Etat de l'art juridique en matière de réservation de mots-clés.

La Cour de Justice de l’Union Européenne, dans sa décision du 23 mars 20101, a interprété le droit communautaire applicable dans le sens que « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique à [ladite] marque, que cet annonceur a, sans le consentement dudit titulaire, sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas, ou permet seulement difficilement, à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou au contraire d’un tiers ».

La Cour rappelle que la fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur la provenance du produit ou du service (fonction d’indication d’origine).

Selon la Cour, la question de savoir s’il y a une atteinte à cette fonction d’indication d’origine de la marque, lorsqu’est montrée aux internautes, à partir d’un mot clé identique à une marque, une annonce d’un tiers tel qu’un concurrent du titulaire de cette marque, dépend en particulier de la façon dont cette annonce est présentée.

Elle invite les juridictions nationales à apprécier au cas par cas, si les faits du litige dont elles sont saisies permettent de déterminer les cas où « l’annonce du tiers suggère l’existence d’un lien économique entre ce tiers et le titulaire de la marque », auquel cas ledit titulaire doit être habilité à interdire l’affichage d’annonces de tiers que les internautes risquent de percevoir, erronément, comme émanant de lui.

A ce titre, la Cour prend le soin de préciser que, en application de la directive 2000/31, toute personne physique ou morale pour le compte de laquelle une communication commerciale relevant d’un service de la société d’information est faite, doit être clairement identifiable.

Ainsi, lorsque l’annonce du tiers suggère l’existence d’un lien économique entre ce tiers et le titulaire de la marque, il y aura lieu de conclure qu’il y a atteinte à la fonction d’indication d’origine.

Lorsque l’annonce, tout en ne suggérant pas l’existence d’un lien économique, reste à tel point vague sur l’origine des produits ou des services en cause qu’un internaute, normalement informé et raisonnablement attentif, n’est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui y est joint, si l’annonceur est un tiers par rapport au titulaire de la marque ou, bien au contraire, économiquement lié à celui-ci, il conviendra également de conclure qu’il y a atteinte à ladite fonction de la marque.

La Cour rejette également toute atteinte à la fonction de publicité de la marque en relevant que « lorsque l’internaute introduit le nom d’une marque en tant que mot de recherche, le site d’accueil promotionnel du titulaire de ladite marque va apparaître dans la liste des résultats naturel et cela, normalement, sur l’un des premiers rangs de cette liste. Cet affichage, qui est en outre gratuit, a pour conséquence que la visibilité pour l’internaute des produits ou services du titulaire de la marque est garantie, indépendamment de la question de savoir si ce titulaire réussit ou non à faire également afficher sur l’un des premiers rangs une annonce dans la rubrique « liens commerciaux » ».

2.La jurisprudence française

La jurisprudence française a fait des interprétations diverses de cet arrêt important.

2.1Favorable à l’annonceur concurrent

La Cour d’appel de LYON, dans un arrêt du 19 janvier 20122, a rappelé que le titulaire d’une marque n’était habilité à interdire à un annonceur de faire de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, à partir d’un mot clé identique à ladite marque dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, seulement si la publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen, de savoir si les produits ou services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou au contraire, d’un tiers.

En l’espèce, aucune précision n’était donnée quant à l’existence d’un tel risque de confusion de la part de l’internaute en raison du contenu du site incriminé.

Cette décision s’ajoute à celles d’ores et déjà rendues par la Cour d’appel de Lyon le 22 mars 20123.

La Cour d’appel relève qu’une requête formée à partir de la marque déposée par le demandeur, faisait apparaître le site du concurrent, non pas dans « les résultats de la recherche alignés sur la gauche de l’écran, mais dans une rubrique spécifique placée sur le côté droit et intitulée liens commerciaux ».

Elle relève qu’il n’est pas établi que l’annonce suggère l’existence d’un lien économique entre le tiers annonceur et le titulaire de la marque, que, par ailleurs, la publicité affichée à partir du mot clé n’est pas si vague qu’elle interdit ou ne permet que difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif, de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ; et qu’en conséquence, les faits poursuivis doivent être considérés comme ne portant pas atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque.

Elle relève également que cet usage ne porte pas davantage atteinte à la fonction de publicité de la marque, relevant l’absence de preuve apportée par le demandeur, propre à établir que cette atteinte existerait concrètement car l’usage incriminé gênerait de manière substantielle l’emploi par le titulaire de sa marque pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer et de fidéliser les consommateurs.

La Cour d’appel de Paris, dans une décision du 30 novembre 20114, relève que la demanderesse s’est gardée d’indiquer, au regard des critères retenus par la CJUE qui ne prohibe le lien commercial que dans la mesure où il suggérait, notamment, par la façon dont elle est présentée, l’existence d’un lien économique entre l’annonceur et le titulaire de la marque, en quoi les liens commerciaux incriminés seraient attentatoires à la fonction d’indication d’origine de ces marques et, par là même, préjudiciable à ses droits privatifs de marque.

Cette position de la jurisprudence, favorable à l’annonceur concurrent, a été encore récemment confirmée par le Tribunal de Grande Instance de Paris dans une décision du 26 juin 2012 opposant la société Ebay au titulaire de la marque Weston5.

Elle l’a également été par deux nouvelles décisions rendues en cette rentrée 2012.

Ainsi, deux demandeurs ont été déboutés de leurs actions entreprises sur le terrain de la concurrence déloyale pour l’utilisation, par un concurrent, de mots clés correspondant à leur dénomination sociale.

Il s’agit du jugement rendu par le Tribunal de grande instance de NANTERRE le 6 septembre 2012 « sur le fond, il convient de rappeler que les annonces litigieuse ne créent pas de risque de confusion, pour l’internaute normalement attentif, entre la société EUROCHALLENGES et les activités de Lina H. compte tenu de la présentation de ces annonces au titre de la contrefaçon. Ce faisant, l’utilisation comme mot-clé du terme « EUROCHALLENGES » n’a pour objet que de présenter une offre concurrente mais clairement distincte de celle de la société demanderesse, en offrant au consommateur la possibilité de consulter le site Internet de la défenderesse, qui ne comporte aucune référence, directe ou indirecte, aux activités de la société EUROCHALLENGES. Lina H. n’a donc pas indument tiré profit des efforts et du savoir faire de la société demanderesse, en présentant une offre qui lui est propre, ne se place pas dans le sillage de la société EUROCHALLENGES et ne laisse apparaître aucun agissement déloyal de sa part. La société EUROCHALLENGES, qui ne rapporte la preuve d’aucune faute délictuelle imputable à Lina H., sera déboutée de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire ».

Egalement en ce sens, l’arrêt de la Cour de cassation, Chambre commerciale du 25 septembre 2012 « chaque annonce était suffisamment précise pour permettre à un internaute moyen de savoir que les produits ou services visés par ces annonces ne provenaient pas de la société AUTO IES ou d’une entreprise qui lui était liée économiquement mais, au contraire, d’un tiers par rapport au titulaire des marques, ce dont il ne résultait, en l’espèce, aucune atteinte à la fonction d’identification d’origine de la marque ».

2.2Favorable au titulaire de la marque

Dans une décision du 22 février 2011, la Cour d’appel de MONTPELLIER6 a considéré que la réservation, par le biais du service Google Adwords, d’un mot-clé correspondant à la marque déposée par un concurrent, constituait une atteinte à la fonction essentielle de la marque.

Elle a relevé qu’il s’agissait, pour la société concernée, d’obtenir un avantage économique consistant à faire connaître ses propres produits à l’internaute désireux de trouver des informations et des offres sur les produits du titulaire de la marque et, par là même, à lui proposer une alternative par rapport aux produits couverts de la marque et ainsi, de détourner les internautes sur son propre site.

Dans une décision rendue le 22 juin 2011, la Cour d’appel de Paris7 a relevé que l’introduction par l’internaute, dans le moteur de recherche Google, de la requête envirojob faisait apparaître, « non pas sous la rubrique intitulée lien commercial, vide de toute annonce, mais dans la liste des résultats naturels de la recherche et, de plus fort, en première position, le site de www.emploi-environnement.com (…) le site www.envirojob.fr figurant, quant à lui, en deuxième position et en troisième position (…) ».

Elle en déduit que l’internaute d’attention moyenne, normalement informé et raisonnablement avisé, qui sait que la rubrique lien commercial est dédié aux annonceurs, n’est pas en mesure d’opérer une distinction quant à l’origine des services identiques proposés par les sites en présence, qui apparaissent sous les résultats naturels de la recherche, sans que le caractère publicitaire de l’annonce pour le site www.emploi-environnement.com, ne soit indiqué par un quelconque élément et sans que l’identité de l’exploitant de ce site ne soit davantage renseigné, que dans ces conditions, tout laissait à croire à l’internaute, répondant aux qualités précédemment énoncées, que les services offerts par les sites www.emploi-environnement.com et www.envirojob.fr provenaient de la même entreprise ou d’entreprises économiquement liées.

Elle confirme, sur ce fondement, la condamnation de la société défenderesse sur le fondement de la contrefaçon.

La Cour de Cassation8, quant à elle, a estimé que « l’insertion dans le moteur de recherche Google du mot clé correspondant à une marque déposée, déclenchait l’apparition immédiate et simultanée, tant des résultats de recherches traditionnels que de liens commerciaux comportant des annonces publicitaires pour des produits Advance et renvoyant à des adresses de sites Internet qui ne permettaient pas d’identifier l’annonceur, alors que, dans le même temps, le signe PCA restait affiché dans la fenêtre affectée à la recherche et qu’en l’état de ces constatations, la Cour d’appel a légitimement fait ressortir l’existence d’un risque de confusion sur l’origine des produits commercialisés par les deux entreprises ».

En conclusion, si le droit français n’exige en principe, pour condamner un tiers sur le terrain de la contrefaçon d’une marque, qu’une simple reproduction ou imitation de celle-ci dans la vie des affaires, la jurisprudence actuelle semble, s’agissant de la problématique des adwords, s’écarter de cette règle pour définir un régime de responsabilité plus favorable à l’annonceur.

En pratique, si cette réservation est actuellement possible, il apparaît que les juges se livrent désormais à une analyse in concreto des cas qui leur sont soumis afin d’apprécier, au cas par cas, en fonction de la présentation de l’annonce litigieuse, si celle-ci suggère un lien économique de l’annonceur avec le titulaire de la marque ou crée un doute sur l’origine du produit / service proposé.

En l’espèce, l’annonceur doit vérifier que les publicités qu’il envisage d’afficher via le programme adwords, n’entretiennent aucun doute sur l’existence d’un lien économique avec un tiers concurrent.

Il doit également être vigilant sur l’évolution de la jurisprudence sur cette problématique.