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Loi Pacte et Propriété Industrielle

Depuis plusieurs décennies, l’économie mondialisée confère à la propriété industrielle une importance cruciale.

Selon l’étude d’impact de la loi PACTE qui vient d’être adoptée, le nombre de brevets déposés à l’échelle mondiale a été multiplié par trois ces 25 dernières années passant de 1 million à 3 millions par an. De son côté, l’INPI a recensé en 2017 16.250 demandes de brevets d’invention, 90.500 dépôts de marques et 6.000 dessins ou modèles.

Sur le total des demandes de brevet d’invention en 2015, seulement 22 % des dossiers sont déposés par les PME contre 56,8% pour les grandes entreprises.

A l’échelle européenne, la France accuse un retard important. Selon Bercy, « les PME françaises déposent quatre fois moins de brevets que les PME allemandes.[1] »

Face à ce constat, la loi Pacte prévoit notamment de durcir les règles de délivrance des brevets devant l’INPI afin notamment d’augmenter leur valeur et leur attractivité auprès des entreprises françaises, le but étant de favoriser l’innovation et à faciliter la croissance des PME[2].

Parmi les principaux apports du projet de loi, on note :

  • La promotion des certificats d’utilité français (article 40) ;
  • La mise en place d’une procédure d’opposition devant l’INPI (article 42) et ;
  • Le renforcement de la procédure d’examen devant l’INPI (article 42 bis).
  1. Promouvoir les certificats d’utilité

Le certificat d’utilité est un titre de propriété industrielle délivré par l’INPI qui, comme le brevet, donne un monopole d’exploitation à une invention technique en contrepartie de sa divulgation. Il répond aux mêmes conditions de brevetabilité que le brevet.

Dans la version actuelle du Code de la propriété intellectuelle, le certificat d’utilité est un titre analogue au brevet, qui en possède par ailleurs les mêmes critères de délivrance.

Aussi, le dépôt d’un certificat d’utilité en France permet de disposer d’un droit de priorité d’un an à compter du dépôt pour déposer une demande de brevet à l’étranger pour la même invention.

Néanmoins, le certificat d’utilité possède actuellement une portée plus limitée que le brevet :

  • Une durée de vie inférieure (six ans à compter du jour du dépôt de la demande, contre vingt ans pour un brevet) ;
  • Sa demande ne peut pas être convertie en demande de brevet (alors que l’inverse est possible) ; et
  • Il ne donne lieu ni à un rapport de recherche, ni à un examen de fond devant l’INPI.

Toutefois, il est à noter qu’en cas d’action en contrefaçon sur la base d’un certificat d’utilité, le rapport de recherche préliminaire devra être établi.

Son principal avantage réside dans son faible coût. En effet, la taxe de recherche est de 520 euros pour le brevet (ce à quoi il faut ajouter des frais de réponse au rapport de recherche), alors que le dépôt d’un certificat d’utilité est de 36 € au format papier, et de 26 € pour un dépôt au format électronique, auxquels il faut rajouter 86 € au titre de la délivrance.

En pratique, même si le dépôt d’une demande de certificat d’utilité demeure rare, ce dernier reste intéressant pour protéger des inventions à courte durée de vie.

En effet, le recours à ce titre prend tout son sens s’il s’agit d’assurer une protection urgente de l’invention :

  • En amont du dépôt de brevet : pour anticiper les risques de contrefaçon, notamment lorsque l’invention doit faire l’objet d’une présentation publique rapidement ;
  • Dans le but de dissuader des tiers, en déposant les aspects techniques sans pour autant en communiquer le contenu immédiatement. Ainsi, l’invention protégée ne sera dévoilée qu’à compter de la publication du titre, soit 18 mois après le dépôt.

Le projet de loi PACTE propose de modifier les dispositions du CPI sur deux points :

  • L’allongement de la durée de vie du certificat d’utilité à dix ans (contre six actuellement) ;
  • La possibilité de transformer une demande de certificat d’utilité en demande de brevet dans un délai et une procédure fixés par décret.

L’objectif est de faire du certificat d’utilité une alternative crédible et plus abordable au brevet, en lui faisant gagner en durée de vie et en flexibilité.

Concrètement, une entreprise pourrait protéger son invention en déposant d’abord une demande de certificat d’utilité, puis en attendant plusieurs années avant de la transformer en demande de brevet.

Pour autant, le certificat d’utilité reste actuellement un titre de propriété industrielle moins valorisable que le brevet, en ce qu’il ne donne lieu à aucun rapport de recherche ni examen au fond. De plus, il n’est pas reconnu à l’étranger.

  1. La possible création d’une demande provisoire de brevet faisant date

La Commission spéciale chargée d’examiner le projet de loi Pacte envisage également la création d’une demande « provisoire » de brevet, limitée à un an.

Pour rappel, la demande de brevet traditionnelle comprend la description de l’invention, la preuve qu’il n’existe pas d’autres inventions similaires déjà accessibles au public, et la démonstration qu’il s’agit d’une activité inventive.

Le brevet provisoire se limiterait à une description de l’invention dans un premier temps, dans laquelle tout resterait confidentiel.

Le déposant disposerait ensuite d’une année pour accomplir les autres formalités.

Pour rappel, le brevet court à partir de la demande provisoire. Ainsi, le déposant serait en mesure de revendiquer l’antériorité de son invention si une autre entreprise venait entre-temps sur son terrain.

L’autre avantage de ce dispositif temporaire serait également d’étaler les coûts.

Ce dispositif est proche du dispositif américain, en effet les Etats-Unis proposent une demande « provisoire » (« provisional application »), contenant seulement une description de l’invention (sans revendication). Cette demande n’est valable que douze mois, le déposant devant dans ce délai déposer une demande de brevet sous priorité de la demande provisoire avec cette fois-ci ses revendications.

Cette nouvelle procédure viserait donc à faciliter l’accès à la protection de la propriété intellectuelle, notamment pour les PME, les start-ups et les chercheurs français.

En pratique, le dépôt de cette demande pourrait se faire en ligne, sur le site de l’INPI, avec une simple description (sans revendication). Il permettrait ainsi de « prendre date » pendant un an (la demande de brevet correspondant au point de départ de la protection), en allant plus loin que la possibilité de déposer une demande de brevet européen ou français sans déposer de revendication pendant deux mois.

De plus, on imagine que cette description pourrait permettre à la recherche et au développement de suivre leur cours jusqu’au dépôt des revendications.

Cependant, un tel dépôt de demande de brevet sans revendication pourrait poser des problèmes de droit de priorité devant l’OEB ou devant les tribunaux français.

Compte tenu du coût que l’on imagine peu élevé pour ce type de demande, on peut penser que l’entreprise déposante trouvera un intérêt à déposer une succession de demandes provisoires dans le délai d’un an (une première pour prendre date, les suivantes pour ajouter des perfectionnements et fournir du support pour des revendications de large portée), puis de déposer une demande de brevet revendiquant la priorité de toutes les demandes provisoires déposées antérieurement. Le risque de perdre la priorité (et donc de se voir opposer des divulgations faites dans le délai d’un an) pourrait ainsi se voir réduit.

3. Le renforcement de la procédure d’examen

Le dépôt d’un brevet français est extrêmement simplifié du fait d’un mécanisme de délivrance « quasi-automatique ».[3]

En effet, les motifs de rejet concernant les conditions positives de brevetabilité (nouveauté, activité inventive et d’application industrielle) sont en réalité très limités.

Pour cause, seule une absence manifeste de nouveauté résultant du rapport de recherches peut actuellement entraîner le rejet au fond de la demande. Toute possibilité de rejet sur le fondement de l’absence d’activité inventive ou d’application industrielle est exclue.

De plus, la demande ne peut être rejetée que dans le cas où le déposant, mis en demeure de modifier ses revendications pour pallier cette absence de nouveauté ne s’est pas exécuté, ou plus généralement n’a pas présenté d’observations ou de nouvelles revendications durant la procédure d’établissement du rapport de recherches.

À l’heure actuelle, l’INPI n’a donc pas le pouvoir de rejeter une demande de brevet pour défaut d’activité inventive, ni pour absence d’invention brevetable, mais seulement pour défaut « manifeste » de nouveauté.

Ainsi, l’étendue actuelle de l’examen au fond pratiqué par l’INPI ne se situe pas dans le standard de ses voisins européens.

L’article 42 bis du projet de loi PACTE propose de modifier l’article L.612-12 du CPI pour étendre la portée de l’examen par l’INPI, en lui offrant la possibilité de rejeter une demande de brevet notamment :

  • Pour défaut de nouveauté (et non plus pour défaut « manifeste » de nouveauté) ;
  • Pour défaut d’activité inventive ; et
  • Au motif que l’invention revendiquée ne peut pas être considérée comme une « invention » au sens de l’article L.611-10, alinéa 2 du CPI.

L’objectif assumé est de renforcer l’examen au fond par l’INPI et d’améliorer la confiance dans le système français des brevets.

La Commission spéciale a indiqué que cette étendue de la portée de l’examen au fond se ferait à budget constant et nécessiterait un délai de deux ans « au regard des changements de pratiques » que cela entraînera.

  1. La mise en place prochaine d’une procédure d’opposition

La sécurité juridique (et donc la valeur) des brevets français est critiquée pour plusieurs raisons.

On a vu que l’examen de sa demande était limité, l’INPI n’ayant pas le pouvoir de rejeter une demande de brevet pour défaut d’activité inventive mais seulement en cas de défaut « manifeste » de nouveauté.

Par ailleurs, cette insécurité découle également du fait qu’il n’existe pas, à l’instar du droit des marques, de recours administratif contre une décision de délivrance d’un brevet français par l’INPI, de sorte qu’un tiers gêné par un brevet français n’a d’autre choix que d’engager une action en nullité de ce brevet devant le TGI de Paris.

Sur ce point, la France est également en retard par rapport à un certain nombre d’offices nationaux étrangers (notamment l’Allemagne, l’Italie, l’Espagne, la Suisse, l’Autriche, la Suède, la Norvège, la Finlande, le Royaume-Uni, le Danemark, le Japon et les Etats-Unis) qui offrent déjà une voie de recours administratif contre les brevets nationaux qu’elles délivrent.

A titre comparatif, l’Office européen des brevets a mis en place une procédure d’opposition à l’encontre des brevets européens qu’elle délivre. Ainsi, lorsqu’un brevet européen est délivré par l’OEB, les tiers ont le choix entre :

  • Former une opposition à l’encontre de ce brevet européen dans sa totalité, dans un délai de neuf mois à compter de sa délivrance ;
  • Demander l’annulation d’une partie nationale de ce brevet devant le tribunal national correspondant, sans condition de délai (hors prescription de l’action en nullité suivant le droit national).

Face à ces constats, l’article 42 du projet de loi PACTE propose d’instaurer une procédure d’opposition devant l’INPI à l’encontre des brevets français. Les modalités (délais, coûts, recours, etc.) restent à fixer par voie d’ordonnance et les délais prévus pour sa mise en place effective sont d’au moins 15 mois.

Cette simplification pour les tiers de la procédure pouvant conduire à annuler les titres non valables a pour objectif de renforcer la sécurité juridique du brevet français.

Ces dispositions soulèvent néanmoins certaines questions. Si on comprend que le défaut d’activité inventive sera un motif d’opposition, une incertitude demeure sur la question de l’insuffisance de description.

De même, il s’agira notamment de trancher la question de l’intérêt à agir (qui n’est pas une exigence posée par l’OEB pour former une opposition contre un brevet européen) et de l’autorité de chose jugée. En effet, la cour d’appel de Paris est actuellement compétente pour examiner les recours contre les décisions du Directeur général de l’INPI dans le cadre d’une procédure d’opposition, notamment en matière de marques. Il se pose alors la question de savoir si la décision de la cour d’appel de Paris aura autorité de la chose jugée.

  1. Une modification du régime fiscal des brevets

Dans le cadre du projet de loi de finances 2019, le ministre des comptes publics Gérald Darmanin a présenté les contours de la réforme du régime fiscal des brevets.

Le dispositif actuel permet aux entreprises de bénéficier d’un taux d’impôt sur les sociétés divisé par deux (soit 15%) pour les revenus tirés des brevets déposés en France. Afin de se mettre en conformité avec les engagements internationaux auprès de l’OCDE et de la Commission européenne, la France doit revoir ce régime dérogatoire.

Dans l’exposé des motifs, le document budgétaire indique que « la réforme envisagée, qui s’inscrit dans le cadre d’une politique plus large de soutien à la R&D comprenant notamment le crédit d’impôt recherche (CIR), a pour objet de proportionner les revenus bénéficiant de l’avantage fiscal au montant de dépenses de R&D réalisées en France par le contribuable pour créer ou développer l’actif incorporel. »

Cette réforme pourrait donc limiter le nombre de brevets éligibles à ce type de fiscalité. En effet, seuls les brevets déposés à l’issue de recherches effectuées en France pourraient bénéficier de ce régime avantageux.

Blandine Poidevin
Florent Pinchon
Avocats
Cabinet Jurisexpert
www.jurisexpert.net

[1] https://www.latribune.fr/economie/france/loi-pacte-le-gouvernement-simplifie-les-procedures-de-depot-de-brevets-pour-les-pme-792552.html

[2] http://www.assemblee-nationale.fr/15/ta/tap0179.pdf

[3] Marianne Mousseron, « traitement de la demande française de brevet », J.-Cl. Brevet, fasc. 265, 1988

Le projet de loi PACTE, de nouvelles dispositions en matière de propriété intellectuelle.

Afin de renforcer la création et le développement d’entreprises, le Ministre de l’économie et des finances, Bruno Lemaire, a lancé un Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE). L’objectif de ce projet est de permettre aux entreprises d’être plus innovantes. Actuellement en cours de rédaction, il a fait l’objet d’une consultation publique en janvier dernier et devrait être présenté au conseil des ministres fin avril 2018.

Trois mesures sont à retenir de ce plan d’action :

Sur l’allongement du certificat d’utilité.

Ce projet propose notamment d’allonger la durée du certificat d’utilité, auparavant de 6 ans, et qui sera portée à 10 ans.

De plus, le projet prévoit d’autoriser la conversion, jusque -à impossible, du certificat d’utilité en demande de brevet d’invention.

Pour rappel, le certificat d’utilité est un titre de propriété industrielle destiné aux inventions à durée de vie courte, répondant aux mêmes conditions d’attribution que le brevet. De nombreux projets dans le domaine des technologies de la communication pourraient être intéressés par ces certificats du fait de cette durée plus longue. Le délai de 6 ans était généralement considéré comme trop court dès qu’un retour sur investissement était attendu.

Sur la demande provisoire de brevet

Le projet prévoit l’instauration d’une demande provisoire du brevet, avec la possibilité pour l’entreprise de compléter son dossier pendant une durée d’un an.

Une telle demande provisoire existe déjà, prévue aux articles L 612-2 et L 612-3 du code de propriété intellectuelle, elle permet d’obtenir pour une seconde demande déposée dans les 12 mois suivant une première demande de bénéficier de la date de cette première demande.

Toutefois, elle ne concerne que les « éléments communs » à ces deux demandes, aussi tout élément nouveau ne bénéficie pas de l’attribution de la date initiale.

Cette nouvelle disposition devrait permettre davantage de dépôts. En effet, de nombreux déposants ne parviennent pas à finaliser le dossier dès la phase de dépôt.

Toutefois, la consultation publique a mis en exergue deux craintes principales : d’une part, que cette demande provisoire donne une impression de protection illusoire aux demandeurs, et d’autre part, que cette possibilité encourage la prolifération de dépôts de piètre qualité.

Sur la nouvelle procédure d’opposition aux brevets

Cette nouvelle procédure d’opposition aux brevets est présentée par le Ministère de l’économie et des finances comme une alternative aux recours juridiques actuellement en place.

Actuellement, les tiers ont déjà la possibilité d’émettre des observations dans un délai de 3 mois à compter de la publication du rapport de recherche préliminaire. Ces observations prennent la forme de documents, visant à remettre en cause la nouveauté et l’activité inventive de l’invention objet du brevet. Au delà de ce délai, ces observations n’ont d’effet que si le rapport de recherche définitif n’a pas encore été établi.

Avec le PACTE, les tiers auront la possibilité de s’opposer directement au brevet en déposant un recours administratif auprès de l’INPI.

Pour autant, cette opposition auprès de l’INPI nécessitera que l’institut développe des compétences particulièrement étendues, qui étaient attribués auparavant aux experts désignés par les tribunaux.

Enfin, rappelons qu’il existe déjà une procédure d’opposition auprès de l’OEB (Office Européen des Brevets). Il faudra donc s’assurer de la compatibilité entre l’opposition nationale et l’opposition à l’échelle européenne.

Néanmoins, le parallèle peut être fait avec la procédure d’opposition en droit des marques et son succès indéniable au regard du nombre de dossiers traités. Le même succès peut être envisagé en matière de brevet car la longueur des procédures judiciaires et leur coût rebutent de nombreux acteurs.

En conclusion, les professionnels de la propriété intellectuelle doivent garder un œil attentif à ces nouveaux dispositifs en vue d’imaginer une utilisation contrôlée et adaptée.

Blandine Poidevin

Juste prix d'une invention : les précisions apportées par la Cour de cassation

Dans le domaine des brevets, le Code de la propriété intellectuelle (CPI) distingue, s’agissant des inventeurs salariés, trois types d’inventions :
– les inventions de mission, faites par le salarié dans l’exécution d’un contrat de travail comportant une mission inventive,
– les inventions hors mission,
– les inventions hors mission attribuables, faites par le salarié soit dans le cadre de l’exécution de ses missions soit par la connaissance ou l’utilisation des techniques ou moyens spécifiques à son entreprise.

Dans ce dernier cas, lorsque effectivement l’employeur se fait attribuer les droits attachés au brevet, il doit verser à son salarié un « juste prix », conformément aux dispositions de l’article L611-7 du CPI.

Ce juste prix est fixé en fonction des apports initiaux du salarié à l’invention et de l’utilité industrielle et commerciale de celle-ci.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 9 juillet 2013, vient d’apporter quelques précisions dans ce domaine. Elle était saisie d’un litige opposant des salariés à l’origine d’une invention hors mission attribuable à leur employeur, la société Arcelor Mittal.

Elle précise ainsi que le juste prix doit être évalué au jour où l’employeur exerce son droit d’attribution. Toutefois, des éléments postérieurs à cette date peuvent être pris en compte pour confirmer l’appréciation des perspectives de développement de l’invention. En l’espèce, la Cour a admis que soient pris en compte des éléments, apparus postérieurement, révélant l’intérêt économique et environnemental de l’invention.

Viviane Gelles

Le brevet d'éléments connus est-il possible ?

Nous sommes souvent interrogés sur des demandes de brevet qui reprennent en partie des éléments existants.
L’invention peut-elle alors être brevetée ?

Pour être brevetable, une invention doit être une solution technique à un problème technique et qu’elle doit répondre aux conditions de la brevetabilité posées par le Code de la Propriété Intellectuelle (le « CPI »), à savoir : l’invention doit être nouvelle, impliquer une activité inventive et être susceptible d’application industrielle.

Ainsi, une invention sera considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas de manière évidente de l’état de la technique et elle sera considérée comme susceptible d’application industrielle si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d’industrie (articles L.611-15 et L.611-16 du CPI).

La problématique souvent posée par une invention réside dans le fait qu’elle repose sur des éléments existants, ce qui pourrait compromettre la condition requise de la nouveauté.

En effet, une invention est considérée comme nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique, étant précisé que l’état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date du dépôt de la demande de brevet par une description orale ou écrite, un usage ou tout autre moyen (article L.611-11 du CPI)

En effet, si la création utilise des éléments existants, ces derniers détruisent ainsi potentiellement la nouveauté.

Toutefois, l’application pratique de la condition de la nouveauté varie selon les catégories d’inventions.

La jurisprudence reconnaît la brevetabilité des inventions de combinaison, à savoir la combinaison nouvelle de moyens connus. Cela concerne les inventions constituées par des appareils ou des procédés dont les éléments isolément considérés sont connus.

Mais, si les moyens sont simplement rapprochés, sans exercer entre eux de coopération en vue d’un résultat commun, l’invention est une simple « juxtaposition », non brevetable.
Constitue ainsi une combinaison, et non une juxtaposition, l’invention dont les caractéristiques coopèrent en vue d’un résultat commun, impliquant la reconnaissance d’une fonction propre obtenue par le groupement de moyens et caractérisée par la production d’un effet technique distinct de la somme des effets techniques de ses composants.

Par ailleurs, la nouveauté sera détruite par la divulgation de l’invention. Ainsi, il convient d’être particulièrement vigilant à l’égard de toute divulgation, orale ou écrite, concernant l’invention.

Enfin, à ce jour, la brevetabilité des logiciels n’est toujours pas reconnue par les textes en vigueur, même s’il est avéré que la plupart des offices accordent plus ou moins ouvertement des brevets sur des inventions logicielles. Cependant, les logiciels peuvent toujours être protégés par le biais du droit d’auteur, à condition d’être originaux, c’est-à-dire de contenir l’empreinte de la personnalité de leur auteur.

indemnisation du copropriétaire n'exploitant pas le brevet

L’article L 613-29 du CPI, applicable par défaut à la copropriété d’un brevet d’invention, prévoit une rémunération « équitable » au profit des copropriétaires n’exploitant pas personnellement l’invention. La question de l’assiette de calcul de l’indemnisation due au copropriétaire d’un brevet qui n’exploite pas l’invention a été posée à la Cour de Cassation. Celle-ci s’est prononcée dans un arrêt du 12 juillet 2011, en rappelant qu’il convenait de tenir compte du résultat d’exploitation du brevet et non du chiffre d’affaires réalisé par le copropriétaire exploitant l’invention. Cette solution, si elle présente l’avantage de la clarté, n’est toutefois pas dépourvue de risque pour le copropriétaire non exploitant, dont on peut imaginer qu’il aurait éventuellement à participer aux pertes d’une exploitation déficitaire…

Brevetabilité et innovation, brevets de logiciel et combinaisons nouvelles

Pour être brevetable, une invention doit être une solution technique à un problème technique (I) et répondre aux conditions de la brevetabilité posées par le Code de la propriété intellectuelle (CPI) (II). Le logiciel a fait l’objet d’une évolution particulière (III).

I / La notion d’invention brevetable

La notion d’invention brevetable est définie de manière négative par le Code de la Propriété intellectuelle. Celui-ci ne définit pas ce qu’est une invention mais ce qui ne l’est pas.

Ainsi, l’article L611-10 alinéa 2 dispose :
« Ne sont pas considérées comme des inventions au sens du premier alinéa du présent article notamment :
a) les découvertes, ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;
b) les créations artistiques ;
c) les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateurs ;[le cas des programmes d’ordinateurs = le cas du logiciel → III]
d) les présentations d’informations. »

Le CPI définit également les inventions qui ne sont pas brevetables.

Ainsi, selon l’article L.611-16 :
« les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal. Cette disposition ne s’applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en œuvre de l’une de ces méthodes ».

Ne sont pas non plus brevetables selon l’article L.611-17 :
« les inventions dont l’exploitation commerciale serait contraire à la dignité de la personne humaine, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, cette contrariété pouvant résulter du seul fait que cette exploitation est interdite par une disposition législative ou réglementaire ».

Enfin, l’article L.611-19 dispose également que :
« Ne sont pas brevetables :
1° Les races animales ;
2° Les variétés végétales […] ;
3° Les procédés essentiellement biologiques pour l’obtention des végétaux et des animaux ; sont considérés comme tels les procédés qui font exclusivement appel à des phénomènes naturels comme le croisement ou la sélection ;
4° Les procédés de modification de l’identité génétique des animaux de nature à provoquer chez eux des souffrances sans utilité médicale substantielle pour l’homme ou l’animal, ainsi que les animaux issus de tels procédés ».

L’invention peut porter sur un procédé (ex : un procédé de lutte contre les parasites des animaux à sang chaud) ou sur un produit (ex : une molécule, un matériau, une machine).

Un procédé peut être défini comme une suite d’étapes techniques produisant un effet technique.

II / Les conditions de la brevetabilité

L’article L.611-10 du CPI dispose :
« Sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle ».

II.1/ La nouveauté

La nouveauté est définie à l’article L.611-11 du CPI :
« Une invention est considérée comme nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique.
L’état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible aux public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen.
Est également considéré comme compris dans l’état de la technique le contenu de demandes de brevet français et de demande de brevet européen ou international désignant la France, telles qu’elles ont été déposées, qui ont une date antérieure à celle mentionnée au second alinéa du présent article et qui n’ont été publiées qu’à cette date ou qu’à une date postérieure ».

L’invention ne doit pas exister de toutes pièces dans l’état de la technique.

L’invention ne doit donc pas avoir été rendue accessible au public, quels qu’en soient l’auteur, la date, le lieu, le moyen et la forme de la présentation au public. Si tel est le cas, l’invention n’est plus brevetable.

Ex : la divulgation dans une revue scientifique de l’invention la veille du dépôt détruit la nouveauté.

Souvent, l’inventeur lui-même détruit la nouveauté. Il faut donc veiller à conserver le secret absolu à l’égard de l’invention, notamment en prenant le soin de faire signer des accords de confidentialité à toutes les personnes qui ont accès à l’invention (salariés, partenaires commerciaux, partenaires financiers, sous-traitants, personnes ayant accès aux locaux).

Ex : il a été jugé que l’entreposage d’un produit constitutif d’une invention dans un local ouvert et accessible au public était destructeur de la nouveauté. Idem pour un essai effectué dans des circonstances insuffisamment confidentielles.

Exception : si la divulgation résulte d’un abus, elle n’affecte pas la nouveauté de l’invention, si elle a lieu dans les 6 mois précédant le dépôt de la demande. L’abus peut, par exemple, consister en la divulgation en violation d’un secret professionnel, d’une obligation contractuelle de confidentialité ou sans l’accord de l’inventeur.

II.2 / L’activité inventive

La notion d’activité inventive est définie à l’article L.611-14 du CPI :
« Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas de manière évidente de l’état de la technique. Si l’état de la technique comprend des documents mentionnés au 3ème alinéa de l’article L.611-11, ils ne sont pas pris en considération pour l’appréciation de l’activité inventive ».

Cette condition est donc subtile et subjective (fondée sur les connaissances de l’homme du métier), c’est donc la plus difficile à apprécier.

L’homme du métier peut être défini comme un homme de l’art normalement compétent, à savoir un spécialiste confirmé dans le domaine concerné mais de qualité moyenne. On parle de connaissances normales. Il est celui du domaine technique auquel se rattache l’invention.

Ex : Si l’homme du métier en cosmétologie ne peut méconnaître les principes essentiels de la dermatologie, ses connaissances ne s’étendent pas aux dernières communications et recherches dans le domaine de la cancérologie, qui ne sont pas encore des données acquises et incontestables de la science (TGI Paris, 16 novembre 1994).

Ainsi, pour lui, l’invention ne doit pas être évidente. La non-évidence est appréciée par les tribunaux au regard d’un faisceau d’indices.

Ex : il est évident pour l’homme du métier d’utiliser, par de simples opérations d’exécution, un élément d’un type connu pour lui faire remplir la même fonction dans une application équivalente ( CA Paris, 5 mai 1988).

Notion de combinaison et juxtaposition de moyens connus :

Ex : Une combinaison de moyen nécessite la coopération de ces moyens en vue d’un résultat distinct de la simple addition des moyens juxtaposés. Ainsi, c’est à bon droit qu’un arrêt prononce la nullité d’un brevet pour défaut de nouveauté de la revendication 1 et pour défaut d’activité inventive de la revendication 1 à 6, dès lors qu’il relève que ces revendications, loin de former une combinaison, ne constituent qu’une simple juxtaposition de moyens (Cass. Com., 4 mai 1993).

Ex : Les divers éléments pris séparément étant divulgués, la combinaison de ces éléments qui tendaient, pour une même application industrielle, au même résultat, apparaît comme découlant de manière évidente de l’état de la technique (CA Bordeaux, 15 janvier 1990).

Ex : la Cour qui retient que les antériorités invoquées ne décrivaient pas la combinaison d’une douille d’un emploi simple et d’un élément de fixation permettant de supporter le poids d’un homme, que cette combinaison décrivait un moyen nouveau et ne découlait pas pour l’homme du métier du secteur considéré d’une manière évidente de l’état antérieur de la technique constituée par les brevets invoqués au titre de l’antériorité, a légalement justifié sa décision (Cass. Com., 18 octobre 1994).

II.3 / L’application industrielle

La dernière condition de la brevetabilité est définie à l’article L.611-15 du CPI :
« Une invention est considérée comme susceptible d’application industrielle si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d’industrie, y compris l’agriculture ».

Cette condition est beaucoup plus facile à remplir, étant donné qu’il suffit que le produit ou le procédé puisse être mis en œuvre par ou pour l’industrie. Dès lors que l’invention présente un caractère technique, la condition est acquise.
En outre, la notion d’industrie est appréciée très largement et couvre toutes les activités humaines organisées.

Ainsi, tous les produits répondent à la condition dès lors que la fabrication peut être manufacturée. Pour les procédés, il suffit que leur mise en œuvre ait une signification économique et dépasse donc la sphère privée.

Ex : La condition d’application industrielle est remplie dès lors que l’objet de l’invention peut être fabriqué, sans que l’atteinte de résultat soit exigée (CA Paris, 17 octobre 2007).

Ex : Une méthode contraceptive destinée à être mise en œuvre dans un cadre privé et intime n’est pas susceptible d’application industrielle (OEB, chambre des recours techniques, 9 novembre 1994).

III / Le cas particulier de la brevetabilité des logiciels

Il est acquis que le logiciel est protégé par le droit d’auteur. Cette protection ne porte que sur la forme et non sur les idées. Le logiciel sera protégé s’il est original.
Ainsi, le titulaire des droits d’auteur sur le logiciel pourra interdire aux tiers de le reproduire, de l’utiliser, de l’adapter ou encore de le commercialiser.

Depuis longtemps, les industriels réclamaient que les logiciels puissent faire l’objet d’une protection par le brevet.

Or, il existe un principe ancien d’exclusion de la brevetabilité des logiciels (loi du 2 janvier 1968).

L’article L.611-10 du CPI dispose d’ailleurs que ne sont pas considérés comme des inventions « les programmes d’ordinateurs » (toujours en vigueur).

Cependant, compte tenu des enjeux économiques, la plupart des offices accordent plus ou moins ouvertement des brevets sur des inventions logicielles en tant que successions d’opérations logiques décrivant un procédé qui peut avoir une application technique.

Au niveau européen, l’article 52 de la Convention sur le Brevet Européen prévoit l’exclusion de brevetabilité des « programmes d’ordinateurs en tant que tels », c’est-à-dire les logiciels « per se ».

L’exclusion ne concerne donc pas les dispositifs matériels qui permettent le fonctionnement, la mise en œuvre du logiciel. C’est pourquoi, un ordinateur ou certains de ses éléments peuvent parfaitement être brevetés.

L’OEB a évolué et a accepté la brevetabilité de programmes pouvant être revendiqués en eux-mêmes, comme produits-programmes ou comme enregistrement sur un support.

Une évolution des textes aurait été opportune mais elle n’est pas intervenue.
Le Parlement a rejeté en juillet 2005 la proposition de directive sur la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur.

Confidentialité et brevet

Trop souvent des brevets ne peuvent plus être déposés, faute de confidentialité préservée.