• Français -fr 

Blog Archives

« Un salarié peut-il cumuler plusieurs emplois ? »

L’usage des technologies de l’information et de la communication nous amène à travailler aisément à distance, de notre domicile, lieu de vacances etc., en dehors de heures ouvrées et parfois, à mettre en place une véritable seconde activité professionnelle. De nombreuses activités artistiques, de création, de loisirs, de développement informatique… se développent de cette façon. De même, en matière de commerce électronique, il n’est pas rare sur des marchés de niche que les sites soient gérés le week-end ou après les heures de travail de l’administrateur le temps de s’assurer de la rentabilité du projet.

Se pose alors la question du cumul de ces emplois.

La liberté du commerce et de l’industrie reconnue expressément dans le décret d’Allarde de 1791 a été érigée en principe général du droit par le Conseil d’Etat[1] puis en principe à valeur constitutionnelle[2].

L’accord du 3 septembre 2010[3] relatif au cumul d’emplois salariés ou d’activités confirme le principe selon lequel toute personne salariée peut cumuler son activité avec une autre activité professionnelle, qu’elle soit salariée ou non, à condition de respecter certaines dispositions.

La législation en vigueur permet aux salariés du secteur privé de cumuler plusieurs emplois à condition de respecter les principes de loyauté et de fidélité (1) lesquels peuvent être renforcés et limités conventionnellement (2).

En tout état de cause, le salarié qui cumule deux emplois salariés aura l’obligation de respecter les dispositions applicables aux durées maximales de temps de travail (3).

Enfin, le salarié peut également obtenir un congé d’un an afin de créer son entreprise (4).

1-     Le respect du principe de loyauté et de fidélité envers l’employeur

En application de la liberté du commerce et de l’industrie, tout salarié peut, à l’exception du cas particulier du fonctionnaire, occuper un autre emploi salarié ou une autre activité professionnelle.

La chambre sociale de la Cour de cassation admet la légalité de la pluriactivité professionnelle en décidant que l’existence d’un lien de subordination juridique n’est pas incompatible avec le cumul de plusieurs activités salariales[4].

De la même manière, la chambre sociale a également reconnu que l’existence d’un lien de subordination juridique n’est pas incompatible avec le cumul d’une activité salariée et d’une activité indépendante, de nature agricole, commerciale ou libérale[5].

Toutefois, le principe de la liberté trouve comme limite naturelle celle du respect du principe de loyauté applicable à tout salarié.

Le principe de loyauté est un principe qui s’applique indépendamment de toute disposition conventionnelle entre les parties. La portée de cette obligation est contenue dans les attributions du salarié, sa qualité, son rang dans l’entreprise ou encore la nature de ses fonctions.

Dans un contrat de travail, le principe de loyauté prend la forme d’une obligation de fidélité à l’égard de l’employeur, laquelle interdit au salarié d’exercer toute activité concurrente.

La clause d’exclusivité est une obligation de fidélité renforcée qui permet à l’employeur de rappeler au salarié ce principe de loyauté.

2-     Le renforcement conventionnel : l’interdiction du cumul

Le principe de loyauté peut être renforcé conventionnellement par l’intermédiaire d’une clause d’exclusivité laquelle ne doit pas être confondue avec la clause de non concurrence.

La clause d’exclusivité interdit au salarié de cumuler son emploi avec toute autre activité professionnelle (salariée ou non). Cette clause peut s’appliquer même si l’activité ne concurrence pas celle de l’employeur.

En effet, la clause d’exclusivité impose au salarié une obligation de fidélité renforcée en restreignant sa liberté de travail, c’est pourquoi elle doit donc faire l’objet d’une clause écrite.

Cette clause d’exclusivité ne doit pas être confondue avec la clause de non-concurrence, laquelle produit ses effets au delà de la durée du contrat de travail. Elle ne s’applique qu’à l’encontre d’une activité similaire ou identique à l’employeur en empêchant le salarié d’exercer une activité concurrente pendant une durée déterminée à l’issue du contrat de travail et devra prévoir une contrepartie financière pour être licite.

La clause d’exclusivité s’applique pendant l’exécution du contrat de travail et peut concerner toute autre activité professionnelle à condition d’être justifiée par l’intérêt de l’entreprise.

Néanmoins, la validité d’une telle clause est soumise à l’appréciation des juges. La jurisprudence a eu l’occasion de préciser que la clause d’exclusivité n’était « valable que si elle était indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle était justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché[6] ».

Le non-respect de la clause d’exclusivité, lorsqu’elle est jugée licite, est considéré par les juges comme une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Cette clause ne sera opposable que dans l’hypothèse où, au jour de la conclusion du contrat de travail, l’employeur ignorait l’exercice de cette activité parallèle.

3-     Deux emplois salariés : l’obligation de respecter la durée maximale légale de travail

Le salarié cumulant deux activités salariées doit respecter la durée maximale légale de travail, sous peine de sanctions.

La législation impose que le salarié ne travaille pas plus de 10 heures par jour[7] et 48 heures par semaine[8]. Il doit, en outre, bénéficier d’un repos quotidien minimum de 11 heures consécutives et d’un repos hebdomadaire de 35 heures consécutives au minimum.

Ces durées doivent être respectées quels que soient le nombre d’employeurs et la durée du travail de chaque contrat.

Le non-respect de la durée maximale de travail est puni d’une amende fixée à 1500 euros maximum, 3000 euros en cas de récidive[9].

Néanmoins, ces règles ne concernent que le cumul d’emplois salariés. Ainsi, en cas de cumul d’une activité salariée et d’une activité non salariée, seule l’activité salariée est soumise au respect de la durée maximale du travail.

Enfin, la loi n’oblige pas le salarié à prévenir l’employeur de son cumul d’emplois. Cependant, le salarié doit permettre à son employeur de s’assurer que la durée maximale de travail autorisée est respectée.

L’employeur est en droit de demander au salarié une attestation écrite le justifiant. Son refus peut être considéré comme une faute grave justifiant un licenciement.

Bien que le salarié ne soit pas tenu, en application de la loi, d’informer son employeur d’un cumul d’activités, il est possible d’envisager conventionnement une obligation d’information.

4-     Salarié et indépendant : le congé pour créer son entreprise

L’article L.122-32-12 du Code du travail permet à tout salarié qui créé, reprend une entreprise ou qui exerce des responsabilités de direction au sein d’une entreprise d’obtenir soit un congé pendant lequel le contrat de travail est suspendu, soit à une période de travail à temps partiel.

La durée maximale de ce congé ou de cette période de travail à temps partiel est d’un an, et peut être prolongée dans la limite d’une année supplémentaire.

L’employeur ne peut s’opposer à ce congé sans motif légitime. En revanche, les intérêts de la société doivent être protégés, notamment sur le terrain de la concurrence.

Ainsi, l’employeur peut demander au salarié de préciser son projet et apprécier en fonction si la société est susceptible ou non d’être concurrencée par l’activité envisagée par le salarié.

L’employeur peut dans cette hypothèse refuser le congé. En revanche, s’il n’existe aucun risque de concurrence, il ne peut que le différer.

En conséquence, le contrat de travail est seulement suspendu, les parties restent soumises à l’obligation de loyauté pendant la durée du congé. C’est pourquoi, le projet du salarié ne pourra en aucun cas entrainer une concurrence déloyale envers son employeur.


[1] CE 22 juin 1951, arrêt Daudignac, n°590 02551

[2] C.constit. 16 janvier 1982, Décision n° 81-132

[4] Cass. Soc., 14 juin 1959 : D. 1980, p 96

[5] Cass. Soc., 17 juin 1982 : Bull. civ. V, n°403

[6] Cass., soc., 11 juillet 2000, n°98-43.240

[7] Article L.3121-34 du Code du travail

[8] Article L.3121-35 du Code du travail

[9] Articles D.8262-1 et R.8262-2 du Code du travail

Droits TV : nouveaux recours de Canal +

La LFP a décidé de lancer, un an plus tôt que prévu, son appel d’offres pour l’attribution des droits TV 2016-2020. L’idée poursuivie est, selon son Président, dans un contexte économique difficile pour le football français, de combler « un retard en matière de droits audiovisuels par rapport aux autres pays européens ».

Comme l’on pouvait s’y attendre, Canal+, qui détient les droits jusqu’en 2015, a déposé deux recours contre cette décision, le premier devant l’Autorité de la Concurrence, le second en référé devant le Tribunal de Grande Instance de Paris. La chaîne craint particulièrement que cette négociation anticipée ne déstabilise sa clientèle. Sa position s’explique aussi par un contexte concurrentiel compliqué l’opposant à BeIN Sports, à laquelle elle réclame d’ailleurs par la voie judiciaire plus de 260 millions d’euros au titre de la distorsion de concurrence qu’elle subirait.

Il s’agit principalement, pour la chaîne cryptée, de gagner du temps par rapport à l’échéance du 4 avril fixée par la Ligue.

Frédéric Thiriez s’est déclaré « serein » face à cette nouvelle procédure…

Viviane Gelles

La violation par Google des règles anti-trust.


Le point sur l’enquête ouverte par la Commission Européenne

La Commission Européenne avait décidé, en novembre 2010, d’ouvrir une enquête à l’encontre de la société GOOGLE, à laquelle il était reproché l’abus d’une position dominante dans le domaine de la recherche en ligne.
Cette enquête faisait suite au dépôt, par plusieurs opérateurs, de plaintes auprès de la Commission Européenne, qui visaient la manière dont GOOGLE favoriserait ses propres services dans les résultats de recherche payants et gratuits, au détriment de ceux des autres opérateurs.

Rappelons que le moteur de recherche de GOOGLE fournit deux catégories de résultats suite aux requêtes formées par un utilisateur :

• des résultats de recherche naturels et gratuits,

• des résultats de recherche payants, autrement appelés liens sponsorisés et qui correspondent en réalité à des publicités, payées par des annonceurs, et affichées de manière distincte des résultats naturels.

Les soupçons se portaient notamment sur la manière dont apparaissent, dans les résultats de recherche gratuits, les services proposés par des concurrents de la société GOOGLE dans le domaine, notamment, de la fourniture de certains types de contenus spécifiques (par exemple les comparateurs de prix, dont le rang dans le référencement aurait été abaissé par la société GOOGLE afin de privilégier ses propres services de recherche).

La procédure visait est également « le score de qualité », utilisé pour déterminer le prix à payer par l’annonceur pour l’affichage d’une publicité sur GOOGLE, et qui aurait volontairement été dégradé par cette dernière dans ses résultats de recherche payants.

Enfin, les pratiques de GOOGLE en matière de clauses d’exclusivité qu’elle était soupçonnée d’imposer à ses partenaires publicitaires en leur interdisant de disposer certains types de publicités fournis par des concurrents sur leurs sites web, étaient également visées par l’enquête ouverte par la Commission Européenne.

En pourparlers depuis de longs mois, la Commission Européenne et GOOGLE semblent désormais s’orienter vers un accord amiable, sur la base des propositions de modification soumise par GOOGLE par le moteur de recherche. Ces propositions vont être soumises par la Commission Européenne aux différents opérateurs à l’origine des plaintes formées contre la société GOOGLE.

Il s’agirait, dans l’hypothèse d’un accord trouvé avec la Commission Européenne, de permettre à cette dernière de rendre ensuite légalement contraignants les engagements proposés par le géant américain. GOOGLE joue gros puisqu’elle reste, à défaut d’accord, accessible à une amende susceptible d’atteindre 10 % de son chiffre d’affaire annuel (soit environ 50 000 000 000$).

Parmi les propositions formulées par GOOGLE, figurent les adaptations suivantes :

• la possibilité, pour les sites concurrents, de présenter des liens et logos « nettement plus visibles » et d’associer un texte dynamique, afin de mieux informer l’utilisateur des contenus concurrents.

• le mécanisme d’attribution des espaces par voie d’enchère serait amélioré afin, notamment, de permettre aux petits opérateurs de recherche spécialisés d’être présents.

• s’agissant de l’utilisation par GOOGLE, dans ses propres services de recherche spécialisés, de contenus protégés par les droits de Propriété Intellectuelle, il s’agirait pour l’entreprise californienne de permettre aux titulaires de ces droits de s’opposer à leur utilisation via un mécanisme d’ « opt-out », sans craindre de conséquences de la part du moteur de recherche, en terme de référencement.

• la société Google renoncerait également à imposer ses clauses d’exclusivité. Il s’agirait de permettre aux éditeurs de sites internet de diffuser des publicités de recherche de concurrents de GOOGLE sur leurs sites web.

La Commission Européenne attend désormais de GOOGLE que cette dernière lui prouve, de manière concrète, l’efficacité des mesures proposées et lancera à ce propos un test de marché, conformément à l’article 27 paragraphe 4 du règlement 1/2003 du conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence.

En application de cet article, la Commission Européenne publiera un résumé succinct de l’affaire, mais aussi l’orientation proposée par GOOGLE, afin de permettre à toutes les parties intéressées (en l’espèce, les plaignants et concurrents de la société GOOGLE) de présenter leurs observations.

La Commission Européenne a d’ores et déjà précisé que si les tests n’étaient pas suffisants, elle se réservait la possibilité d’imposer à la société GOOGLE toutes mesures correctives de nature structurelle ou comportementale, afin de faire cesser les infractions aux règles anti-concurrentielles reprochées à la société GOOGLE en application de l’article 7 du règlement précité.

Interventions de la DGCCRF dans la relation fournisseur-distributeur

La DGCCRF a notamment pour mission, de lutter contre les pratiques abusives, en particulier en matière de coopération commerciale entre fournisseurs et distributeurs.

Elle veille, par exemple, à interdire des contreparties qui ne correspondraient pas à des réelles contreparties en matière de services rendus.

Dans ce cadre, l’autorité judiciaire compétente, civile ou pénale, peut être saisie.

Ces pratiques commerciales abusives peuvent concerner les agissements suivants :

La soumission d’un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les parties,

L’obtention d’un avantage sans contrepartie proportionnée : un service commercial qui ne correspondrait à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné. Sont notamment visés les services de coopération commerciale.

Il a été jugé que peut constituer une telle pratique abusive, le fait, pour un distributeur, d’obtenir auprès de 15 fournisseurs, le financement de la quasi-totalité du coût de fabrication d’un catalogue publicitaire où figuraient les produits d’une centaine de fournisseurs (Tribunal de Commerce NANTERRE 28/03/2007)

Peut également tomber sous le coup de cette interdiction, une réduction de prix manifestement disproportionnée au regard de la valeur du service rendu ou encore l’agrégation artificielle de chiffre d’affaires de nature à obtenir l’attribution d’une remise, alors même que cette agrégation ne serait pas justifiée par l’existence d’une réelle politique commerciale commune (Cour de Cassation 06/12/2005).

L’obtention d’un avantage préalable à toute passation de commande,

L’obtention d’un avantage sous la menace de la rupture brutale des relations commerciales,

Le retour injustifié de la marchandise ou la déduction d’office de pénalités,

La rupture brutale de relations commerciales établies : ce dernier aspect évoque la notion de préavis.

Les accords conclus sur ces bases sont nuls de plein droit et des procédures civiles peuvent être mises en place par toute personne justifiant d’un intérêt, le Ministère public, le Ministère de l’Economie et le Président de l’autorité de la concurrence.

Peuvent être prononcés, à titre de sanction, outre la cessation de la pratique litigieuse et la nullité des accords, la répétition des sommes indument versées, ainsi que le prononcé d’une amende civile dont le montant ne peut excéder 2 millions d’euros, cette amende pouvant toutefois être portée au triple du montant des sommes indument versées, ainsi que la réparation des préjudices subis.

Au même titre, les pratiques commerciales trompeuses peuvent également faire l’objet de condamnations, et sont prévues par l’article L121-1 du Code de la consommation.

Ainsi, une pratique commerciale est considérée comme trompeuse notamment lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent, ou lorsqu’elle repose sur des allégations, des indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ou encore lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable.

Pratiquer des prix d’appels par exemple est considéré comme une pratique commerciale trompeuse. Il s’agit d’un procédé qui consiste pour le distributeur à mener une action de promotion par les prix pour un produit déterminé, pour lequel il adopte un niveau de marge si faible et dispose de quantités tellement insuffisantes que les avantages à attendre ne peuvent être en rapport avec l’action de promotion envisagée.

Enfin, est également condamnable le fait de mettre en place des produits d’appel, c’est-à-dire le fait de mettre en avant un produit, en raison de ses qualités et/ou de son prix intéressant et de le faire bénéficier d’une opération de communication, dans le but de l’utiliser pour attirer le consommateur, dans l’espoir qu’il achètera également d’autres produits dont la marge est plus rémunératrice. Cette pratique est condamnée par les tribunaux au titre de la concurrence déloyale.

Les pouvoirs des agents de la DGCCRF, dans le cadre de leurs pouvoirs d’enquête, sont les suivants : l’accès aux locaux professionnels, la communication et l’emport de documents de toute nature, le recueil de déclarations par procès-verbal et la saisie de produits.

Technologies et appel d'offres, un mariage difficile

Je vous invite à être très attentif à la rédaction de vos appels d’offres en matière de technologie.
La description d’une technologie peut avoir pour effet d’empêcher un opérateur de concourir.

Il est important de se focaliser sur les besoins et les usages attendus plus que sur la technologie en question.
Voici un exemple en matière de logiciel illustrant mon propos.

Il s’agit d’une ordonnance rendue par le Tribunal administratif de Lille en date du 10 décembre 2010 (Nexedi / Agence de l’eau Artois-Picardie).

Le juge est venu rappeler que l’article 6 du Code des marchés publics interdit d’imposer un fournisseur de progiciel dans un marché public.

En l’espèce, le juge a prononcé l’annulation du marché public de l’Agence de l’eau Artois-Picardie visant explicitement Oracle et son progiciel Business Object.

Il a retenu que l’appel d’offres était susceptible de léser Nexedi, éditeur français de logiciels libres sous licence GPL, car il l’aurait obligé à des développements supplémentaires pour y répondre en respectant les exigences techniques légales et il a condamnée la personne publique à verser 1200 € à Nexedi.

Pour rappel, l’article 6-IV du Code des marchés publics interdit de citer, dans les spécifications techniques, un procédé, une marque, un brevet ou autres technologies « dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits ».

Une seule exception est prévue par le texte : « une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes « ou équivalent ».

Google suggest, vers de nouveaux contentieux ?

Après des années de contentieux relatifs à son dispositif de réservation de mots-clés (GOOGLE ADWORDS), la société GOOGLE se trouve, depuis l’an dernier, confrontée à de nouveaux enjeux juridiques tenant, cette fois-ci, à son service « google suggest », proposant aux utilisateurs du moteur de recherche, lorsqu’ils commencent à saisir les premières lettres ou les premiers mots d’une requête, de voir en temps réel à l’écran, en dessous du champ de saisie la liste des 10 requêtes les plus populaires déjà tapées par les internautes qui commencent par ces lettres ou mots.

Quelle qualité d'accès à internet en France ?

Quid du « droit inaliénable d’accès à Internet » reconnu par le Conseil Constitutionnel dans son analyse de la loi HADOPI.