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Droit du travail

Prospection syndicale : pas d’exception à la loi.

En cette période de grève, les actions syndicales sont plus actives, y compris en terme de prospection.

Il semble utile de rappeler que le droit des données personnelles doit être respecté de la même façon que pour les autres organisations.

A titre d’illustration, une décision de la CNIL en date du 16 février 2012 avait été rendue à l’encontre d’un syndicat.

En l’espèce, le syndicat CGT des établissements d’enseignement supérieur de l’Académie de Lille avait envoyé plusieurs courriels de « prospection syndicale » (et non commerciale) non sollicités, sur les adresses de messagerie électronique professionnelle des salariés de l’Université de Lille 1.

Suite à ces envois, une des salariés a adressé au syndicat plusieurs demandes d’opposition. Le syndicat n’ayant donné aucune réponse à ses demandes, la salariée avait saisi la CNIL.

La CNIL avait mis en demeure le syndicat, par sa décision n° 2011-004 du 19 mai 2011, dans un délai d’un mois à compter de sa notification, de :

• préciser les moyens par lesquels il a pris connaissance de l’adresse électronique des personnels de l’Université de Lille 1 et veiller à ne pas collecter des données à caractère personnel de manière déloyale ou illicite, en particulier ne pas collecter d’adresse électronique à des fins de prospection syndicale à l’insu des personnes concernées ;
• préciser les raisons pour lesquelles le droit d’opposition de la plaignante n’a été pris en compte que tardivement ;
• prendre toute mesure de nature à garantir qu’il soit tenu compte, de manière immédiate et systématique, du droit d’opposition exercé par toute personne concernée en application de l’article 38 de la loi du 6 janvier 1978 ;
• etc.

La CNIL avait alors considéré que le syndicat avait commis plusieurs manquements, notamment au titre de la collecte loyale des données (article 6 1° LIL). A cet égard, la CNIL avait relevé que :

• il est établi que le syndicat a fait usage, à des fins de prospection syndicale, d’adresses de messageries électroniques professionnelles. Celles-ci constituent des données à caractère personnel au sens de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, dès lors qu’elles contiennent des informations relatives à des personnes physiques identifiées ou qui peuvent être identifiées au sens de l’article 2 alinéa 2 de la loi précitée.
• sur le fond, en premier lieu, la formation restreinte constate qu’il ressort des termes de la plainte que l’intéressée n’a jamais sollicité d’envois de messages de prospection syndicale sur son adresse des messagerie professionnelle et qu’elle n’a jamais été informée préalablement à cette prospection. Elle considère, dès lors, qu’elle ne peut écarter le grief de collecte déloyale formulé à l’encontre du syndicat.

Avec l’application imminente du RGPD le 25 mai, la vigilance sur ces sujets doit être accrue ainsi qu’une gestion rigoureuse des droits des personnes concernées.

Cela suppose de mettre en place au plus vite des actions de sensibilisation pour toutes les organisations, quelle que soit leur taille.

Blandine POIDEVIN

Données personnelles et consultation obligatoire des IRP

La consultation des instances représentatives du personnel (IRP) est obligatoire en présence de projets introduisant de nouvelles technologies.

La consultation du Comité social et économique
En effet, le Comité social et économique (CSE – anciennement CE) doit être informé et consulté sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, comprenant notamment l’introduction de nouvelles technologies.

Ainsi, il doit être informé et consulté « préalablement à tout projet important d’introduction de nouvelles technologies, lorsque celles-ci sont susceptibles d’avoir des conséquences sur l’emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail » (article L.2323-29 du Code du travail).

L’importance d’un projet se déduit d’un faisceau d’indices (ex. : nombre de salariés impactés, durée de la formation nécessaire à la prise en main du nouvel outil, répercussions sur la situation du personnel dans l’entreprise, caractère pérenne et importance financière du projet).

Par exemple, l’employeur qui déploie un nouveau système informatique affectant 600 postes de travail et impliquant une nouvelle formation du personnel doit, à ce titre, consulter le CE (Cass. soc., 28 oct. 1996 n° 94-15914).

En revanche, ne constitue pas un projet « important » le déploiement d’un nouveau logiciel de gestion des absences du personnel sans conséquence sur l’emploi au sein de l’entreprise (Cass. crim., 13 sept. 2005 n° 04-86887).

La consultation du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail
Le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (« CHSCT »), [ou, en l’absence d’un tel comité, les délégués du personnel], doit également être consultés préalablement à la mise en œuvre d’un projet important d’introduction de nouvelles technologies (Art. L.4612-9 du Code du travail).

Le projet d’introduction de nouvelles technologies ne peut être mis en œuvre tant que la procédure d’information-consultation des instances représentatives n’est pas terminée.

Le CHSCT doit être chronologiquement consulté avant le CE (Art. R.2323-1-1 du Code du travail).

Par conséquent, la consultation des instances représentatives s’impose en présence d’un projet impliquant de nouvelles technologies, dès l’introduction d’une nouvelle technologie qui aurait des conséquences sur les conditions de travail ou de santé des salariés.

Toutefois, cette consultation doit être distinguée des obligations issues de la règlementation relative aux données personnelles.

Ainsi, en parallèle aux obligations résultant du Code du travail, l’employeur devra respecter la législation des données personnelles si les nouvelles technologies mises en place impliquent un traitement de données personnelles.

Blandine POIDEVIN

L’accès aux fichiers personnels du salarié : jurisprudence récente

Deux décisions rendues récemment au sujet de la consultation, par l’employeur, des fichiers personnels de son salarié, méritent d’être soulignées.

Arrêt « Libert c. France » rendu par la CEDH le 22 février 2018 :

En l’espèce, un salarié de la SNCF contestait son licenciement intervenu suite à la découverte, par son employeur, de fausses attestations et de nombreux fichiers pornographiques sur le disque dur de son ordinateur professionnel.

La CEDH a été saisie de la question de savoir si la consultation, par l’employeur, des fichiers d’un salarié identifiés sous les termes « Données personnelles », en dehors de sa présence, constituait une atteinte au droit au respect de la vie privée (article 8 de la CEDH).

La CEDH a répondu par la négative, en tenant compte notamment :

  • des dispositions de la charte utilisateur de la SNCF, qui imposait que les informations à caractère privé soient clairement identifiées sous le terme « Privé » ;
  • du but légitime de la SNCF, qui pouvait légitimement vouloir s’assurer que ses salariés utilisent les équipements qu’elle met à leur disposition pour l’exécution de leurs fonction en conformité avec leurs obligations contractuelles et la réglementation.

Extrait de l’arrêt :

« 52. Certes, en usant du mot « personnel » plutôt que du mot « privé », le requérant a utilisé le même terme que celui que l’on trouve dans la jurisprudence de la Cour de cassation, selon laquelle l’employeur ne peut en principe ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme étant « personnels » […]

Toutefois, […], cela ne suffit pas pour mettre en cause la pertinence ou la suffisance des motifs retenus par les juridictions internes, eu égard au fait que la charte de l’utilisateur pour l’usage du système d’information de la SNCF indique spécifiquement que « les informations à caractère privé doivent être clairement identifiées comme telles (option « Privé » dans les critères OUTLOOK, notamment) [et qu’]il en est de même des supports recevant ces informations (répertoire « PRIVÉ »).

La Cour conçoit en outre qu’ayant constaté que le requérant avait utilisé une partie importante des capacités de son ordinateur professionnel pour stocker les fichiers litigieux (1 562 fichiers représentant un volume de 787 mégaoctets), la SNCF et les juridictions internes aient jugé nécessaire d’examiner sa cause avec rigueur »

Arrêt « Mme X. c/ Autour du bain » rendu par la Cour d’appel de Toulouse le 2 février 2018 :

En l’espèce, une salariée contestait son licenciement intervenu suite à la découverte, par son employeur, de propos tenus sur sa messagerie Facebook personnelle (propos injurieux, irrespectueux et malveillants à l’encontre de son employeur et de ses collègues).

S’agissant de la loyauté de la preuve des faits reprochés, la Cour d’appel de Toulouse a considéré que le fait pour une salariée de laisser affichés sur son poste de travail les propos tenus sur sa messagerie Facebook personnelle leur fait perdre leur caractère privé.

Dès lors, son employeur, qui avait pris connaissance des conversations visibles de l’ensemble des salariés du magasin, était fondé à la licencier pour faute grave.

Extrait de l’arrêt :

« Mme X. fait grief au jugement entrepris d’avoir retenu que les messages échangés avec sa collègue sur la messagerie de son compte Facebook n’étaient pas des messages privés, alors que la mise à disposition du compte Facebook sur le lieu de travail ne signifie nullement que l’employeur puisse s’approprier le contenu des conversations privées échangées et que, puisqu’il est établi que la plupart des conversations ont été échangées lorsque la salarié se trouvait placée en arrêt de travail, ces conversations étaient nécessairement privées. 

Toutefois, la Sarl Autour du bain produit l’attestation circonstanciée de Mme Z. selon laquelle la session Facebook de Mme X. était volontairement restée ouverte sur l’ordinateur de l’entreprise, rendant les conversations publiques et visibles de l’ensemble des salariés du magasin. Mme X. ne produit aucun élément de nature à remettre en cause la sincérité de cette attestation ni à démontrer que l’employeur aurait usé d’un stratagème pour accéder à la messagerie Facebook de la salariée qui, à défaut d’être ouverte, est protégée par un login et un mot de passe. 

Les propos tenus par Mme X. sur son compte Facebook, affichés sur l’écran de l’ordinateur de l’entreprise et visibles de toutes les personnes présentes dans le magasin, avaient perdu leur caractère privé »

Par Christine VROMAN

e-sport / jeu vidéo : l’adoption du CDD pour les compétiteurs

La loi pour une République Numérique, adoptée le 29 septembre 2016 par le Sénat, introduit un cadre juridique applicable aux compétitions de jeux vidéo.

 

Il est, tout d’abord, fait obligation aux organisateurs de telles manifestations, de les déclarer  à l’autorité administrative.

Les mineurs peuvent être autorisés à participer avec l’autorisation de leur représentant légal, dûment informé des enjeux financiers de la compétition et des jeux utilisés comme support de celle-ci. Les rémunérations perçues par un mineur de moins de 16 ans soumis à l’obligation scolaire, dans le cadre de l’exercice d’une pratique en compétition du jeu vidéo, sont régies par les mêmes contraintes que celles qui concernent, notamment, les enfants mannequins. Ainsi, une part de la rémunération perçue par l’enfant peut être laissée à la disposition de ses représentants légaux. Le surplus, qui constitue le pécule, est versé à la Caisse des dépôts et consignations et géré par cette caisse jusqu’à la majorité de l’enfant. Des prélèvements peuvent être autorisés en cas d’urgence et à titre exceptionnel.

Par ailleurs, afin d’écarter expressément les règles contraignantes applicables aux loteries, la loi pour une République numérique précise que, pour les compétitions de jeux vidéo se déroulant en ligne, les frais d’accès à internet et le coût éventuel d’acquisition du jeu vidéo servant de support à la compétition ne constituent pas un sacrifice financier.

Enfin, la notion de  » joueur professionnel de jeu vidéo compétiteur salarié » fait son entrée dans le droit français. Elle correspond à toute personne ayant pour activité rémunérée la participation à des compétitions de jeu vidéo dans un lien de subordination juridique avec une association ou une société bénéficiant d’un agrément du ministre chargé du numérique.

Le code du travail est applicable, pour l’essentiel, au joueur professionnel de jeu vidéo compétiteur salarié.

Faisant droit aux demandes du secteur du jeu vidéo, le législateur adopte également le contrat de travail à durée déterminée, par lequel une association ou une société agréé s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un joueur. La durée de ce contrat ne peut être inférieure à la durée d’une saison de jeu vidéo compétitif de douze mois, ni supérieur à 5 ans. Toutefois, un contrat conclu en cours de saison de compétition de jeu vidéo peut avoir une durée inférieure à douze mois :

  • Dès lors qu’il court au minimum jusqu’au terme de la saison de jeu vidéo ;
  • S’il est conclu pour assurer le remplacement d’un joueur professionnel de jeu vidéo en cas d’absence du joueur professionnel ou de suspension de son contrat de travail.

Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit en au moins trois exemplaires et mentionne les droits et obligations des parties ainsi que :

  • L’identité et l’adresse des parties ;
  • La date d’embauche et la durée pour laquelle il est conclu ;
  • La désignation de l’emploi occupé et les activités auxquelles participe le salarié ;
  • Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s’il en existe ;
  • Les noms et adresses des caisses de retraite complémentaire et de prévoyance et de l’organisme assurant la couverture maladie complémentaire;
  •  L’intitulé des conventions ou accords collectifs applicables.

Il est transmis par l’employeur au joueur professionnel de jeu vidéo compétitif au plus tard deux jours ouvrables après l’embauche. 

Les clauses de rupture unilatérale pure et simple du contrat de travail à durée déterminée du joueur professionnel de jeu vidéo compétitif salarié sont nulles et de nul effet.

Quelques recommandations relatives à la gestion des droits d’auteur par les personnes publiques

Il est fréquent que la question des droits d’auteur des agents publics susceptibles de créer, dans le cadre de leurs missions, des oeuvres originales, soit mise en oeuvre de manière imparfaite par les personnes publiques. Un exemple : la création d’un visuel créé par un agent dans le cadre de la promotion d’un événement communal, repris quelques années plus tard sous une forme déclinée dans le cadre d’une autre manifestation.

 

  1. RAPPEL DES PRINCIPES GENERAUX DU DROIT D’AUTEUR

 

La protection par le droit d’auteur est accordée à une œuvre dès lors que l’on est en présence d’une création « originale », définie par les tribunaux comme une création portant l’empreinte de la personnalité de son auteur.

 

Le droit d’auteur naît de la simple création, il n’est pas nécessaire de procéder à de quelconques formalités. Ainsi, l’article L.111-1 du Code de la propriété intellectuelle (CPI) dispose : « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous (…) ».

 

Dès lors que la création personnelle réalisée reflète l’empreinte de sa personnalité, elle releve, par conséquent, de la protection accordée par le Livre Premier du CPI.

 

L’auteur d’une œuvre originale dispose, sur sa création, de droits exclusifs et opposables à tous.

 

  1. Lorsque le créateur avait la qualité d’agent public à l’époque de la création. C’est en cette qualité qu’il réalise l’œuvre sur laquelle il revendique des droits. L’article L.111-1, al.2 du CPI prévoit que «l’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte pas dérogation à la jouissance du droit reconnu par le premier alinéa, sous réserve des exceptions prévues par le présent code. Sous les mêmes réserves, il n’est pas non plus dérogé à la jouissance de ce même droit lorsque l’auteur de l’oeuvre de l’esprit est un agent de l’État, d’une collectivité territoriale, d’un établissement public à caractère administratif, d’une autorité administrative indépendante dotée de la personnalité morale ou de la Banque de France.». Ainsi, même en présence d’une œuvre réalisée par un agent public, dès lors que celle-ci l’a été ans le cadre des missions qui lui étaient confiées, les droits d’auteur appartiennent au créateur.

 

L’auteur investi de droits exclusifs peut, au titre de ses attributs patrimoniaux, notamment interdire ou autoriser la reproduction (article L122-3 du CPI), la représentation (article L122-2 du CPI) et l’adaptation (article L122-4 du CPI) de son œuvre.

 

Ainsi, de jurisprudence constante, l’adaptation, même originale, effectuée sans le consentement de l’auteur, peut constituer une contrefaçon (TGI Paris, 23 mars 1978).

 

L’auteur dispose en outre, au titre de ses droits moraux, d’un droit de paternité sur son œuvre, d’un droit de divulgation ainsi que d’un droit au respect de l’intégrité de son œuvre et d’un droit de repentir. Lorsque l’auteur est un agent public, ces trois dernières prérogatives morales sont toutefois amoindries.

 

Néanmoins, la réforme issue de la loi du 1er août 2006 a organisé une cession légale, au profit de leur employeur, des œuvres créées par les agents publics “dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions reçues”.

 

 

La cession légale envisagée par le CPI prend une forme différente selon l’exploitation envisagée par la personne publique.

 

Ainsi, lorsqu’il s’agit d’une exploitation effectuée « dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public », le droit d’exploitation de l’œuvre est, dès la création, cédé de plein droit à la personne publique qui emploie l’agent.

 

La délimitation des activités “strictement nécessaires à l’accomplissement d’une mission de service public” ne doit pas être réduite à une approche formelle des textes qui définissent les missions pour lesquelles les personnes publiques sont compétentes. Il convient davantage de tenir compte de « ce qui fait le coeur de la mission qui avant tout se définit par l’intérêt général que revêt l’activité exercée » (M. Cornu, Droits d’auteur des fonctionnaires : le périmètre contenu de l’exception de service public : D. 2006, p. 2185).

 

A défaut de jurisprudence récente et probante rendue en la matière postérieurement à l’entrée en vigueur de cette réforme, il convient, par prudence, de retenir une interprétation restrictive, en faveur de l’auteur, de cette disposition et donc de la notion de « mission de service public ».

 

Au contraire, lorsqu’il s’agit d’une exploitation commerciale, la collectivité ne dispose envers l’agent auteur que d’un droit de préférence.

 

Le texte ne précise pas si la décision de procéder à une exploitation commerciale déclenchant le droit de préférence de la personne publique est exercée exclusivement par celle-ci, ou si elle peut être prise par l’auteur lui-même, ou par un tiers privé ou public, ni quelle formalité atteste de cette décision. Le décret en Conseil d’Etat annoncé par le texte de l’article L131-3-3 n’a, à ce jour, pas encore été publié.

 

Il semble raisonnable de tenir compte, dans l’appréciation du caractère commercial de l’exploitation de l’œuvre, de la création d’un profit économique par la personne publique, de la nature concurrentielle ou non de l’activité menée etc.

 

Dans ce contexte, la personne publique peut se rendre passible d’actes de contrefaçon au préjudice de l’agent public, engageant sa responsabilité sur le fondement de l’article L335-2 du CPI.

 

La contrefaçon est un acte d’utilisation non autorisée de l’œuvre. Elle est caractérisée, indépendamment de toute faute ou mauvaise foi, par l’exploitation ou l’adaptation d’une œuvre de l’esprit, en violation des droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés.

 

La contrefaçon peut être sanctionnée par la voie pénale (punie par trois ans d’emprisonnement et 300.000 euros d’amende), ou par la voie civile, via une action devant le Tribunal de grande instance, où le demandeur peut réclamer que le contrefacteur cesse les actes de contrefaçon et le dédommage du préjudice subi.

 

S’agissant des attributs moraux,  l’auteur dispose tout d’abord d’un droit de paternité (droit à être cité) sur son œuvre.

 

En second lieu, s’agissant de son droit à ce que l’intégrité de son œuvre soit préservée, il convient de rappeler les dispositions de l’article L 121-7 du CPI :

 

« L’agent ne peut s’opposer à la modification de l’œuvre décidée dans l’intérêt du service par l’autorité investie du pouvoir hiérarchique, lorsque cette modification ne porte pas atteinte à son honneur ou à sa réputation ».

 

Aussi, il conviendra aux personnes publiques d’être vigilantes quant à l’adaptation qu’elles peuvent effectuer de l’oeuvre originale afin de s’assurer qu’une telle adaptation ne constitue pas une atteinte à l’honneur ou à la réputation de l’auteur.

 

 

III.   NOS RECOMMANDATIONS

 

La mise en place de certains dispositifs permettent de sécuriser, sur un plan juridique, l’utilisation d’œuvres originales créés par un agent public et protégées par le droit d’auteur.

 

III.1 – Identifier l’origine de l’œuvre dont l’exploitation est envisagée : auteur de l’œuvre et situation juridique de celui-ci (agent public, contractuel, prestataire, autre).

 

III.2 – Vérifier le caractère original de l’œuvre.

 

III.3 – Identifier les conditions de réalisation de l’œuvre (commande extérieure, accomplissement des missions confiées à un agent, autre). Il peut être opportun, lorsque l’œuvre est créée en interne, de conserver des écrits permettant d’établir qu’elle a été réalisée par l’agent dans le cadre de ses missions ou d’après les instructions reçues.

 

III.4 – Si l’œuvre a été réalisée par un tiers, s’assurer de la formalisation contractuelle de la cession des droits, dans des conditions conformes aux prescriptions de l’article L131-3 du CPI et aux exploitations envisagées.

 

III.5 – Si l’œuvre a été réalisée « en interne », définir les exploitations envisagées et, si une exploitation commerciale est prévue, actionner le droit de préférence auprès de l’auteur. Dans ce cas, une rémunération conforme aux prescriptions de l’article L131-3-3 devra être versée à l’auteur dans le cadre de la formalisation d’un contrat de cession des droits patrimoniaux. Le droit moral de l’auteur devrait idéalement être également abordé, afin de s’adapter au souhait de l’auteur de figurer ou non sur l’œuvre exploitée, notamment en cas d’œuvre dérivée.

 

III.6 – En tout état de cause, s’assurer du respect des droits moraux de l’auteur (notamment droit de paternité et droit à l’intégrité de l’œuvre) dans l’exploitation qui est faite de l’œuvre.

 

« Un salarié peut-il cumuler plusieurs emplois ? »

L’usage des technologies de l’information et de la communication nous amène à travailler aisément à distance, de notre domicile, lieu de vacances etc., en dehors de heures ouvrées et parfois, à mettre en place une véritable seconde activité professionnelle. De nombreuses activités artistiques, de création, de loisirs, de développement informatique… se développent de cette façon. De même, en matière de commerce électronique, il n’est pas rare sur des marchés de niche que les sites soient gérés le week-end ou après les heures de travail de l’administrateur le temps de s’assurer de la rentabilité du projet.

Se pose alors la question du cumul de ces emplois.

La liberté du commerce et de l’industrie reconnue expressément dans le décret d’Allarde de 1791 a été érigée en principe général du droit par le Conseil d’Etat[1] puis en principe à valeur constitutionnelle[2].

L’accord du 3 septembre 2010[3] relatif au cumul d’emplois salariés ou d’activités confirme le principe selon lequel toute personne salariée peut cumuler son activité avec une autre activité professionnelle, qu’elle soit salariée ou non, à condition de respecter certaines dispositions.

La législation en vigueur permet aux salariés du secteur privé de cumuler plusieurs emplois à condition de respecter les principes de loyauté et de fidélité (1) lesquels peuvent être renforcés et limités conventionnellement (2).

En tout état de cause, le salarié qui cumule deux emplois salariés aura l’obligation de respecter les dispositions applicables aux durées maximales de temps de travail (3).

Enfin, le salarié peut également obtenir un congé d’un an afin de créer son entreprise (4).

1-     Le respect du principe de loyauté et de fidélité envers l’employeur

En application de la liberté du commerce et de l’industrie, tout salarié peut, à l’exception du cas particulier du fonctionnaire, occuper un autre emploi salarié ou une autre activité professionnelle.

La chambre sociale de la Cour de cassation admet la légalité de la pluriactivité professionnelle en décidant que l’existence d’un lien de subordination juridique n’est pas incompatible avec le cumul de plusieurs activités salariales[4].

De la même manière, la chambre sociale a également reconnu que l’existence d’un lien de subordination juridique n’est pas incompatible avec le cumul d’une activité salariée et d’une activité indépendante, de nature agricole, commerciale ou libérale[5].

Toutefois, le principe de la liberté trouve comme limite naturelle celle du respect du principe de loyauté applicable à tout salarié.

Le principe de loyauté est un principe qui s’applique indépendamment de toute disposition conventionnelle entre les parties. La portée de cette obligation est contenue dans les attributions du salarié, sa qualité, son rang dans l’entreprise ou encore la nature de ses fonctions.

Dans un contrat de travail, le principe de loyauté prend la forme d’une obligation de fidélité à l’égard de l’employeur, laquelle interdit au salarié d’exercer toute activité concurrente.

La clause d’exclusivité est une obligation de fidélité renforcée qui permet à l’employeur de rappeler au salarié ce principe de loyauté.

2-     Le renforcement conventionnel : l’interdiction du cumul

Le principe de loyauté peut être renforcé conventionnellement par l’intermédiaire d’une clause d’exclusivité laquelle ne doit pas être confondue avec la clause de non concurrence.

La clause d’exclusivité interdit au salarié de cumuler son emploi avec toute autre activité professionnelle (salariée ou non). Cette clause peut s’appliquer même si l’activité ne concurrence pas celle de l’employeur.

En effet, la clause d’exclusivité impose au salarié une obligation de fidélité renforcée en restreignant sa liberté de travail, c’est pourquoi elle doit donc faire l’objet d’une clause écrite.

Cette clause d’exclusivité ne doit pas être confondue avec la clause de non-concurrence, laquelle produit ses effets au delà de la durée du contrat de travail. Elle ne s’applique qu’à l’encontre d’une activité similaire ou identique à l’employeur en empêchant le salarié d’exercer une activité concurrente pendant une durée déterminée à l’issue du contrat de travail et devra prévoir une contrepartie financière pour être licite.

La clause d’exclusivité s’applique pendant l’exécution du contrat de travail et peut concerner toute autre activité professionnelle à condition d’être justifiée par l’intérêt de l’entreprise.

Néanmoins, la validité d’une telle clause est soumise à l’appréciation des juges. La jurisprudence a eu l’occasion de préciser que la clause d’exclusivité n’était « valable que si elle était indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle était justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché[6] ».

Le non-respect de la clause d’exclusivité, lorsqu’elle est jugée licite, est considéré par les juges comme une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Cette clause ne sera opposable que dans l’hypothèse où, au jour de la conclusion du contrat de travail, l’employeur ignorait l’exercice de cette activité parallèle.

3-     Deux emplois salariés : l’obligation de respecter la durée maximale légale de travail

Le salarié cumulant deux activités salariées doit respecter la durée maximale légale de travail, sous peine de sanctions.

La législation impose que le salarié ne travaille pas plus de 10 heures par jour[7] et 48 heures par semaine[8]. Il doit, en outre, bénéficier d’un repos quotidien minimum de 11 heures consécutives et d’un repos hebdomadaire de 35 heures consécutives au minimum.

Ces durées doivent être respectées quels que soient le nombre d’employeurs et la durée du travail de chaque contrat.

Le non-respect de la durée maximale de travail est puni d’une amende fixée à 1500 euros maximum, 3000 euros en cas de récidive[9].

Néanmoins, ces règles ne concernent que le cumul d’emplois salariés. Ainsi, en cas de cumul d’une activité salariée et d’une activité non salariée, seule l’activité salariée est soumise au respect de la durée maximale du travail.

Enfin, la loi n’oblige pas le salarié à prévenir l’employeur de son cumul d’emplois. Cependant, le salarié doit permettre à son employeur de s’assurer que la durée maximale de travail autorisée est respectée.

L’employeur est en droit de demander au salarié une attestation écrite le justifiant. Son refus peut être considéré comme une faute grave justifiant un licenciement.

Bien que le salarié ne soit pas tenu, en application de la loi, d’informer son employeur d’un cumul d’activités, il est possible d’envisager conventionnement une obligation d’information.

4-     Salarié et indépendant : le congé pour créer son entreprise

L’article L.122-32-12 du Code du travail permet à tout salarié qui créé, reprend une entreprise ou qui exerce des responsabilités de direction au sein d’une entreprise d’obtenir soit un congé pendant lequel le contrat de travail est suspendu, soit à une période de travail à temps partiel.

La durée maximale de ce congé ou de cette période de travail à temps partiel est d’un an, et peut être prolongée dans la limite d’une année supplémentaire.

L’employeur ne peut s’opposer à ce congé sans motif légitime. En revanche, les intérêts de la société doivent être protégés, notamment sur le terrain de la concurrence.

Ainsi, l’employeur peut demander au salarié de préciser son projet et apprécier en fonction si la société est susceptible ou non d’être concurrencée par l’activité envisagée par le salarié.

L’employeur peut dans cette hypothèse refuser le congé. En revanche, s’il n’existe aucun risque de concurrence, il ne peut que le différer.

En conséquence, le contrat de travail est seulement suspendu, les parties restent soumises à l’obligation de loyauté pendant la durée du congé. C’est pourquoi, le projet du salarié ne pourra en aucun cas entrainer une concurrence déloyale envers son employeur.


[1] CE 22 juin 1951, arrêt Daudignac, n°590 02551

[2] C.constit. 16 janvier 1982, Décision n° 81-132

[4] Cass. Soc., 14 juin 1959 : D. 1980, p 96

[5] Cass. Soc., 17 juin 1982 : Bull. civ. V, n°403

[6] Cass., soc., 11 juillet 2000, n°98-43.240

[7] Article L.3121-34 du Code du travail

[8] Article L.3121-35 du Code du travail

[9] Articles D.8262-1 et R.8262-2 du Code du travail

« Quelle protection du salarié pour l’utilisation de sa messagerie personnelle au travail ? »

La chambre sociale de la Cour de cassation par un arrêt du 26 janvier 2016 a considéré que « les messages électroniques litigieux provenaient de la messagerie personnelle de la salariée distincte de la messagerie professionnelle dont celle-ci disposait pour les besoins de son activité ».

Les juges ont écarté l’argument de l’employeur selon lequel « les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel ».

La Cour a ainsi a complété sa jurisprudence en considérant que les courriels reçus sur la messagerie personnelle du salarié doivent être considérés par principe comme des échanges privés, couverts par le secret des correspondances, et ce, même s’ils sont ouverts et stockés sur le matériel informatique mis à disposition par l’employeur.

Ainsi, même si l’usage personnel de l’outil informatique est interdit dans l’entreprise, les juges considèrent de manière constate que « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ».

Pour éviter tout litige, le salarié devra néanmoins veiller, dans le cas où il aurait signé une charte informatique, à son respect le plus total.

Arrêt du 26 janvier 2016 – A lire ici