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Les enjeux juridiques de l’Intelligence Artificielle.

En Janvier 2017, le barreau de Lille a annoncé son intérêt pour la justice prédictive et compte bien être l’un des premiers barreaux Français à tester ce dispositif[1].

Les algorithmes et l’Intelligence Artificielle en général, soulèvent de plus en plus de questionnements juridiques à une époque où cette dernière est capable de vaincre un champion du jeu de Go[2].

Pour John McCarthy, l’Intelligence Artificielle (ou « IA ») est une « construction de programmes informatiques qui s’adonnent à des taches qui sont, pour l’instant, accomplies de façon plus  satisfaisantes par des êtres humains car elles demandent des processus mentaux de haut niveau tels que l’apprentissage perceptuel, l’organisation de la mémoire et le raisonnement critique ».

Depuis le siècle dernier, l’Intelligence Artificielle nourrit les fantasmes les plus imaginatifs. Elle peut être vue comme un progrès pour l’humanité, facilitant la vie de l’homme et l’accompagnant dans son quotidien afin de l’aider à prendre des décisions ou à réaliser des tâches.

Mais l’Intelligence Artificielle nourrit aussi de grandes peurs, comme le reflète la littérature et le cinéma de science fiction. On peut citer l’exemple de H.A.L dans « 2001 L’odyssée de l’Espace » ou le robot Elvex dans la Nouvelle « Le Robot qui rêvait » d’Isaac Asimov, robot doté d’un véritable subconscient, capable de rêver et se positionnant comme l’équivalent des humains.

Malgré tout, l’Intelligence Artificielle est aujourd’hui une réalité, qui fait émerger un véritable débat dans le monde juridique.

Dans cette optique, le Parlement Européen a récemment publié une résolution contenant « des recommandations à la Commission concernant les règles de droit civil sur la robotique. »[3]

Les questions susceptibles d’être soulevées à propos de l’Intelligence Artificielle et la robotique concernent la transparence, la propriété intellectuelle, le régime de la responsabilité ou encore la protection des données personnelles.

La transparence nécessaire 

Pour que les individus placent leur confiance dans une Intelligence Artificielle, il est nécessaire d’instaurer une totale transparence et une loyauté dans le traitement algorithmique qui l’anime.

Dans cette logique de transparence, Elon Musk, CEO de Tesla et SpaceX, a lancé des recherches sur l’Intelligence Artificielle, dont les résultats sont consultables à tout moment et mises à jour régulièrement.[4]

Dans le droit positif, des avancées ont été faites en faveur de la transparence.

On peut citer, à titre d’exemple, la loi pour une République Numérique[5] qui impose à l’Administration d’être totalement transparente lorsqu’elle exécute des traitements algorithmiques.

La nouvelle législation européenne (GDPR) en matière de protection des données personnelles imposera à l’avenir une transparence si le traitement aboutit à un profilage des individus[6].

Le texte prévoit, en effet, que le responsable d’un traitement devra informer la personne concernée « de l’existence d’une prise de décision automatisée, y compris de profilage ».

Une fois la personne informée, elle sera en mesure d’exercer, ou non, son droit d’opposition.

Cette obligation d’information doit permettre aux personnes concernées de comprendre le fonctionnement d’une IA et de montrer que celle-ci est respectueuse des principes de protection de la vie privée des individus.

D’autres principes du règlement GDPR vont impacter le développement de l’Intelligence Artificielle.

Tous les programmes développés vont devoir se plier aux exigences de la « Privacy By Design », c’est à dire qu’ils vont devoir intégrer la protection des données dés la conception.

La future Intelligence Artificielle devra aussi appliquer le nouveau principe de minimisation dans la collecte de données personnelles.

Malgré tout, cet appel à la transparence va à contre-courant de la tendance actuelle des entreprises.

Développer et mettre en œuvre une Intelligence Artificielle peut être protégé par le secret professionnel / secret de fabrique  et une entreprise peut se montrer réticente à l’idée de dévoiler « sa recette » de l’Intelligence Artificielle avec le risque de voir ses concurrents proposer une meilleure solution.

Le régime de responsabilité 

La question est ici de savoir quel fondement juridique appliquer si un litige survient à cause d’une Intelligence Artificielle.

La responsabilité civile de l’article 1240 du Code Civil (anciennement 1382) s’applique lorsqu’une personne commet une faute qui cause un dommage à une autre personne. L’idée qui sous-tend la responsabilité civile c’est que chaque individu doit répondre de ses actes.

L’autre principe fondateur du Code civil réside dans le fait que chaque individu qui s’oblige, engage ses biens présents et à venir (article 2284 du Code Civil).

Ainsi, l’auteur d’une faute, condamné à réparer  le dommage, utilisera les biens de son patrimoine (argent) pour exécuter son obligation.

L’Intelligence Artificielle n’ayant pas la personnalité juridique, elle ne dispose pas non plus d’un patrimoine au sens du droit français. Il semble donc difficile d’appliquer le régime général de la responsabilité civile de  l’article 1240 du Code Civil (anciennement 1382) à l’IA car elle ne sera pas en mesure de réparer le préjudice.

Il convient donc de regarder vers le régime de responsabilité du fait des choses.

Le gardien d’une chose (son propriétaire) peut voir sa responsabilité engagée si la chose  qui est sous sa garde crée un dommage à autrui. Le gardien peut toutefois s’exonérer s’il arrive à prouver qu’aucune faute n’a été commise.

À titre d’exemple, si un robot cause un dommage à autrui, comme une blessure, c’est la responsabilité de son propriétaire qui sera engagée et qui, le cas échéant, indemnisera la victime.

La responsabilité du fait des produits défectueux de l’article 1245 du Code Civil (anciennement 1386-1) pourrait aussi s’appliquer dans ce cas de figure.

La responsabilité d’un fabricant peut être engagée si le produit qu’il a fabriqué cause un dommage à un individu car il est défectueux. Appliqué à l’Intelligence Artificielle, ces règles pourraient conduire à imaginer qu’un robot cause un dommage à autrui en raison d’un défaut de fabrication ou d’une anomalie dans le logiciel le faisant fonctionner.

Dans ce cas précis, la responsabilité du fabricant ou du développeur du logiciel pourra être engagée et il sera tenu de réparer le dommage.

Il n’y a, de notre point de vue, pas urgence à consacrer un régime de responsabilité propre à l’IA, la pratique étant susceptible d’adapter ces responsabilités historiques à l’Intelligence Artificielle. Cependant, des difficultés peuvent surgir : peut-on réellement engager la responsabilité du développeur si le dommage vient du résultat d’un calcul effectué par un algorithme ?

Dans ses recommandations pour la création d’un droit civil des robots, le Parlement Européen propose plusieurs solutions au titre de la responsabilité de l’Intelligence Artificielle.

On retrouve :

  • La mise en place d’une assurance obligatoire ;
  • La création d’un fonds de compensation afin d’indemniser les accidents provoqués par une Intelligence Artificielle (comme l’ONIAM pour les accidents médicaux) ;
  • La création d’un numéro d’immatriculation pour faciliter l’identification des robots en leur attribuant un numéro propre ;
  • La consécration d’une personnalité juridique propre aux robots afin de créer des règles spéciales pour la mise en œuvre de leur responsabilité.

L’Intelligence Artificielle  est avant tout un logiciel,  protégé par le droit d’auteur à condition qu’il soit original.

Ce critère d’originalité n’est pas défini dans le Code de la propriété intellectuelle.

À travers une œuvre, l’auteur exprime, sa personnalité. L’œuvre porte l’empreinte de la personnalité de son auteur. L’originalité d’une œuvre émane donc de la personnalité de son auteur.

C’est différent pour un logiciel car l’originalité s’apprécie en fonction des choix opérés par son développeur. Selon la jurisprudence, « l’organigramme, la composition du logiciel, et les instructions rédigées, quelle qu’en soit la forme de fixation constituent la forme d’expression du logiciel »[7]

D’autres titres de propriété industrielle peuvent venir renforcer la protection de l’IA, on peut notamment déposer un brevet sur les éléments techniques utilisés par le logiciel, enregistrer une marque (déposer comme marque le nom d’un robot) ou protéger les plans de conception du robot en les enregistrant auprès de l’INPI comme dessins et modèles.

Sur l’année 2016, Microsoft a déposé 103 brevets concernant l’Intelligence Artificielle.

L’Intelligence Artificielle  peut aussi aider une personne humaine à créer une œuvre de l’esprit.

La jurisprudence a déjà eu l’occasion de se prononcer sur la création d’une œuvre, assistée par ordinateur.  Selon elle, l’œuvre « peut être protégée par le droit d’auteur à condition qu’apparaisse l’originalité voulue par le concepteur »[8]

C’est donc l’Homme  derrière l’ordinateur qui serait titulaire des droits d’auteur. Cette jurisprudence peut être appliquée sans difficultés si l’œuvre a été crée avec l’assistance d’une Intelligence Artificielle car l’œuvre créée reflète la personnalité de l’Homme.

À l’inverse, l’IA peut être amenée à créer, elle-même, une œuvre originale.

Dans ce contexte, il est difficile de lui accorder des droits d’auteur car il faudra faire ressortir de cette œuvre le critère d’originalité. Or, il apparaît hasardeux de reconnaître à une IA qu’elle exprime sa personnalité dans une œuvre de l’esprit.

Il y a donc un lien entre Humanité et création originale.  Le droit d’auteur est subjectif et n’est pas adapté pour les créations réalisées par une Intelligence Artificielle.

Afin qu’une telle protection puisse être accordée, il faudrait bouleverser le paradigme de la propriété littéraire et artistique et en faire un droit objectif, s’appliquant à n’importe quelle création, sans condition d’originalité, telle qu’elle est entendue aujourd’hui par les juridictions françaises.

[1]http://www.lavoixdunord.fr/106005/article/2017-01-20/pionniers-en-europe-les-avocats-lillois-testent-la-justice-predictive

[2] http://www.futura-sciences.com/tech/actualites/technologie-alphago-apres-avoir-battu-n-1-mondial-jeu-go-ia-prend-retraite-61409/

[3] http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P8-TA-2017-0051+0+DOC+PDF+V0//FR

[4] Https://openai.com/about/

[5]https://www.legifrance.gouv.fr/affichLoiPubliee.do?idDocument=JORFDOLE000031589829&type=general&legislature=14

[6] Article 22 du GDPR

[7] Ccass. Ass. Plèn, 7 mars 1986, Pachot, n° 83-10.477

[8] Cour d’appel de Paris, 3 mai 2006, RG 05/03736

« Les nouvelles obligations des plateformes de mise en relation issues du décret du 4 mai 2017 ».

A été publié au JORF du 6 mai 2017, le décret n° 2017-774 du 4 mai 2017  relatif à la responsabilité sociale des plateformes de mise en relation par voie électronique. Il a pour but de fixer les conditions d’application de la responsabilité sociale des plateformes collaboratives. Il entrera en vigueur le 1er janvier 2018.

La « plateforme en ligne » est un terme qui a déjà attiré l’attention du législateur, en la définissant à l’article L111-7 du Code de la consommation  comme «  toute personne physique ou morale proposant à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur :

  • le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers
  • Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente de bien, de la fourniture d’un service, ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service. »

En plus de définir la plateforme en ligne, le législateur vient aussi lui créer un régime comprenant notamment des obligations fiscales, visibles à l’article 242 bis du code Général des Impôts, qui peuvent se résumer en une transparence envers ses utilisateurs. Ce régime contient aussi des obligations qui ont été créées par la loi n°2016-1088 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (ou loi El Khomri).

Depuis cette « loi travail », lorsqu’une plateforme de mise en relation par voie électronique détermine les caractéristiques de la prestation de service fournie ou du bien vendu et fixe son prix, elle a une responsabilité sociale à l’égard des travailleurs indépendants qui y recourent.

Le décret vient préciser les modalités et l’étendue de cette garantie en complétant le Titre IV du code du travail intitulé « Travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique », qui comporte deux chapitres :

  • Chapitre 1 : Champ d’application
  • Chapitre 2 : Responsabilité sociale des plateformes

Lorsque le travailleur indépendant a souscrit à une assurance couvrant le risque d’accidents du travail ou adhère à l’assurance volontaire en matière d’accidents du travail, les frais sont pris en charge par la plateforme si le travailleur indépendant a réalisé, par celle-ci, un chiffre d’affaire supérieur ou égal à 13% du plafond annuel de la sécurité sociale (soit 5 099,64€ pour l’année 2017).

La contribution à la formation professionnelle, ainsi que les frais d’accompagnement pour la validation des acquis d’expérience sont aussi pris en charge par la plateforme à hauteur de ce plafond.

La cotisation due par la plateforme est égale à la cotisation due au titre de l’assurance volontaire des accidents du travail et des maladies professionnelles, évaluée par le biais d’un salaire annuel inférieur à un minimum déterminé au 1er avril de chaque année calculé sur la base de l’évolution de la moyenne annuelle des prix à la consommation, hors tabac, calculée sur les douze derniers indices mensuels de ces prix publiés par l’Institut national de la statistique et des études économiques l’avant-dernier mois qui précède la date de revalorisation des prestations concernées.

Lorsque le travailleur indépendant travaille pour plusieurs plateformes collaboratives, les frais évoqués ci-dessus sont remboursés par chacune d’entre elles au prorata du chiffre d’affaires que le travailleur indépendant a réalisé par son intermédiaire, rapporté au chiffre d’affaires total qu’il a réalisé par l’intermédiaire des plateformes.

Enfin, le décret précise que le travailleur qui souhaite le remboursement de ces frais, doit en faire la demande auprès de la plateforme en les justifiant et doit indiquer le chiffre d’affaire réalisé. Cette demande peut être faite en ligne et gratuitement. La plateforme devant informer ses travailleurs de l’existence de telles modalités de remboursement.

Lien du décret : https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2017/5/4/ETST1710240D/jo

 

 

 

 

Nouvelles règles pour l’hébergement de données de santé.

L’ordonnance n°2017-27 du 12 janvier 2017 portant sur l’hébergement de données de santé à caractère personnel est venue modifier la procédure d’agrément des hébergeurs de données de santé (article 1111-8 du Code de la santé publique) en mettant en place un mécanisme de certification moins contraignant. Toutefois, pour pouvoir conserver les données de santé sur support papier ou sur support numérique dans le cadre d’un service d’archivage électronique, l’hébergeur devra être agréé.

L’ ordonnance doit encore être ratifiée par le Parlement et entrera en vigueur à une date fixée par décret et, au plus tard, au 1er janvier 2019.

Seuls les organismes n’hébergeant pas de données de santé à caractère personnel sont   concerné par cette nouvelle disposition.

A défaut,le non-recours à un hébergeur agréé est sanctionné sur le fondement des articles 1115-1 et 1115-2 du Code de la santé publique (3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende pour les personnes physiques et 225 000 euros d’amende pour les personnes morales).

Peut-on imposer un prix de revente à son distributeur ?

Conformément à l’article L 442-5 du Code de commerce et au règlement 330/2010 de la Commission Européenne du 20/04/2010, il est interdit d’imposer un prix fixe ou un prix minimum au distributeur. En effet, le distributeur doit être libre de fixer le prix de revente des produits ou service qu’il distribue.

Ainsi, l’article L 442-5 du Code de commerce dispose : « Est puni d’une amende de 15 000 euros le fait par toute personne d’imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale ». 

Toutefois, l’article 4 du Règlement UE 330/2010 du 20 avril 2010 dispose : « l’exemption prévue à l’article 2 ne s’applique pas aux accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d’autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont pour objet (…) de restreindre la capacité de l’acheteur de déterminer son prix de vente, sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d’imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n’équivalent pas à un prix de vente fixe ou minimal sous l’effet de pressions exercées ou d’incitations par l’une des parties ».

En conséquence, le fournisseur peut imposer un prix maximal de revente à son distributeur (prix plafond), à condition que ce prix n’équivaille pas un prix fixe ou minimal et qu’il ne soit pas trop bas (en effet sinon le distributeur serait contraint de revendre à perte, ne pourrait pas faire de réduction aux utilisateurs, ne pourrait pas réaliser de marge…).

Ce prix maximum ne doit pas être un prix fixe déguisé.

« Protection pour un nom par la dénomination sociale ». MaPreuve. 24 janvier 2017

Lire l’article

« Pokémon Uranium, AM2R, Dragon Ball vs Street Fighter … la dure vie des jeux de fans »

Retrouvez cet article intéressant dans le journal Le Monde, pour lequel j’avais été sollicitée : http://www.lemonde.fr/pixels/article/2016/08/24/pokemon-uranium-ar2m-dragon-ball-vs-street-fighter-la-dure-vie-des-jeux-de-fans_4987144_4408996.html#dVwKbgJyOWX4IkrR.99

L’impact du nouveau droit des contrats sur le numérique

L’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations entre en vigueur le 1er Octobre 2016 et aura de nombreuses répercussions dans le secteur du numérique. Elle vise essentiellement à une meilleure lisibilité et accessibilité du droit ainsi qu’à un véritable effort de simplification.

Cette réforme s’inspire de la jurisprudence, de différents projets de loi et propositions tant au plan national qu’européen. Elle vise également à répondre à différentes problématiques dans lesquelles le droit contractuel français était considéré comme plus faible au regard du droit anglo-saxon.

Certaines dispositions de cette réforme impacteront plus précisément l’économie numérique où les contrats sont légion tant dans la relation client/prestataire(s), client/éditeur(s), que dans l’usage de solutions SAAS, IAAS ou PAAS.

Cette réforme insiste également beaucoup sur la forme des contrats, notamment pour qu’ils s’adaptent au numérique.

De façon non exhaustive, les considérations suivantes ne manqueront pas d’intéresser tout rédacteur ou signataire de contrat.

Une nouvelle typologie des contrats et des représentations
L’ordonnance classe les contrats selon de nouvelles catégories touchant particulières une économie de service et à distance. Ainsi, l’article 1110 du Code Civil reconnaît expressément la distinction entre les contrat de gré à gré et les contrats d’adhésion et les contrats cadre et les contrats d’application (1111), les contrats à titre onéreux ou gratuit (1107), les contrats à exécution instantanée et à exécution successive (1111-1).
La distinction entre le mandat et le contrat de commission est clairement posée s’agissant pour le premier d’une représentation parfait et pour le second d’une représentation imparfaite (1154).

Le devoir d’information est généralisé. Il concerne particulièrement le secteur des technologies où l’une des parties est souvent davantage informée que l’autre (1112-1 Al2).

L’offre doit répondre à certaines conditions de forme. Ainsi, à la différence de l’entame des négociations, doit comprendre tous les éléments essentiels du contrat à venir (1114). Si elle n’est pas acceptée en l’état, il s’agit d‘une contre-proposition n’engageant pas son auteur. Sa rétractation est possible.

Les conditions générales et contrats d’adhésion doivent être acceptées de façon expresse (1119 al1). De même, en présence de conditions particulières, celles-ci l’emportent sur les conditions générales (1119Al 3). Il s’agira donc de s’attarder sur les moyens de preuve du consentement.
Ces conditions générales s’analysent, le plus souvent, en contrat d’adhésion (c’est-à-dire un contrat dont les conditions générales sont déterminées à l’avance par l’une des parties, 1110).
En cas d’ambiguïté, le contrat d’adhésion doit s’interpréter contre celui qui l’a proposé (1190) et donc en faveur de celui qui a accepté le contrat. Une solution propre au droit de la consommation est ici reprise.

Le commerce électronique
Les textes spécifiques au commerce électronique n’ont pas été modifiés. Le formulaire électronique est validé ainsi que le recours à l’impression quand la loi exige plusieurs exemplaires (1176 et 1177).

L’abus de dépendance est consacré par la réforme, il s’agit d’une forme de violence économique. Cette évolution dans l’interprétation des vices du consentement peut trouver un écho dans certaines situations dans lesquelles l’une des parties peut voir son activité mise en péril suite à un litige avec un prestataire relatif à un nom de domaine, à l’accès à une solution etc. . L’article 1143 caractérise la situation dans laquelle « une partie, abusant de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve son contractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ».

La qualité des prestations
Selon l’article 1166, la qualité des prestations doit être conforme aux « attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des usages et du montant de la contrepartie ».
Une attention toute particulière devra être portée par les rédacteurs d’actes aux attentes des parties en terme de qualité. Il appartiendra au créancier de préciser ce qu’il espère en terme de qualité de la prestation. Les SLA peuvent apportées un début de réponse.
La distinction obligation de moyen et de résultat n’est pas reprise (1217).

La renégociation du contrat
La théorie de l’imprévision a été introduite dans le code civil. De nombreux projets informatiques se sont trouvés confrontés à des circonstances nouvelles sans avoir la possibilité de réviser le contrat.
Dorénavant, face à un contrat à exécution successive, une partie peut demander une renégociation du contrat en cas de changement de circonstances imprévisibles, rendant notamment l’exécution excessivement onéreuse, dès lors que les conditions économiques auront changé (1195).

Les clauses limitatives de responsabilité pourront être rédigées avec davantage de parcimonie dans la mesure où « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite » (1170).

La nullité du contrat
La nullité peut dorénavant être prononcée par les parties (1178) et non plus seulement par le juge. Une action interrogatoire inédite a été mise en place (1183). Il s’agit de la faculté pour une partie de demander à l’autre de confirmer le contrat ou de lui demander d’agir en nullité dans un délai de 6 mois à peine de forclusion. Cet article pourrait trouver différentes applications en matière de propriété intellectuelle, domaine dans lequel les contraintes rédactionnelles sont importantes.

Les contrats interdépendants
Le monde de l’informatique connaît de nombreuses relations triangulaires, voire avec de multiples contrats liés les uns aux autres, entre le matériel, les logiciels, les outils SAAS, les plateformes IAAS etc. Ces situations ont donné lieu à une jurisprudence abondante. La réforme consacre le principe de l’ensemble contractuel. Si un contrat qui constituait une condition déterminante disparaît, les autres contrats interdépendants deviennent caducs (1186). Cette disposition clarifiera certaines situations en matière de crédit-bail informatique, outil juridique fortement utilisé.

Les droits des tiers au contrat
Les tiers peuvent se prévaloir d’un contrat auquel ils ne sont pas partie pour apporter la preuve d’un fait juridique (1200). Cet article trouvera application dans des situations à interlocuteurs multiples, fréquentes en matière informatique.

La durée du contrat
Les durées des contrats ne dépendent plus uniquement de la plume du rédacteur du contrat. Les contrats à durée déterminée qui se renouvelleront deviendront automatiquement à durée indéterminée, si le contrat reste identique dans son contenu. Ces contrats peuvent faire l’objet d‘une tacite reconduction. La prorogation du contrat à durée déterminée doit être acceptée avant son expiration (1213). Attention donc aux réunions prévues 3 mois avant le terme du contrat mais non respectées. La durée n’est plus renouvelable par tacite reconduction.
De même, le préavis devient obligatoire, quand bien même il ne serait pas stipulé (1211). Il doit avoir une durée raisonnable, qui sera déterminée selon les circonstances.

La cession du contrat
Les sociétés de haute technologie connaissent régulièrement des mouvements capitalistiques divers. La clause acceptant la cession par avance est reconnue valable (1216).
Toutefois, la question de la libération ou non du cédant devra être précisée. A défaut, il ne sera pas considéré comme libéré de ses obligations et restera tenu solidairement. Il s’agit d’un mécanisme juridique innovant de cette réforme, au même titre que la cession de dette.

L’inexécution contractuelle
La liste des sanctions est prévue à l’article 1217, elles sont cumulables. Est notamment prévue la possibilité de poursuivre l’exécution forcée en nature. Cette disposition semble particulièrement intéressante dans la mesure où, faute d’entente entre le client et son prestataire, des projets restent bloqués et sans suite. Il suffira alors de mettre en demeure le créancier de l’obligation (1221), qui peut décider d’exécution l’obligation lui-même (1222).
La résolution du contrat est la sanction la plus grave en cas d’inexécution (1224). Elle peut, désormais, être unilatérale et peut se faire par simple notification.
Seul le dommage prévisible est réparable (1231-3) sauf faute lourde ou dolosive.
Les contrats peuvent stipuler une clause pénale en cas d’inexécution. (1231-5).

La demande de réduction du prix
La réduction du prix (1223) est prévue pour tous les contrats, sans limite. Elle suite la même forme que la demande d’exécution forcée et sera proportionnelle à la gravité de l’inexécution. Elle peut se cumuler avec des dommages-et-intérêts.

L’importance des mises en demeure
Différents mécanismes de prévention du contentieux sans recours au juge sont prévus.
En ce sens, le recours à la mise en demeure préalable prend tout son sens (1231), y compris en cas de non-paiement (1344). Elle peut présenter des effets juridiques comme opérer un transfert des risques de la chose (1196 Al3).
Les dommages-et-intérêts sont dus en cas d’inexécution ou de retard.
A l’inverse, les clauses de dispense de mise en demeure devront être proscrites.

Les conditions de la force majeure
La condition d’extériorité disparaît de l’article 1218 Al1.

L’archivage électronique est consacré. Il sera utile d’y faire référence dans les contrats. La copie dispose dorénavant de la même force probante que l’original si elle est fiable et durable (1379). Cette disposition devrait permettre à différentes solutions du marché de s’en prévaloir.

L’acte d’avocat (1374) est intégré au code civil et permettra de renforcer la validité et la force probante de certains actes. Il s‘agit d’un acte sous signature privée contresigné par un avocat. Il ne peut être contesté que par une procédure judiciaire en faux.

En conséquence, nous allons devoir apprendre à changer nos habitudes de rédaction et de négociation. Par exemple, nous pouvons nous interroger sur la pratique usuelle consistant à demander à notre interlocuteur de signer un « NDA » avant toute négociation, la réforme insistant sur le caractère confidentiel de ces négociations et la loyauté nécessaire (1112) à ces pourparlers, la rupture fautive de ces derniers pouvant même engager la responsabilité de son auteur.

Les clauses pénales pourront être rendues plus systématiques. L’ordre contractuel, en présence d’un ensemble de documents, ne sera plus laissé au libre choix des parties. Le créancier aura également intérêt à préciser la qualité attendue de la prestation, le prestataire à rédiger avec soin la clause de limitation de responsabilité.

De même, les articles relatifs à la durée du contrat, aux causes et conséquences d’éventuelles nullités, à la force majeure, à la cession du contrat, aux sanctions en cas de non-paiement, à l’inexécution du contrat… devront être repensés.

Une démarche systématique de mise en demeure devra être organisée avant tout litige.

Cet effort de simplification et les mécanismes de prévention des contentieux visent également à éviter certains contentieux qui devraient pouvoir se résoudre sans recours au juge et dont la longueur est souvent incompatible avec l’évolution des technologies et du marché.

Nous pouvons noter dans cette réforme une influence déterminante du common law par le recours notamment aux notions de proportionnalité, de référence à la légitimité (confiance légitime) et au caractère raisonnable (délai raisonnable)…, cette influence répond aux usages que l’on trouve aujourd’hui dans des contrats relatifs à des services en ligne où l’offre est souvent internationale.

Ainsi, un rôle plus important est laissé aux parties face à une défaillance, nous pouvons espérer sortir plus facilement de situations parfois jugées inextricables.

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