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droit des contrats

Consultation publique sur les plateformes numériques

Le Conseil national du Numérique (CNNum)a lancé le 10 octobre dernier une consultation publique sur les plateformes numériques.

Cette consultation intervient dans le cadre de la mission qui lui a été confiée par l’ancienne secrétaire d’Etat Axelle Lemaire de « proposer un cadre d’analyse de la loyauté des plateformes, et d’expérimenter une évaluation publique et transparente de leurs pratiques en s’appuyant sur un réseau ouvert de contributeurs ». 

Trois thèmes prioritaires ont été identifiés :

  • RÉGULATION 3.0 | Le CNNum ouvre deux débats sur les méthodes et les scénarios institutionnels à inventer pour une régulation plus agile.
  •  MAUVAISES PRATIQUES  | Le Conseil lance un appel à idées sur les outils et méthodes pour se faire entendre, en tant qu’usagers ou citoyens, en cas de mauvaises pratiques.
  • DISCRIMINATION et ALGORITHMES | Le Conseil propose un appel à idées sur les moyens de mieux détecter des discriminations liées aux algorithmes des plateformes.

Vous avez jusqu’au 17 novembre 2017 pour y participer!

 

Qu’est ce qu’une copie fiable au sens de l’article 1379 du Code civil?

L’article 1379 du Code civil, dans sa formulation résultant de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, dispose que « la copie fiable a la même force probante que l’original ». Si la fiabilité est laissée à l’appréciation du juge, le texte renvoie à la fixation par décret des conditions dans lesquelles ladite fiabilité peut être présumée.

Le décret n°2016-1673 du 5 décembre 2016 permet d’établir que sera présumée fiable la copie résultant :

– soit d’un procédé de reproduction qui entraîne une modification irréversible du support de la copie ;

– soit, en cas de reproduction par voie électronique, d’un procédé répondant à certaines conditions.

Ainsi, le procédé de reproduction par voie électronique doit produire des informations liées à la copie et destinées à l’identification de celle-ci. Elles précisent le contexte de la numérisation, en particulier la date de création de la copie.

La qualité du procédé doit être établie par des tests sur des documents similaires à ceux reproduits et vérifiée par des contrôles.

L’intégrité de la copie résultant d’un procédé de reproduction par voie électronique est attestée par une empreinte électronique qui garantit que toute modification ultérieure de la copie à laquelle elle est attachée est détectable.

Cette condition est présumée remplie par l’usage d’un horodatage qualifié, d’un cachet électronique qualifié ou d’une signature électronique qualifiée, au sens du règlement (UE) n° 910/2014 du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance.

Par ailleurs, la copie électronique doit être conservée dans des conditions propres à éviter toute altération de sa forme ou de son contenu.

Il est précisé que les opérations requises pour assurer la lisibilité de la copie électronique dans le temps ne constituent pas une altération de son contenu ou de sa forme dès lors qu’elles sont tracées et donnent lieu à la génération d’une nouvelle empreinte électronique de la copie.

Action en contrefaçon : attention au mandat!

Le TGI de Paris vient, dans une décision rendue le 18 novembre 2016, de débouter l’agence de photographies Magnum Photos, qui agissait à l’encontre de sociétés de ventes volontaires aux enchères ayant proposé des photographies d’art prises par des photographes de son « écurie ».

L’agence Magnum reprochait ainsi la vente, sans son autorisation préalable et sans paiement des droits d’auteur correspondants, de catalogues papier et internet reproduisant lesdites photographies de grands noms de la photo tels que Henri CARTIER-BRESSON, Martine FRANCK, Robert CAPA ou Martin PARR.

Les défendeurs contestaient la qualité à agir de l’agence, qui se prétendait  “le représentant exclusif des photographes” concernés par la procédure, chargée “d’exploiter pour leur compte les droits de reproduction et de représentation des photographies dont ils sont les auteurs”.

L’agence Magnum ne justifiait toutefois ni être cessionnaire de l’ensemble des droits objets de son assignation, ni être mandatée pour exploiter lesdits droits. Au contraire, les défendeurs avançaient que certains des auteurs avaient quitté l’agence avant la date de reproduction des photographies litigieuses, et que le site Internet de l’agence Magnum Photos qui présente les « Photographes de Magnum » ne contenait pas les noms de tous les photographes qu’elle prétendait représenter dans la procédure. En outre,  la page « Informations Générales » du site de l’agence indiquait que l’agence Magnum Photos n’avait pas les droits sur tous les photographes et toutes les photographies mentionnés sur son site et précisait ne pas être habilitée à accorder des droits directement pour tout ou partie des photographies de certains des photographes revendiqués.

En réponse, l’agence Magnum opposait qu’elle était mandataire des photographes représentés même s’il n’existait pas de mandat écrit, son activité étant dévolue à ses photographes pour le compte desquels elle négocie les contrats de commande, les cessions de droits, les expositions et les contrats d’exploitation des droits dérivés.

 

L’article 122 du code de procédure civile dispose que le défaut de qualité à agir constitue une fin de non-recevoir qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond.

En outre, en application de l’article 416 du code de procédure civile, quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu’il en a reçu le mandat ou la mission.

C’est sur ces fondement que la juridiction a estimé que :

 » Lorsqu’un plaideur agit pour le compte d’un représenté, il doit pouvoir justifier d’un mandat régulier, le mandat pour agir en justice devant en outre être spécial. 

La société Magnum Photos ne peut ainsi être admise à ester en justice pour défendre les droits individuels de photographes qu’à la condition d’avoir reçu de chacun de ceux-ci le pouvoir d’exercer une telle action.

En l’espèce, la société Magnum Photos ne justifie d’aucun mandat d’ester en justice pour le compte de chacun des photographes qu’elle prétend représenter (…).

Il s’ensuit que la présente action de la société Magnum Photos est irrecevable ».

 

e-sport / jeu vidéo : l’adoption du CDD pour les compétiteurs

La loi pour une République Numérique, adoptée le 29 septembre 2016 par le Sénat, introduit un cadre juridique applicable aux compétitions de jeux vidéo.

 

Il est, tout d’abord, fait obligation aux organisateurs de telles manifestations, de les déclarer  à l’autorité administrative.

Les mineurs peuvent être autorisés à participer avec l’autorisation de leur représentant légal, dûment informé des enjeux financiers de la compétition et des jeux utilisés comme support de celle-ci. Les rémunérations perçues par un mineur de moins de 16 ans soumis à l’obligation scolaire, dans le cadre de l’exercice d’une pratique en compétition du jeu vidéo, sont régies par les mêmes contraintes que celles qui concernent, notamment, les enfants mannequins. Ainsi, une part de la rémunération perçue par l’enfant peut être laissée à la disposition de ses représentants légaux. Le surplus, qui constitue le pécule, est versé à la Caisse des dépôts et consignations et géré par cette caisse jusqu’à la majorité de l’enfant. Des prélèvements peuvent être autorisés en cas d’urgence et à titre exceptionnel.

Par ailleurs, afin d’écarter expressément les règles contraignantes applicables aux loteries, la loi pour une République numérique précise que, pour les compétitions de jeux vidéo se déroulant en ligne, les frais d’accès à internet et le coût éventuel d’acquisition du jeu vidéo servant de support à la compétition ne constituent pas un sacrifice financier.

Enfin, la notion de  » joueur professionnel de jeu vidéo compétiteur salarié » fait son entrée dans le droit français. Elle correspond à toute personne ayant pour activité rémunérée la participation à des compétitions de jeu vidéo dans un lien de subordination juridique avec une association ou une société bénéficiant d’un agrément du ministre chargé du numérique.

Le code du travail est applicable, pour l’essentiel, au joueur professionnel de jeu vidéo compétiteur salarié.

Faisant droit aux demandes du secteur du jeu vidéo, le législateur adopte également le contrat de travail à durée déterminée, par lequel une association ou une société agréé s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un joueur. La durée de ce contrat ne peut être inférieure à la durée d’une saison de jeu vidéo compétitif de douze mois, ni supérieur à 5 ans. Toutefois, un contrat conclu en cours de saison de compétition de jeu vidéo peut avoir une durée inférieure à douze mois :

  • Dès lors qu’il court au minimum jusqu’au terme de la saison de jeu vidéo ;
  • S’il est conclu pour assurer le remplacement d’un joueur professionnel de jeu vidéo en cas d’absence du joueur professionnel ou de suspension de son contrat de travail.

Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit en au moins trois exemplaires et mentionne les droits et obligations des parties ainsi que :

  • L’identité et l’adresse des parties ;
  • La date d’embauche et la durée pour laquelle il est conclu ;
  • La désignation de l’emploi occupé et les activités auxquelles participe le salarié ;
  • Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s’il en existe ;
  • Les noms et adresses des caisses de retraite complémentaire et de prévoyance et de l’organisme assurant la couverture maladie complémentaire;
  •  L’intitulé des conventions ou accords collectifs applicables.

Il est transmis par l’employeur au joueur professionnel de jeu vidéo compétitif au plus tard deux jours ouvrables après l’embauche. 

Les clauses de rupture unilatérale pure et simple du contrat de travail à durée déterminée du joueur professionnel de jeu vidéo compétitif salarié sont nulles et de nul effet.

Référencement : l’obligation de moyen

Il est souvent difficile d’obtenir la condamnation du prestataire chargé du référencement de son site internet lorsque les résultats attendus ne sont pas au rendez-vous. La principale cause en est, bien souvent, l’existence d’une clause précisant que les engagements pris en terme de positionnement relèvent d’une simple obligation de moyens. A cet égard, le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris, le 14 septembre 2016, est intéressant.

Le litige opposait un professionnel à un prestataire auquel avait été confié le référencement du site internet. La prestation était soumise aux Conditions générales de Vente du référenceur.

 

Celles-ci prévoyaient que le prestataire fournirait les prestations « avec tout le soin possible en usage dans sa profession », dans le cadre d’une obligation générale de moyen.

Le prestataire s’engageait simplement à fournir des « rapports de positionnement et un cahier de préconisations».

Aucun objectif de performance, résultat de positionnement, ou objectif quantifié de quelque nature que ce soit n’était proposé au client.

Rapidement, le client a fait part, par écrit, à son partenaire de« ses doutes quant au sérieux de la gestion du référencement de mon site internet », sans obtenir aucune réponse aux critiques formulées.

Le tribunal a retenu que « par l’ensemble de ses déclarations cohérentes et convergentes et par les documents produits à l’appui de ses déclarations, le client apporte la preuve que le prestataire n’a pas déployé ses meilleurs efforts pour atteindre l’objectif visé par le contrat signé entre les parties et que le prestataire n’apporte pas de preuves visant à démontrer qu’il ait satisfait à son obligation de moyens ». Ce faisant, il prononce la résiliation du contrat aux torts du référenceur et le condamne à rembourser les prestations indûment payées.

Une perspective intéressante pour les professionnels insatisfaits de leur référenceur, avec lequel ils sont souvent liés par des contrats de durée longue dont il est parfois difficile de se sortir…

 

« Consommateurs : Protégez-vous contre le démarchage téléphonique! » Capital. 01/08/2016

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Marketplaces locales : quelques aspects juridiques

Par Viviane Gelles et Charlotte Riaud, Avocats, Cabinet JURISEXPERT

De plus en plus de collectivités locales et chambres de commerce envisagent la création de marketplaces destinées à promouvoir le commerce local.

La sélection des vendeurs autorisés à vendre sur la plateforme soulève certaines problématiques juridiques. Il est en effet fréquent que soient privilégiés les commerçants de centre-ville, au détriment des commerces installés en périphérie, des pure-players ou encore des auto-entrepreneurs ne disposant pas d’un local physique en centre-ville.

  • Au regard du droit de la concurrence

Le droit de la concurrence comprend un ensemble de règles nationales et communautaires destinées à assurer la régulation du marché. L’objectif de ces normes est de protéger le marché contre toute pratique susceptible d’affecter l’effectivité de la concurrence et de protéger les entreprises contre les agissements de leurs concurrents.

Une pratique discriminatoire entre partenaires économiques est une pratique prohibée lorsqu’elle constitue un abus de position dominante ou lorsqu’elle est mise en œuvre dans le cadre d’une entente.

Il convient d’envisager les critères de contrôle retenus à l’égard de ces pratiques anticoncurrentielles.

  1. L’abus de position dominante

Concernant l’abus de position dominante, l’alinéa 1er de l’article L420-2 du Code de commerce dispose que :

« Est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées ».

Pour qu’il y ait abus de position dominante, trois conditions doivent être réunies : l’existence d’une position dominante, une exploitation abusive de cette position et un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché.

La position dominante n’est pas définie par les textes. Cependant, la jurisprudence a consacré une définition élaborée par les autorités et juridictions communautaires : « la position dominante concerne une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis à vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs ».

La jurisprudence impose de démontrer l’existence d’une position dominante avant de caractériser un abus.

  • La position dominante s’entendant sur un marché de produits ou de services déterminé et sur un marché géographique, l’appréciation d’une telle position passerait donc inévitablement par une définition préalable du marché pertinent.

L’Autorité de la concurrence considère que la délimitation du marché pertinent se fait en deux étapes : dans un premier temps, elle identifie les biens et services qui s’échangent sur ce marché ; dans un second temps, elle définit la zone géographique concernée[1].

La Commission européenne a rappelé[2] que le marché des produits « comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés ».

Le marché géographique, quant à lui, comprend « le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre des biens er des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable ».

Dans le cadre des marketplaces locales, le marché pertinent peut, selon les cas, être défini comme correspondant au petit commerce de détail du centre-ville. A cet égard, il a été jugé[3] que des opérateurs qui se prétendaient victimes de pratiques discriminatoires constitutives d’un abus de position dominante ne pouvaient se prévaloir des dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce, car ils ne se trouvaient pas sur le même marché que les bénéficiaires de la prétendue discrimination et n’étaient donc pas en concurrence avec eux. Dans un tel cas en effet, quand bien même une différence de traitement serait-elle démontrée, elle ne pourrait avoir d’effet sur le jeu de la concurrence.

L’Autorité de la concurrence[4] a, par exemple, considéré qu’il fallait distinguer de façon constante les hypermarchés et supermarchés, le commerce spécialisé et le petit commerce de détail, la vente par correspondance, en tenant compte des spécificités de chacune de ces formes de vente. Elle a procédé à la définition des marchés pertinents en fondant son analyse sur les trois paramètres que les consommateurs prennent consciemment ou inconsciemment en compte pour effectuer leurs achats, à savoir, l’accessibilité du magasin (proximité, durée du trajet, parking), la substituabilité des produits et le service rendu (prix, assortiment).

Dans le cadre de la mise à disposition d’une place de marché locale, il pourrait être relevé que les « victimes » et les bénéficiaires de la plateforme ne sont pas dans une situation de concurrence, qu’ils ne s’adressent pas à la même clientèle et qu’ainsi il n’y a pas d’effets anticoncurrentiels sur le marché.

  • Une fois le marché pertinent déterminé, l’entreprise, entendue au sens large, doit se situer sur ce marché pertinent, en situation de position dominante.

Le cas de position dominante concerne la situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause, en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants vis-à-vis des autres opérateurs (clients notamment).

  • Le droit de la concurrence sanctionne le fait pour une telle entité en position dominante sur un marché pertinent, d’abuser de celle-ci.

Sont notamment susceptibles de constituer un abus, le refus de vente, les ventes liées, les conditions de vente discriminatoires ou la rupture des relations commerciales au motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

  • Le refus de vente entre professionnels n’est plus interdit en tant que tel depuis 1996. Désormais, le principe est celui de la liberté du refus de vente entre professionnels quelle que soit la nature du contrat[5]. A cet égard, le choix du professionnel, qui refuse de vendre à un autre professionnel, est discrétionnaire.

Toutefois, un acteur en position dominante doit s’abstenir de mettre en œuvre des pratiques pouvant être appréhendées comme une pratique abusive.

Si le refus de vendre est une décision discrétionnaire, il peut être source de responsabilité de son auteur s’il présente un caractère discriminatoire. En effet, les juridictions retiennent la théorie de l’abus de position dominante de l’entreprise qui oppose son refus, dès lors que le jeu de la concurrence peut être affecté sur le marché pertinent.

En outre, la jurisprudence vérifie que le professionnel, en choisissant de manière discrétionnaire son cocontractant, ne lui cause pas de préjudice. Pour engager la responsabilité du professionnel qui a refusé de contracter, les juridictions ont rappelé à plusieurs reprises que celui qui invoque son éviction doit rapporter la preuve de son préjudice. Il a ainsi été jugé que “l’intention de nuire est caractérisée par sa mauvaise volonté d’exécution, le dommage direct et certain qui en est résulté doit être indemnisé sur le fondement du délit civil de droit commun[6].”

Pour les marketplaces locales, le refus de vente peut être illustré par le refus de présenter à la vente, sur la plateforme, certains vendeurs. Il peut néanmoins être difficile de  reprocher au promoteur de la marketplace une quelconque intention de nuire à l’égard des autres professionnels refusés en tant que vendeurs sur la plateforme. En outre, il semble que le refus de vente ne pourrait être caractérisé dès lors que, n’étant pas sur le même marché, le refus de vente envers certains professionnels ne saurait affecter la concurrence.

  • Sont également susceptibles de constituer un abus, les conditions de vente discriminatoires.

L’interdiction des discriminations tarifaires en tant que telle a été supprimée par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie dite « LME ».

La jurisprudence a défini les pratiques discriminatoires économiques comme étant « le fait pour une entreprise de pratiquer ou d’obtenir à l’égard d’un partenaire économique des prix, des délais de paiement, des conditions de vente, ou d’achat différents, sans justification par des contreparties réelles, de ceux négociés avec des concurrents du partenaire, créant de ce fait un désavantage ou un avantage dans la concurrence pour ce dernier [7]».

Le fait de traiter différemment plusieurs partenaires n’est pas, en soi, une pratique discriminatoire. En effet, une pratique n’est discriminatoire que lorsqu’elle n’est pas justifiée par la situation particulière de chacun ou par des contreparties.

Plusieurs conditions cumulatives doivent donc être réunies, au regard du droit de la concurrence, pour caractériser une pratique discriminatoire répréhensible.

La nature juridique de l’auteur d’une discrimination est indifférente. En revanche, l’existence d’une situation de concurrence entre la victime et le/les bénéficiaire(s) de la pratique est une condition indispensable puisque, à défaut, la pratique serait sans effet sur le marché.

Afin de justifier la situation particulière de chacun des vendeurs, à l’origine de leur acceptation ou non sur la plateforme, il est donc primordial que soient mis en œuvre des critères objectifs de sélection.

  • En outre, il est nécessaire de rechercher si le comportement abusif a un objet ou un effet restrictif de la concurrence. Comme l’a rappelé la Cour de cassation, seule une atteinte sensible à la concurrence peut caractériser une pratique anticoncurrentielle. Ainsi, ne peuvent être sanctionnés que les abus de position dominante dont les effets, actuels ou potentiels, sont suffisamment tangibles.

Enfin, l’infraction d’abus de position dominante ne peut être constituée que s’il y a un lien de causalité entre le pouvoir de domination de l’entreprise et l’abus qui lui est imputé. En d’autres termes, l’exploitation abusive doit être réalisée par l’utilisation de la position dominante.

 

2. L’entente

Par ailleurs, le droit de la concurrence sanctionne également les ententes sur le fondement de l’article L420-1, 1° du Code de commerce, lequel dispose que :

« Sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à :

1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; ».

L’entente anticoncurrentielle est un accord ou une action concertée qui a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché de produits ou de services déterminé.

La notion d’entente implique un accord de volontés, ce qui suppose que les parties concernées disposent d’une autonomie de décision suffisante les unes par rapport aux autres.

Le Code de commerce vise à la fois les ententes ayant un objet et/ou un effet restrictif de concurrence sur un marché déterminé. On retrouve ainsi dans les mêmes conditions, la notion de marché qu’il convient de déterminer.

L’Autorité de la concurrence a rappelé que lorsque les pratiques qui ont fait l’objet de la notification des griefs sont recherchées au titre de la prohibition des ententes, il n’est alors pas nécessaire de définir le marché avec la même précision qu’en matière d’abus de position dominante : il suffit que le marché soit apprécié avec assez de précision pour permettre d’évaluer les effets des pratiques incriminées[8].

Par ailleurs, la notion d’entente suppose que les volontés libres et autonomes des entreprises se nouent en une volonté commune pour constituer l’entente. En effet, la jurisprudence a eu l’occasion de rappeler qu’ « une pratique ne peut être qualifiée d’entente anticoncurrentielle que si les entreprises en cause ont librement et volontairement participé à l’action concertée, en sachant quel en était l’objet ou l’effet[9] ».

L’entente serait donc la libre expression d’une volonté commune de se comporter d’une manière déterminée sur le marché en sachant quel était l’objet ou l’effet de ce comportement.

Au titre des ententes horizontales, l’Autorité de la concurrence sanctionne des pratiques d’ententes destinées à entraver l’accès à un marché.

En effet, à titre d’exemple, l’Autorité a sanctionné des pratiques d’ententes mises en œuvre par un GIE de taxis amiénois, ayant consisté notamment à mettre en œuvre des conditions d’accès audit groupement présentant un défaut d’objectivité, de transparence et ayant un caractère discriminatoire, et qui ont pour objet ou qui ont pu avoir pour effet de limiter l’accès au marché de taxis sur Amiens[10].

L’Autorité a rappelé la jurisprudence constante sur les conditions d’adhésion à une association professionnelle qui peuvent porter atteinte à la libre concurrence, si cette adhésion est une condition d’accès au marché ou si elle constitue un avantage concurrentiel et si ces conditions d’adhésion sont définies ou appliquées de façon non objective, non transparente ou discriminatoire.

En l’espèce, un droit d’entrée discriminatoire de 25 000 euros, sans aucun fondement objectif, était imposé aux taxis qui n’avaient pas racheté leur licence auprès d’un membre du GIE. En outre, l’accès ou l’exclusion du GIE pouvait être décidé sans motivation et reposait en réalité sur des motifs dépourvus d’objectivité et de justification.

L’Autorité a constaté en l’espèce, que l’adhésion à ce GIE était de nature à constituer, compte tenu de sa prédominance sur le secteur des taxis à Amiens, une condition essentielle d’accès au marché, si bien que les pratiques reprochées pouvaient faire obstacle à l’accès d’un nouvel entrant sur le marché concerné.

Dans le cas d’une marketplace locale, il pourrait être difficile de reprocher à la collectivité locale ou à la CCI et aux commerçants de solliciter l’adhésion à la plateforme dès lors qu’il n’y a pas de volonté commune de se comporter d’une manière déterminée sur le marché.

En outre, les critères de sélection n’ont pas pour objectif d’empêcher la sélection de tout nouveau vendeur qui solliciterait l’adhésion à la plateforme mais bien de sélectionner ces vendeurs sur la base de critères objectifs tels que l’existence d’un local physique, la proximité avec les acheteurs et leur disponibilité. Ainsi, la volonté commune de se comporter d’une manière déterminée pour entraver l’accès au marché à de potentiels concurrents n’est pas caractérisée.

 

3. Les cas d’exemptions

Enfin, que ce soit sur le fondement de l’abus de position dominante ou celui de l’entente, ne sont pas soumises aux dispositions de ces articles les pratiques dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

Le progrès invoqué doit constituer un progrès pour la collectivité dans son ensemble et non simplement permettre une amélioration conjoncturelle de la situation des entreprises concernées. Il doit, notamment, être établi que le progrès économique allégué est la conséquence directe des pratiques en cause et qu’il n’aurait pu être obtenu par d’autres voies.

Enfin, doit également être rapportée la preuve que ce progrès est suffisamment important pour justifier les atteintes à la concurrence relevées.

Pour apprécier si elles peuvent être exemptées sur le fondement de ces dispositions, l’Autorité de la concurrence procède à une mise en balance des effets pro et anticoncurrentiels d’une restriction de concurrence.

Dans le cadre d’un projet de marketplace de promotion du commerce local, il resterait possible d’envisager de solliciter une exemption dès lors que le projet de plateforme a vocation à dynamiser le centre-ville par exemple et donc d’assurer un progrès économique sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

En conséquence, la mise en place d’une plateforme accessible aux seuls entreprises, commerçants et artisans des centres villes ne semble pas pouvoir être sanctionnée au titre du droit de la concurrence dès lors que sont clairement énoncés les critères objectifs permettant la participation à celle-ci (par exemple, local physique en centre-ville).

 

  • Au regard de la responsabilité de droit commun

La sélection des vendeurs autorisés à vendre sur la plateforme est également susceptible d’engager la responsabilité de son auteur au titre de l’article 1382 du code civil.

L’article 1382 du Code civil dispose que :

« Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

 Appliqués aux pratiques examinées, les critères retenus sont différents de ceux du droit de la concurrence et entrainent une application plus extensive.

En effet, en matière de responsabilité civile, seule importe l’existence d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité entre eux.

Tout d’abord, rappelons que la responsabilité civile y compris par le prisme de la concurrence déloyale, suppose de caractériser la faute.

La faute s’entend d’une concurrence contraire à la morale spéciale des affaires, elle peut résulter de l’emploi d’un procédé illicite visé ou non par la loi, d’un manquement du débiteur contractuel.

En l’absence de toute réglementation spécifique, le juge procède à l’appréciation du comportement en cause, par référence à la conduite qui doit être celle du bon concurrent, loyal et avisé.

En présence d’une marketplace locale, il ne pourrait vraisemblablement être reproché une faute à l’origine directe du dommage subi par un vendeur non référencé sur la plateforme, que lorsque, placé dans une situation éligible et conforme aux critères objectifs assortissant la participation à la plateforme, il lui serait arbitrairement refusé un tel accès.

L’action en responsabilité civile suppose également, outre la démonstration d’une faute, que soit rapportée la preuve d’un préjudice.

Ce préjudice est nécessairement direct, personnel et certain, conformément au droit commun.

L’acte délictueux peut consister en une pratique contraire à la loi ou en un procédé attentatoire aux usages du commerce par une rupture de l’égalité dans les moyens mis en œuvre par les concurrents pour conquérir la clientèle. Cette rupture de l’équilibre dans la compétition créée, chez les concurrents, des turbulences, des désordres non quantifiables, lesquels sont constitutifs d’une forme de préjudice.

Au-delà du trouble commercial, le préjudice peut, très classiquement, consister en un gain manqué ou une perte éprouvée. Il se manifeste généralement sous la première forme, c’est-à-dire par un détournement de clientèle qui entraîne une baisse des ventes et du chiffre d’affaires, peu important alors que la clientèle ait ou non été détournée au profit du fautif[11].

La jurisprudence admet également la réparation du préjudice consistant en une perte de chance[12].

En conséquence, la mise en place d’une plateforme dont les vendeurs sont sélectionnés sur la base de critères objectifs ne semble pas susceptible de constituer une faute, engageant la responsabilité de son auteur.

Par ailleurs, il convient de souligner qu’il appartiendra aux concurrents qui s’estiment victimes de rapporter la preuve d’une faute et d’un préjudice.

Enfin, le fait que la plupart des grandes surfaces et magasins franchisés aient déjà leurs propres places de marché, permet de considérer qu’il serait plus difficile de rapporter la preuve du préjudice causé.

 

 

Si l’analyse ainsi menée au regard du droit de la concurrence et de la responsabilité civile  semble permettre de conclure à une absence de risque direct sur la responsabilité d’une collectivité ou CCI s’engageant dans ce type de projet, il importe toutefois de définir des critères de sélection objectifs et transparents pour justifier du choix des vendeurs autorisés à vendre sur la plateforme.

En effet, dès lors qu’il est envisagé de limiter l’accès de la plateforme à certains vendeurs, il conviendra d’indiquer clairement les critères de sélection et que ces critères soient le plus objectif possible.

La jurisprudence n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur les critères d’agrément déterminés par une place de marché virtuelle.

En revanche, en matière de distribution sélective, elle a eu l’occasion de préciser que le seul critère géographique n’était pas suffisant pour écarter un vendeur d’un réseau de distribution[18].

 

La jurisprudence, en matière de distribution sélective, semble également indiquer que la sélection des produits destinés à la vente en ligne pour leur qualité est un critère objectif de sélection. De la même manière, un critère qui pourrait être considéré comme objectif est celui de la disponibilité du commerçant, pour être contacté.

Ces différents aspects devront, avec d’autres, se retrouver dans les Conditions Générales de la plateforme, à la rédaction desquelles une attention toute particulière devra donc être portée!

[1] Pratique de l’Autorité de la concurrence (10-D-07)

[2] Communication n°97/C 372/03 du 9 décembre 1997 sur la définition du marché en cause

[3] Com., 7 janvier 2004, Bull. 2004, IV, n° 3, pourvoi n° 01-12.477

[4] Avis n° 93-A-18 du 30 novembre 1993 relatif à l’acquisition du groupe Société alsacienne de supermarchés par la société Docks de France

[5] Cass. Com. 29 janv. 1999

[6] Cour d’Appel de Douai, 10 sept. 1998

[7] Com., 29 janvier 2008, Bull. 2008, IV, n° 20, pourvoi n° 07-13.778

[8] Pratique de l’Autorité de la concurrence (10-D-04 ; 10-D-13 ; 10-D-15 ; 10-D-17 ; 10-D-35)

[9] CA Paris, 1e ch., 18 déc. 2001, SA Bajus Transports

[10] Décision de l’Autorité de la concurrence 10-D-15

[11] Cass. com., 29 nov. 2011 : JurisData
n° 2011-026802

[12] Cass. com., 12 mars 2013 : JurisData n° 2013-004299

[13] Article L.710-1 du Code de commerce

[14] Article L.710-1 du Code de commerce

[15] CE, 31 mai 2006, n°275531

[16] CE, 25 mars 1988, Commune de Hyères, n°61257

[17] Article L.710-1 du Code de commerce

[18] CA Paris, 16 nov. 2000, n° 98/24048