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Le référencement des marques sur internet, 6 mai, CCI Lille.

J’animerai un atelier sur le thème de l’utilisation de sa marque sur internet avec Christophe Maillard de la société Diginex.

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Référencement sur internet & Marque

  • Comment protéger sa marque des campagnes AdWords des concurrents ?
  • Quel risque encourt une marque qui utilise le nom d’un concurrent (ou d’une marque connue)
    pour ses campagnes AdWords ?
  • Comment ne pas se retrouver soi-même dans l’illégalité ?

Référencer les marques de ses concurrents…

Si les mots-clés doivent représenter voire évoquer les produits ou services commercialisés, le vide juridique existant a incité certaines marques à référencer les marques de leurs concurrents ou des marques très connues afin de doper leur référencement et donc leur business!

Cette pratique était interdite jusqu’au 1er septembre 2010. Les marques pouvaient empêcher la réservation de leur mot-clé par un tiers. Depuis Google a libéralisé l’achat de mots clés et n’accepte plus de la part des marques la réservation exclusive d’un terme.

Une jurisprudence en évolution…

La Cour de Justice de l’Union Européenne a reconnu la légalité de cette pratique en précisant que l’on pouvait référencer la marque d’un concurrent dans la mesure où l’apparition des liens commerciaux n’engendrait pas de confusion quant à l’origine des produits proposés…

…et des risques qui subsistent.

En cas de confusion avérée, quels sont les risques qu’encourt une marque lambda qui utilise le nom de son concurrent ou d’une marque connue dans ses campagnes AdWords et plus généralement dans son référencement ?

Blandine Poidevin, Avocat au Barreau de Lille, spécialisée dans le Droit Internet évoquera les évolutions récentes de la jurisprudence dans ce domaine qui ne cesse d’évoluer et se posera la question suivante : Comment dès lors protéger sa marque des campagnes AdWords de ses concurrents ?

Christophe Maillard, Co-fondateur de l’agence de marketing digital Diginex reviendra quant à lui sur les enjeux et les principes du référencement Google & Google Adwords afin de vous permettre d’en tirer le meilleur parti en toute légalité.

Blandine Poidevin et Christophe Maillard proposent ainsi une mise à jour juridique indispensable à tout annonceur Google.

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Concurrence déloyale et mots clé, jurisprudence récente

Les juges confirment que la seule utilisation de mots clés, si elle n’est accompagnée de doute quant à l’origine des produits et d’autres comportements déloyaux, en soi ne constitue pas une faute.

Ainsi, dans plusieurs décisions récentes, les demandeurs ont été déboutés de leurs actions entreprises sur le terrain de la concurrence déloyale pour l’utilisation par un concurrent des seuls mots-clés correspondant à leur dénomination sociale :

TGI Nanterre, 1ère chambre, 6 septembre 2012 :
« Sur le fond, il convient de rappeler que les annonces litigieuses ne créent pas de risque de confusion, pour l’internaute normalement attentif, entre la société Eurochallenges et les activités de Lina H., compte tenu de la présentation de ces annonces et pour les raisons développées au titre de la contrefaçon. Ce faisant, l’utilisation comme mot clef du terme “Eurochallenges” n’a pour objet que de présenter une offre concurrente mais clairement distincte de celle de la société demanderesse, en offrant au consommateur la possibilité de consulter le site internet de la défenderesse, qui ne comporte aucune référence, directe ou indirecte, aux activités de la société Eurochallenges. Lina H. n’a donc pas indûment tiré profit des efforts et du savoir-faire de la société demanderesse, en présentant une offre qui lui est propre, ne se place pas dans le sillage de celle de la société Eurochallenges et ne laisse apparaître aucun agissement déloyal de sa part. La société Eurochallenges, qui ne rapporte la preuve d’aucune faute délictuelle imputable à Lina H., sera déboutée de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire. »

Cette analyse a également été reprise par la Cour de cassation, chambre commerciale, dans un arrêt du 25 septembre 2012 :
« Chaque annonce était suffisamment précise pour permettre à un internaute moyen de savoir que les produits ou services visés par ces annonces ne provenaient pas de la société Auto lES ou d’une entreprise qui lui était liée économiquement mais, au contraire, d’un tiers par rapport au titulaire des marques, ce dont il ne résultait, en l’espèce, aucune atteinte à la fonction d’identification d’origine de la marque ».

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LOUBOUTIN ou la problématique de la protection de la semelle rouge

Les magazines féminins ou people regorgent d’allusions à la célèbre semelle rouge que possèdent les initiées de la mode. Néanmoins les professionnels de la propriété intellectuelle s’y intéressent aussi de près.

Les actions judiciaires démontrent les difficultés à appréhender, de façon harmonieuse dans le monde, la notion de contrefaçon de marque et les contours et limites de cette protection comparés au concept qui relève de l’idée et donc du librement reproductible.

La Cour d’appel de New-York vient de reconnaître à Christian LOUBOUTIN le droit de déposer la célèbre semelle rouge à titre de marque, contrastant ainsi avec les récentes décisions françaises lui refusant cette protection.

En effet, le 5 septembre 2012, la Cour d’appel de New-York a rendu sa décision dans le procès opposant Christian LOUBOUTIN à Yves SAINT LAURENT.

Estimant qu’en commercialisant une chaussure rouge à semelle rouge, Yves SAINT LAURENT commettait un acte de contrefaçon de marque et un acte de concurrence déloyale, Christian LOUBOUTIN avait engagé une action judiciaire à son encontre. En première instance, le Tribunal de New-York avait toutefois fait droit à Yves SAINT LAURENT au motif que « la couleur ne pouvait pas être une marque déposée dans l’industrie de la mode ».

Mais, pour la première fois depuis le début de la bataille judiciaire engagée par Christian LOUBOUTIN pour protéger ses célèbres semelles rouges, la Cour d’appel de New-York a rendu une décision favorable au célèbre chausseur, mais également à son concurrent.

Ainsi, la Cour d’appel de New-York a-t-elle autorisé à Monsieur LOUBOUTIN « la protection de la marque pour des chaussures d’une couleur contrastant avec des semelles rouges », reconnaissant alors la validité d’une marque de couleur pour un accessoire de mode. Mais la Cour d’appel de New York autorise également Yves SAINT LAURENT à commercialiser des chaussures monochromes, rouges à semelles rouges.

Décision particulièrement fair-play de la part des juges new-yorkais.

Les juges français sont, pour leur part, plus réticents à accorder à Christian LOUBOUTIN la validité d’une marque constituée d’une semelle de couleur rouge.

En effet, dans une affaire opposant Christian LOUBOUTIN à la société ZARA FRANCE, la Cour de Cassation, dans un arrêt rendu le 30 mai 2012, a validé la position de la Cour d’appel de Paris qui avait décidé d’annuler la marque semi-figurative représentant une semelle de couleur rouge .

Selon la Cour d’appel de Paris, ni la forme, ni la couleur de ce signe ne sont déterminées avec suffisamment de clarté, de précision et d’exactitude pour être de nature à lui conférer un caractère distinctif. Les juges considèrent donc que la forme représentée n’apparaît pas immédiatement identifiable comme étant la représentation d’une semelle, cette interprétation ne pouvant venir à l’esprit qu’à la lecture de la mention descriptive que le déposant a jugé utile d’y adjoindre.

En effet, les juges considèrent que la figure déposée ne peut être identifiée comme étant celle d’une semelle et ajoutent, en outre, que si celle-ci était reconnaissable, elle apparaîtrait comme étant imposée par sa fonction ou sa nature et donc serait dépourvue de tout caractère distinctif. Par ailleurs, la couleur de la semelle n’est pas définie par une référence dans le dépôt.

Ainsi, selon les juges de la Cour d’appel de Paris : « Même si l’application de ce concept permet d’attribuer généralement à M. Louboutin la création de souliers féminins sophistiqués munis de semelles de couleur rouge et de les distinguer ainsi des chaussures concurrentes produites par d’autres entreprises, qu’il n’en résulte pas que le signe opposé, tel que précédemment décrit, possède lui-même les propriétés de clarté, d’exactitude, de précision, d’intelligibilité et d’objectivité et le caractère de distinctivité requis pour qu’il puisse être retenu comme une marque valable ».

La Cour considère ainsi que la marque ne remplit pas les critères de représentation graphique et de distinctivité nécessaire pour constituer une marque valide.

C’est donc sur des motifs propres à la validité de la marque que les juges français se sont appuyés pour annuler le dépôt de la marque litigieuse et déclarer Monsieur LOUBOUTIN et sa société irrecevables à agir sur le fondement de la contrefaçon de marque à l’encontre de la société ZARA FRANCE.

Mais c’est sur le terrain de la concurrence déloyale que les juges se montrent davantage sévères. En effet, il apparaît difficile de contester que, dans l’esprit du public, une simple semelle rouge ne soit pas attribuable à un soulier de Monsieur Christian LOUBOUTIN. On ne saurait non plus lui dénier d’avoir acquis, par l’usage et la notoriété, un monopole exclusif.

Pourtant, alors que ce dernier reproche à la société ZARA FRANCE d’avoir commis des actes de concurrence déloyale en commercialisant des chaussures à semelles rouges, les juges se sont basés sur le principe édictant que les idées sont de libre parcours, pour considérer que le fait d’associer une marque avec une semelle de chaussure de couleur rouge de manière systématique constitue uniquement un concept et en déduire que la vente de chaussures à semelles rouges par la société ZARA FRANCE ne constitue pas un acte de concurrence déloyale à l’égard de Christian LOUBOUTIN.

Selon la Cour : « Considérant qu’une telle prétention [avoir le pouvoir d'interdire à quiconque de commercialiser des chaussures munies de semelles de couleur rouge] est manifestement exorbitante ; que la seule circonstance […] que le public averti et la presse spécialisée puissent associer la marque « Christian Louboutin » avec une semelle de couleur rouge ne justifie pas l’appropriation perpétuelle, par la société Christian Louboutin, du concept consistant à munir systématiquement les chaussures pour femmes de semelles de couleur rouge ; qu’il est en effet de principe que les idées sont de libre parcours ».

En outre, les arguments de la société ZARA FRANCE ont fini d’emporter la conviction des juges, en précisant que ZARA ne fait pas un usage systématique des semelles rouges, qu’elle commercialise principalement des vêtements et que pour éviter toute confusion, elle avait pris le soin de frapper le dessous des semelles incriminées de son nom.

Enfin, le risque de confusion est également écarté par le fait que les chaussures de la société ZARA FRANCE ont été mises en vente à un prix dix fois inférieur à celles de Christian LOUBOUTIN.

Ainsi, en France, en dépit de la notoriété des semelles rouges LOUBOUTIN, le créateur ne parvient toujours pas à faire protéger juridiquement sa création, que ce soit sur le terrain du droit des marques ou de la concurrence déloyale et ce, malgré ses efforts de défense de sa marque et l’engagement d’actions judiciaires quasi-systématiques visant à empêcher ses concurrents d’utiliser une telle semelle rouge.

Finalement, d’autres affaires sont à prévoir car Monsieur Christian LOUBOUTIN a récemment procédé à un nouveau dépôt de marque figurative représentant la semelle rouge démontrant plus précisément ce qui est revendiqué au titre de la protection par le droit des marques .

Quant à savoir si celle-ci est suffisamment distinctive, il ne reste plus qu’à guetter la prochaine action judiciaire qu’engagera le célèbre chausseur.

Clémence VANCOSTENOBLE

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La reproduction de la dénomination du concurrent en mot-clé.

On peut penser que la jurisprudence est maintenant constante sur cette question.
A ainsi, très récemment, été condamné sur ce fondement, la société SOLUTIONS pour avoir réservé sous la forme de mot-clé, la dénomination sociale et le nom de domaine de son concurrent.

« Considérant, par suite qu’en réutilisant sous la forme de mot-clé la dénomination sociale et le nom de domaine « Cobrason », la société Solutions, laquelle, ainsi qu’il a été ci-dessus rappelé, exerce la même activité que l’intimée, a nécessairement généré une confusion dans l’esprit de la clientèle potentielle considérée entre leurs sites internet respectifs et provoqué, de ce sel fait, un détournement déloyal de clientèle ainsi qu’une utilisation parasitaire de l’investissement effectué par la société intimée tant au travers de la mise en place de son site Internet que de l’organisation de campagnes publicitaires».

Il s’agit d’un arrêt de la cour d’appel de Paris du 11/05/2011.

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Distribution et internet

Une marque disposant d’un réseau de distribution se pose souvent la question suivante : un distributeur peut-il vendre sans limite sur internet ?

Les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales du 19 mai 2010 prévoient que « tout distributeur doit être autorisé à utiliser internet pour la vente de ses produits » (point 52 ).
En dehors du territoire contractuel, cette possibilité est limité aux ventes passives, c’est-à-dire dans lesquelles c’est le client qui prend contact avec le distributeur.

Le fournisseur peut, dans le contrat, assortir cette possibilité de garanties mais qui ne peuvent excéder les contraintes posées au distributeur pour la vente classique. Les lignes directrices précisent que les conditions imposées à la vente en ligne n’ont pas forcément à être identiques à celles imposées à la vente hors ligne mais qu’elles doivent poursuivre les mêmes objectifs et aboutir à des résultats comparables.

Le Conseil français de la Concurrence estime pour sa part que les obligations spécifiques au commerce en ligne doivent respecter trois conditions (décision n°07-D-07 du 8 mars 2007) :
– elles doivent être comparables à celles qui s’appliquent dans le point de vente physique ;
– elles doivent être proportionnelles à l’objectif visé ;
-elles ne doivent pas être excessives au point de vider la vente sur internet de son contenu.

Il faudra notamment être particulièrement vigilant aux modalités de référencement.
Je recommande la mise en place de règles déontologiques entre les parties, applicables à tous les distributeurs.

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Distribution et internet : Différence entre vente active et vente passive

Dans les contrats de distribution, de concession…dès qu’un site internet est prévu, cette question revient régulièrement.

Les ventes actives sont définies dans les lignes directrices sur les restrictions verticales de la Commission Européenne du 19 mai 2010.

Par «ventes actives», on entend le fait de prospecter des clients individuels, par exemple par publipostage, y compris l’envoi de courriels non sollicités, ou au moyen de visites, le fait de prospecter une clientèle déterminée ou des clients à l’intérieur d’un territoire donné par le biais d’annonces publicitaires dans les médias, sur internet ou d’autres actions de promotion ciblées sur cette clientèle ou sur les clients situés dans ce territoire.
Selon les lignes directrices sur les restrictions verticales point 52, internet n’est pas considéré comme une forme de vente active car il constitue un moyen raisonnable d’atteindre les clients. Ainsi, on ne peut imposer au franchisé qu’il empêche les clients situés sur un autre territoire de consulter son site internet ou l’obliger à les renvoyer vers les sites des autres franchisés du territoire concerné (point 51), la revente passive n’étant pas prohibée (article 4 du règlement 2790/1999).

Par contre, l’envoi de mails, l’utilisation de bandeaux publicitaires ou des liens dans les pages de fournisseurs d’accès visant spécifiquement une clientèle hors territoire peut être interdite car considérée comme de la sollicitation active (point 51)

Ainsi, si ces points sont prévus par ces questions, il semble important de les encadrer davantage par le biais des accords cadres entre marques et distributeurs.
Se pose par exemple la question des réseaux de distribution concédant une exclusivité territoriale, doit-on considérer que la publicité sur un support national est ou non une vente active ? Qu’elle porte ou non atteinte à un réseau, à une concession territoriale ?
Les accords contractuels doivent servir à éviter toute suspicion à ce sujet et à encadrer précisément ce que peut faire ou pas l’enseigne d’une part et ses distributeurs d’autre part.
Seront vues dans ces accords des questions aussi précises que le choix du nom de domaine, la politique de référencement, etc.

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Technologies et appel d’offres, un mariage difficile

Je vous invite à être très attentif à la rédaction de vos appels d’offres en matière de technologie.
La description d’une technologie peut avoir pour effet d’empêcher un opérateur de concourir.

Il est important de se focaliser sur les besoins et les usages attendus plus que sur la technologie en question.
Voici un exemple en matière de logiciel illustrant mon propos.

Il s’agit d’une ordonnance rendue par le Tribunal administratif de Lille en date du 10 décembre 2010 (Nexedi / Agence de l’eau Artois-Picardie).

Le juge est venu rappeler que l’article 6 du Code des marchés publics interdit d’imposer un fournisseur de progiciel dans un marché public.

En l’espèce, le juge a prononcé l’annulation du marché public de l’Agence de l’eau Artois-Picardie visant explicitement Oracle et son progiciel Business Object.

Il a retenu que l’appel d’offres était susceptible de léser Nexedi, éditeur français de logiciels libres sous licence GPL, car il l’aurait obligé à des développements supplémentaires pour y répondre en respectant les exigences techniques légales et il a condamnée la personne publique à verser 1200 € à Nexedi.

Pour rappel, l’article 6-IV du Code des marchés publics interdit de citer, dans les spécifications techniques, un procédé, une marque, un brevet ou autres technologies « dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits ».

Une seule exception est prévue par le texte : « une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes « ou équivalent ».

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Conflit marque et nom de domaine : l’antériorité acquise par un nom de domaine.

Rappelons qu’une marque déposée postérieurement à un nom de domaine exploité pour les mêmes produits et services ne sera valable.

L’article L711-4 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que « ne peut être adopté comme marque, un signe portant atteinte à des droits antérieurs (…) »

A cet égard, la jurisprudence considère qu’un nom de domaine effectivement exploité antérieurement au dépôt de la marque, constitue une telle antériorité (CA Paris 30/10/2002 –TGI LE MANS 29/06/1999 Cahier Lamy novembre 1999 page 18), susceptible de justifier une action en nullité introduite à l’encontre de la marque enregistrée.

C’est l’occasion de rappeler également qu’une marque, contrairement au nom de domaine, pour être valable, doit être considérée comme dépourvue de caractère distinctif. Cette appréciation s’effectue au regard des produits et services désignés lors de l’enregistrement.

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Exemple de débauchage fautif

La jurisprudence a souvent à se pencher sur des cas de concurrence déloyale. Une concordance d’éléments amènera à reconnaître la faute comme dans cette affaire la résiliation d’un contrat de service et l’embauche d’un salarié du prestataire. Lire la suite de ce billet »

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Google suggest, vers de nouveaux contentieux ?

Après des années de contentieux relatifs à son dispositif de réservation de mots-clés (GOOGLE ADWORDS), la société GOOGLE se trouve, depuis l’an dernier, confrontée à de nouveaux enjeux juridiques tenant, cette fois-ci, à son service « google suggest », proposant aux utilisateurs du moteur de recherche, lorsqu’ils commencent à saisir les premières lettres ou les premiers mots d’une requête, de voir en temps réel à l’écran, en dessous du champ de saisie la liste des 10 requêtes les plus populaires déjà tapées par les internautes qui commencent par ces lettres ou mots.

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