pour être recevable en tant que
preuve, un document électronique doit garantir l’identification de son auteur ainsi que son
intégrité pendant tout son cycle de vie, c’est-à-dire de son établissement jusqu’à la fin de la durée
de son archivage.

Depuis la loi n°2004-575 pour LCEN du 21 juin 2004, l’écrit sous forme électronique peut être valablement accepté à titre de validité d’un acte. L’article 1108-1 du Code civil dispose que : « Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique
dans les conditions prévues aux articles 1316-1 et 1316-4 et, lorsqu’un acte authentique est
requis, au second alinéa de l’article 1317. ». Par conséquent, un écrit nécessaire à la
validité d’un acte juridique doit être établi, conservé et signé électroniquement suivant les conditions fixées par la loi.
Par conséquent, tous les actes sous seing privé peuvent être dématérialisés : baux, contrat de travail, licences, cessions…
S’agissant de la facturation électronique, la loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002 pose le principe du recours à des factures électroniques signées à condition
qu’un contrat soit signé entre l’émetteur et le destinataire. Elles devront être émises et
transmises par voie électronique « dès lors que l’authenticité de leur origine et l’intégrité de leur
contenu sont garanties au moyen d’une signature électronique ». Les conditions de conservation
des factures sont précisées dans l’instruction fiscale du 7 août 2003.

A ce titre, le paragraphe 326 de l’instruction prévoit que les factures électroniques devront
être conservées dans leur format original dans les délais et conditions prévus par l’article L. 102-
B du Livre de Procédures fiscales (L.P.F.), c’est-à-dire :
– sur support informatique pendant une durée au moins égale au délai du droit de
reprise prévu au premier alinéa de l’article L. 169 du L.P.F. (3 ans) ;
– sur tout support au choix de l’entreprise pendant les trois années suivantes.
Pendant ce délai, l’environnement matériel ou logiciel peut évoluer. Le client ou le
fournisseur devront assurer la conversion et la compatibilité des fichiers (factures, signatures et
autres éléments) avec les matériels existants lors du contrôle fiscal.

Le paragraphe 327 de l’instruction fiscale prévoit également que l’impression sur papier
d’une facture signée électroniquement ne constitue pas une facture d’origine. Par conséquent,