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concurrence

De l’intérêt de choisir un nom de domaine distinctif

Les plus âgés se souviendront de la jurisprudence « Bois tropicaux » de 2002.

Les plus jeunes pourront se reporter à la décision rendue le 1er octobre 2018 par le TGI de Rennes rappelant l’utilité de choisir un nom de domaine distinctif.

Le litige opposait la société Ariase, titulaire du nom de domaine « lesartisansdemenageurs.fr », qui reprochait l’utilisation par son concurrent Picard Déménagement du nom de domaine « artisans-demenageurs.com » pour proposer des services identiques.

La société demanderesse considérait que l’utilisation de ce nom de domaine était de nature à entraîner un risque de confusion lié au caractère original ou distinctif des éléments reproduits et estimait que son concurrent avait ainsi détourné sa clientèle en profitant de son référencement avantageux.

Saisie d’une action fondée, notamment, sur les actes de concurrence déloyale ainsi reprochés, le TGI de Rennes a rappelé, tout d’abord, que, même si les organismes chargés d’enregistrer les noms de domaine refusaient de se livrer à un examen de leur caractère distinctif, les noms de domaine restaient soumis à l’exigence de distinctivité, qui influe sur leur protection dès lors que le risque de confusion invoqué en découle.

Le tribunal retient que « le réservataire d’un nom de domaine ne peut reprocher à un tiers de faire usage d’un signe postérieur, identique ou similaire au sien, qu’à condition d’établir l’existence d’une faute préjudiciable commise par ce tiers. Or si le nom de domaine n’est constitué que d’un terme générique ou descriptif, son utilisateur ne peut faire grief à un tiers d’avoir commis une faute en utilisant le même terme afin de désigner des produits, services ou activités identiques ou similaires. »

Il s’en déduit que les termes nécessaires ou utiles à la désignation ou à la description des produits, services ou activités proposés, appartiennent au domaine public et doivent rester à la disposition de tous si bien que nul ne peut être considéré comme fautif de l’avoir utilisé.

Ainsi, l’absence totale de distinctivité des termes utilisés pour les noms de domaine exclue qu’il puisse y avoir le moindre risque de confusion et, partant, une faute susceptible d’être reprochée au concurrent assigné.

 

Backlinks : concurrence déloyale

Une société a été reconnue coupable de concurrence déloyale par parasitisme en générant des liens retours (« backlinks ») vers son propre site et en ne respectant pas les bonnes pratiques des moteurs de recherche.

Le tribunal a retenu que  » la mise en place desdits backlinks était de nature à tromper les moteurs de recherche, lors de requêtes de recherche naturelles, et ainsi à masquer les résultats du site de la demanderesse ou à les reléguer en pages de faibles rangs », avant de condamner le concurrent indélicat à indemniser la demanderesse à hauteur de près de 40.000 euros.

Adwords : mot clé négatif / mot clé positif

La Cour d’appel de Versailles s’est prononcée, le 28 février 2017, dans un litige opposant deux concurrents proposant la vente en ligne de produits de style gothique.

La société L’Antre de Syria, titulaire d’une marque éponyme, reprochait ainsi à la société Discobole le référencement payant mis en oeuvre par cette dernière pour promouvoir son site internet, en utilisant le mot clé ‘antre de syria’.

Ainsi, en saisissant, sur le moteur de recherche Google, les expressions ‘antre de syria’, ‘l’antre de syria’, ‘antredesyria’, apparassat sur la première page du résultat de la recherche une annonce en bas de page ‘Votre boutique gothique www.newrocks-vetement-gothique-metal.fr’, sous l’intitulé ‘Annonce relative à antre de syria’. En outre, la recherche de termes ‘lantrede syria’ et ‘entredesyria’ aboutissait également, à la rubrique annonce en première page, au site www.newrocks-vetement-gothique-metal.fr’.

En réponse, le concurrent arguait de ce qu’il n’était pas responsable du lien commercial apparaissant sur le moteur de recherche Google à partir d’une requête effectuée sur les termes ‘antre de syria ». Il indiquait n’avoir pas défini comme mot clé positif dans Adwords la marque de la demanderesse et admettait n’avoir pas défini de mots clés négatifs correspondant, de près ou de loin, à la marque alléguée.

 

 

 

 

Rappelons que la Cour de justice européenne avait dit pour droit, dans son célèbre arrêt Interflora du 22 septembre 2011, que « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un concurrent de faire, à partir d’un mot clé identique à cette marque que ce concurrent a, sans le consentement dudit titulaire, sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est
enregistrée, lorsque cet usage est susceptible de porter atteinte à l’une des fonctions de la marque. Un tel usage porte atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque lorsque la publicité affichée à partir dudit mot clé ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ».

Ecartant le débat sur le choix des mots clés positifs ou négatifs, la Cour d’appel de Versailles retient que :

 »  Le titulaire de la marque ne peut s’opposer à l’usage par un tiers d’un signe identique ou similaire à titre de mot clé que si cet usage porte atteinte aux fonctions de la marque ;

Qu’il convient en conséquence de rechercher si les annonces litigieuses ont porté atteinte ou étaient susceptibles de porter atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir au consommateur l’identité d’origine du produit ou du service en lui permettant de le distinguer de ceux ayant une autre provenance ».

Procédant à un examen concret de la situation, la Cour considère qu’en l’espèce, le message commercial ne faisait aucune référence à la marque L’Antre de Syria ou à des expressions qui lui seraient associées. La mention apposée au-dessus de ce lien : ‘Annonce relative à antre syria’ était, selon l’arrêt, due à la seule présentation du site Google que connaît l’internaute utilisant le système des mots clés, habitué à voir s’afficher les résultats de sa recherche avec le nom et les sites de concurrents proposant le service ou le produit recherché.

Dans ces conditions, la Cour a estimé qu’aucune confusion ne pouvait intervenir dans l’esprit du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif qui est en mesure de distinguer les produits du titulaire de la marque et ceux d’un concurrent, et n’était donc pas amené à croire que l’annonce litigieuse provenait de la société L’Antre de Syria ou d’une entreprise économiquement liée.

Par voie de conséquence, l’atteinte à la fonction d’identification de la marque n’est pas établie, de sorte que la contrefaçon de marque n’est pas caractérisée.

 

De la difficulté de prouver l’originalité…

Les décisions se suivent et se ressemblent en matière de contrefaçon de droit d’auteur appliqué à des sites internet.

L’enjeu principal des contentieux dans ce domaine porte sur la démonstration de l’originalité de l’objet dont la protection est revendiquée. En particulier lorsqu’il s’agit d’un site internet, les juges sont particulièrement attentifs à la preuve apportée, par le demandeur, de ce que ledit site porte, selon la jurisprudence traditionnelle, l’empreinte de la personnalité de son auteur.

Une décision récente vient illustrer cette difficulté.

Dans une décision du 12 janvier 2017, le TGI de Paris a ainsi conclu au défaut d’originalité du site internet exploité par une société intervenant dans le domaine du négoce de composants hydrauliques.

Celle-ci avait attrait devant la juridiction parisienne un concurrent auquel elle reprochait la mise en ligne d’un site internet présentant des similitudes visuelles avec son propre site. La demanderesse estimait que les iconographies, le bandeau central, les colonnes de navigation, la structuration des rubriques par un système d’onglets en haut et en bas de la page d’accueil du site, accompagnés de vignettes représentant le contenu des onglets, ainsi que le choix des couleurs noir, rouge et gris, et ce dans une visée esthétique et de clarté des contenus, justifiaient de l’originalité de sa charte graphique.

 

 

 

 

Rappelons que, lorsque l’originalité de l’œuvre servant de fondement à la demande est contestée en défense, cette originalité doit être explicitée par celui qui s’en prétend auteur, seul ce dernier étant à même d’identifier les éléments traduisant sa personnalité.

L’originalité d’une œuvre doit s’apprécier de manière globale de sorte que la combinaison des éléments qui la caractérise du fait de leur agencement particulier lui confère une physionomie propre qui démontre l’effort créatif et le parti pris esthétique portant l’empreinte de la personnalité de l’auteur.

 

Le TGI de Paris, dans sa décision, relève que les arguments exposés par la demanderesse pour tenter de caractériser l’originalité de sa charte graphique correspondaient à des considérations générales descriptives qui sont insuffisantes pour témoigner de l’empreinte de la personnalité de leur auteur. Il retient que la demanderesse  » ne fournit par ailleurs, aucun document ni élément d’explication concernant les choix qui ont présidé à son élaboration alors qu’il n’est pas contesté comme l’indiquent les défenderesses qu’ une charte graphique est un cahier des normes graphiques et se définit comme un document de travail qui contient l’ensemble des règles d’utilisation des signes graphiques qui constituent l’identité graphique d’une organisation d’un projet, d’une entreprise. Il en est de même du choix des couleurs noir, rouge et gris, dont il n’est pas établi qu’il est le résultat d’une recherche esthétique et d’un effort personnalisé d’autant que l’utilisation des couleurs rouge et noir en raison du contraste créé par l’association de couleurs opposées est banale ».

L’originalité du site internet reposait, plus généralement, selon la demanderesse, sur « les choix ayant présidé à l’ordonnancement des rubriques et à l’arborescence du site, la mise en perspective des produits présentés selon un certain ordre et de façon méthodique, la présentation générale du site où dominent les couleurs noir, rouge et gris, lesdites couleurs permettant d’identifier le site auprès de la clientèle, et la création d’un logo représentant un roulement à bille stylisé suivi de la locution « 123roulement »”.

La demanderesse avait pris soin de communiquer des copies d’impressions d’écran démontrant que son site se distinguait de ceux de ses concurrents, et justifiait le montant des dépenses effectuées pour le développement et la maintenance de son site.

 

Néanmoins, le TGI de Paris a considéré que la demanderesse « ne justifiait pas des choix ayant présidé à l’ordonnancement des rubriques et à l’arborescence du site, à la mise en perspective des produits présentés , qui attestent plus d’un savoir-faire commercial commun à d’autre sites marchands qu’à un réel effort créatif, dés lors qu’ils permettent de naviguer aisément sur le site et répondent à un impératif utilitaire largement répandu pour le commerce en ligne.

Elle ne démontre pas non plus que le choix des couleurs lui conférerait une physionomie particulière à l’époque de sa création, ce qu’une impression d’écran d’un site concurrent « ISO roulement » sans date ne pouvait établir.

Faute pour la demanderesse d’apporter la preuve de l’originalité de son site internet, elle ne pouvait qu’être déboutée.

Cette décision traduit clairement la difficulté des opérateurs économiques à agir efficacement, sur le fondement de la contrefaçon de droit d’auteur, à l’encontre de leurs concurrents, dès lors que la démonstration de l’originalité de leur site internet reste une mission bien délicate.

 

Les CCI ne pourront plus commercialiser les certificats de signature électronique ChamberSign

Ainsi en a décidé le Tribunal administratif de Paris, dans un jugement rendu le 3 mai 2016.

Cette interdiction était demandée par la société Support RGS, aux motifs que la commercialisation de ces certificats ne constituait pas un complément normal de la mission des CCI et ne se justifiait pas par un intérêt public.

Rappelons que les CCI avaient créé en 2000 une association dénommée ChamberSign France, régie par la loi de 1901 et chargée d’établir un réseau de certification de signatures électroniques par les CCI  pour les entreprises et les acteurs économiques.  L’association émettait des certificats de signature électronique, destinés à garantir l’intégrité d’un document et l’identité de son auteur, en vue de les commercialiser et s’appuyait sur des tiers pour instruire les demandes et délivrer les certificats.

La société Support RGS commercialise également des certificats de signature électronique. Elle estimait que les CCI se livraient ainsi à une concurrence déloyale à son égard.

Le principe de spécialité qui régit les établissements publics interdit en effet à ces établissements d’exercer des activités extérieures à leur mission, sauf si ces activités constituent le complément normal de leur mission principale, et si elles sont à la fois d’intérêt général et directement utiles à l’établissement.

En l’espèce, le tribunal a estimé que si les CCI, qui sont des établissements publics administratifs, ont certes pour mission de contribuer au développement économique des territoires et au soutien des entreprises dans leur création et leur développement, la commercialisation de certificats de signature électronique ne saurait relever de cette mission. En effet, une telle activité, notamment lorsqu’elle est réalisée à destination de collectivités territoriales ou de professions réglementées, n’est pas nécessaire à l’accomplissement de cette mission et ne saurait donc non plus en constituer un complément normal. En conséquence, les CCI ne pouvaient, sans méconnaître le principe de spécialité ni assurer la promotion des certificats de signature électronique ChamberSign ni exercer l’activité dite de bureau d’enregistrement, consistant à commercialiser des certificats de signature électronique pour le compte de l’association ChamberSign.

 

Marketplaces locales : quelques aspects juridiques

Par Viviane Gelles et Charlotte Riaud, Avocats, Cabinet JURISEXPERT

De plus en plus de collectivités locales et chambres de commerce envisagent la création de marketplaces destinées à promouvoir le commerce local.

La sélection des vendeurs autorisés à vendre sur la plateforme soulève certaines problématiques juridiques. Il est en effet fréquent que soient privilégiés les commerçants de centre-ville, au détriment des commerces installés en périphérie, des pure-players ou encore des auto-entrepreneurs ne disposant pas d’un local physique en centre-ville.

  • Au regard du droit de la concurrence

Le droit de la concurrence comprend un ensemble de règles nationales et communautaires destinées à assurer la régulation du marché. L’objectif de ces normes est de protéger le marché contre toute pratique susceptible d’affecter l’effectivité de la concurrence et de protéger les entreprises contre les agissements de leurs concurrents.

Une pratique discriminatoire entre partenaires économiques est une pratique prohibée lorsqu’elle constitue un abus de position dominante ou lorsqu’elle est mise en œuvre dans le cadre d’une entente.

Il convient d’envisager les critères de contrôle retenus à l’égard de ces pratiques anticoncurrentielles.

  1. L’abus de position dominante

Concernant l’abus de position dominante, l’alinéa 1er de l’article L420-2 du Code de commerce dispose que :

« Est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées ».

Pour qu’il y ait abus de position dominante, trois conditions doivent être réunies : l’existence d’une position dominante, une exploitation abusive de cette position et un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché.

La position dominante n’est pas définie par les textes. Cependant, la jurisprudence a consacré une définition élaborée par les autorités et juridictions communautaires : « la position dominante concerne une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis à vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs ».

La jurisprudence impose de démontrer l’existence d’une position dominante avant de caractériser un abus.

  • La position dominante s’entendant sur un marché de produits ou de services déterminé et sur un marché géographique, l’appréciation d’une telle position passerait donc inévitablement par une définition préalable du marché pertinent.

L’Autorité de la concurrence considère que la délimitation du marché pertinent se fait en deux étapes : dans un premier temps, elle identifie les biens et services qui s’échangent sur ce marché ; dans un second temps, elle définit la zone géographique concernée[1].

La Commission européenne a rappelé[2] que le marché des produits « comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés ».

Le marché géographique, quant à lui, comprend « le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre des biens er des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable ».

Dans le cadre des marketplaces locales, le marché pertinent peut, selon les cas, être défini comme correspondant au petit commerce de détail du centre-ville. A cet égard, il a été jugé[3] que des opérateurs qui se prétendaient victimes de pratiques discriminatoires constitutives d’un abus de position dominante ne pouvaient se prévaloir des dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce, car ils ne se trouvaient pas sur le même marché que les bénéficiaires de la prétendue discrimination et n’étaient donc pas en concurrence avec eux. Dans un tel cas en effet, quand bien même une différence de traitement serait-elle démontrée, elle ne pourrait avoir d’effet sur le jeu de la concurrence.

L’Autorité de la concurrence[4] a, par exemple, considéré qu’il fallait distinguer de façon constante les hypermarchés et supermarchés, le commerce spécialisé et le petit commerce de détail, la vente par correspondance, en tenant compte des spécificités de chacune de ces formes de vente. Elle a procédé à la définition des marchés pertinents en fondant son analyse sur les trois paramètres que les consommateurs prennent consciemment ou inconsciemment en compte pour effectuer leurs achats, à savoir, l’accessibilité du magasin (proximité, durée du trajet, parking), la substituabilité des produits et le service rendu (prix, assortiment).

Dans le cadre de la mise à disposition d’une place de marché locale, il pourrait être relevé que les « victimes » et les bénéficiaires de la plateforme ne sont pas dans une situation de concurrence, qu’ils ne s’adressent pas à la même clientèle et qu’ainsi il n’y a pas d’effets anticoncurrentiels sur le marché.

  • Une fois le marché pertinent déterminé, l’entreprise, entendue au sens large, doit se situer sur ce marché pertinent, en situation de position dominante.

Le cas de position dominante concerne la situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause, en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants vis-à-vis des autres opérateurs (clients notamment).

  • Le droit de la concurrence sanctionne le fait pour une telle entité en position dominante sur un marché pertinent, d’abuser de celle-ci.

Sont notamment susceptibles de constituer un abus, le refus de vente, les ventes liées, les conditions de vente discriminatoires ou la rupture des relations commerciales au motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

  • Le refus de vente entre professionnels n’est plus interdit en tant que tel depuis 1996. Désormais, le principe est celui de la liberté du refus de vente entre professionnels quelle que soit la nature du contrat[5]. A cet égard, le choix du professionnel, qui refuse de vendre à un autre professionnel, est discrétionnaire.

Toutefois, un acteur en position dominante doit s’abstenir de mettre en œuvre des pratiques pouvant être appréhendées comme une pratique abusive.

Si le refus de vendre est une décision discrétionnaire, il peut être source de responsabilité de son auteur s’il présente un caractère discriminatoire. En effet, les juridictions retiennent la théorie de l’abus de position dominante de l’entreprise qui oppose son refus, dès lors que le jeu de la concurrence peut être affecté sur le marché pertinent.

En outre, la jurisprudence vérifie que le professionnel, en choisissant de manière discrétionnaire son cocontractant, ne lui cause pas de préjudice. Pour engager la responsabilité du professionnel qui a refusé de contracter, les juridictions ont rappelé à plusieurs reprises que celui qui invoque son éviction doit rapporter la preuve de son préjudice. Il a ainsi été jugé que “l’intention de nuire est caractérisée par sa mauvaise volonté d’exécution, le dommage direct et certain qui en est résulté doit être indemnisé sur le fondement du délit civil de droit commun[6].”

Pour les marketplaces locales, le refus de vente peut être illustré par le refus de présenter à la vente, sur la plateforme, certains vendeurs. Il peut néanmoins être difficile de  reprocher au promoteur de la marketplace une quelconque intention de nuire à l’égard des autres professionnels refusés en tant que vendeurs sur la plateforme. En outre, il semble que le refus de vente ne pourrait être caractérisé dès lors que, n’étant pas sur le même marché, le refus de vente envers certains professionnels ne saurait affecter la concurrence.

  • Sont également susceptibles de constituer un abus, les conditions de vente discriminatoires.

L’interdiction des discriminations tarifaires en tant que telle a été supprimée par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie dite « LME ».

La jurisprudence a défini les pratiques discriminatoires économiques comme étant « le fait pour une entreprise de pratiquer ou d’obtenir à l’égard d’un partenaire économique des prix, des délais de paiement, des conditions de vente, ou d’achat différents, sans justification par des contreparties réelles, de ceux négociés avec des concurrents du partenaire, créant de ce fait un désavantage ou un avantage dans la concurrence pour ce dernier [7]».

Le fait de traiter différemment plusieurs partenaires n’est pas, en soi, une pratique discriminatoire. En effet, une pratique n’est discriminatoire que lorsqu’elle n’est pas justifiée par la situation particulière de chacun ou par des contreparties.

Plusieurs conditions cumulatives doivent donc être réunies, au regard du droit de la concurrence, pour caractériser une pratique discriminatoire répréhensible.

La nature juridique de l’auteur d’une discrimination est indifférente. En revanche, l’existence d’une situation de concurrence entre la victime et le/les bénéficiaire(s) de la pratique est une condition indispensable puisque, à défaut, la pratique serait sans effet sur le marché.

Afin de justifier la situation particulière de chacun des vendeurs, à l’origine de leur acceptation ou non sur la plateforme, il est donc primordial que soient mis en œuvre des critères objectifs de sélection.

  • En outre, il est nécessaire de rechercher si le comportement abusif a un objet ou un effet restrictif de la concurrence. Comme l’a rappelé la Cour de cassation, seule une atteinte sensible à la concurrence peut caractériser une pratique anticoncurrentielle. Ainsi, ne peuvent être sanctionnés que les abus de position dominante dont les effets, actuels ou potentiels, sont suffisamment tangibles.

Enfin, l’infraction d’abus de position dominante ne peut être constituée que s’il y a un lien de causalité entre le pouvoir de domination de l’entreprise et l’abus qui lui est imputé. En d’autres termes, l’exploitation abusive doit être réalisée par l’utilisation de la position dominante.

 

2. L’entente

Par ailleurs, le droit de la concurrence sanctionne également les ententes sur le fondement de l’article L420-1, 1° du Code de commerce, lequel dispose que :

« Sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à :

1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; ».

L’entente anticoncurrentielle est un accord ou une action concertée qui a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché de produits ou de services déterminé.

La notion d’entente implique un accord de volontés, ce qui suppose que les parties concernées disposent d’une autonomie de décision suffisante les unes par rapport aux autres.

Le Code de commerce vise à la fois les ententes ayant un objet et/ou un effet restrictif de concurrence sur un marché déterminé. On retrouve ainsi dans les mêmes conditions, la notion de marché qu’il convient de déterminer.

L’Autorité de la concurrence a rappelé que lorsque les pratiques qui ont fait l’objet de la notification des griefs sont recherchées au titre de la prohibition des ententes, il n’est alors pas nécessaire de définir le marché avec la même précision qu’en matière d’abus de position dominante : il suffit que le marché soit apprécié avec assez de précision pour permettre d’évaluer les effets des pratiques incriminées[8].

Par ailleurs, la notion d’entente suppose que les volontés libres et autonomes des entreprises se nouent en une volonté commune pour constituer l’entente. En effet, la jurisprudence a eu l’occasion de rappeler qu’ « une pratique ne peut être qualifiée d’entente anticoncurrentielle que si les entreprises en cause ont librement et volontairement participé à l’action concertée, en sachant quel en était l’objet ou l’effet[9] ».

L’entente serait donc la libre expression d’une volonté commune de se comporter d’une manière déterminée sur le marché en sachant quel était l’objet ou l’effet de ce comportement.

Au titre des ententes horizontales, l’Autorité de la concurrence sanctionne des pratiques d’ententes destinées à entraver l’accès à un marché.

En effet, à titre d’exemple, l’Autorité a sanctionné des pratiques d’ententes mises en œuvre par un GIE de taxis amiénois, ayant consisté notamment à mettre en œuvre des conditions d’accès audit groupement présentant un défaut d’objectivité, de transparence et ayant un caractère discriminatoire, et qui ont pour objet ou qui ont pu avoir pour effet de limiter l’accès au marché de taxis sur Amiens[10].

L’Autorité a rappelé la jurisprudence constante sur les conditions d’adhésion à une association professionnelle qui peuvent porter atteinte à la libre concurrence, si cette adhésion est une condition d’accès au marché ou si elle constitue un avantage concurrentiel et si ces conditions d’adhésion sont définies ou appliquées de façon non objective, non transparente ou discriminatoire.

En l’espèce, un droit d’entrée discriminatoire de 25 000 euros, sans aucun fondement objectif, était imposé aux taxis qui n’avaient pas racheté leur licence auprès d’un membre du GIE. En outre, l’accès ou l’exclusion du GIE pouvait être décidé sans motivation et reposait en réalité sur des motifs dépourvus d’objectivité et de justification.

L’Autorité a constaté en l’espèce, que l’adhésion à ce GIE était de nature à constituer, compte tenu de sa prédominance sur le secteur des taxis à Amiens, une condition essentielle d’accès au marché, si bien que les pratiques reprochées pouvaient faire obstacle à l’accès d’un nouvel entrant sur le marché concerné.

Dans le cas d’une marketplace locale, il pourrait être difficile de reprocher à la collectivité locale ou à la CCI et aux commerçants de solliciter l’adhésion à la plateforme dès lors qu’il n’y a pas de volonté commune de se comporter d’une manière déterminée sur le marché.

En outre, les critères de sélection n’ont pas pour objectif d’empêcher la sélection de tout nouveau vendeur qui solliciterait l’adhésion à la plateforme mais bien de sélectionner ces vendeurs sur la base de critères objectifs tels que l’existence d’un local physique, la proximité avec les acheteurs et leur disponibilité. Ainsi, la volonté commune de se comporter d’une manière déterminée pour entraver l’accès au marché à de potentiels concurrents n’est pas caractérisée.

 

3. Les cas d’exemptions

Enfin, que ce soit sur le fondement de l’abus de position dominante ou celui de l’entente, ne sont pas soumises aux dispositions de ces articles les pratiques dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

Le progrès invoqué doit constituer un progrès pour la collectivité dans son ensemble et non simplement permettre une amélioration conjoncturelle de la situation des entreprises concernées. Il doit, notamment, être établi que le progrès économique allégué est la conséquence directe des pratiques en cause et qu’il n’aurait pu être obtenu par d’autres voies.

Enfin, doit également être rapportée la preuve que ce progrès est suffisamment important pour justifier les atteintes à la concurrence relevées.

Pour apprécier si elles peuvent être exemptées sur le fondement de ces dispositions, l’Autorité de la concurrence procède à une mise en balance des effets pro et anticoncurrentiels d’une restriction de concurrence.

Dans le cadre d’un projet de marketplace de promotion du commerce local, il resterait possible d’envisager de solliciter une exemption dès lors que le projet de plateforme a vocation à dynamiser le centre-ville par exemple et donc d’assurer un progrès économique sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

En conséquence, la mise en place d’une plateforme accessible aux seuls entreprises, commerçants et artisans des centres villes ne semble pas pouvoir être sanctionnée au titre du droit de la concurrence dès lors que sont clairement énoncés les critères objectifs permettant la participation à celle-ci (par exemple, local physique en centre-ville).

 

  • Au regard de la responsabilité de droit commun

La sélection des vendeurs autorisés à vendre sur la plateforme est également susceptible d’engager la responsabilité de son auteur au titre de l’article 1382 du code civil.

L’article 1382 du Code civil dispose que :

« Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

 Appliqués aux pratiques examinées, les critères retenus sont différents de ceux du droit de la concurrence et entrainent une application plus extensive.

En effet, en matière de responsabilité civile, seule importe l’existence d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité entre eux.

Tout d’abord, rappelons que la responsabilité civile y compris par le prisme de la concurrence déloyale, suppose de caractériser la faute.

La faute s’entend d’une concurrence contraire à la morale spéciale des affaires, elle peut résulter de l’emploi d’un procédé illicite visé ou non par la loi, d’un manquement du débiteur contractuel.

En l’absence de toute réglementation spécifique, le juge procède à l’appréciation du comportement en cause, par référence à la conduite qui doit être celle du bon concurrent, loyal et avisé.

En présence d’une marketplace locale, il ne pourrait vraisemblablement être reproché une faute à l’origine directe du dommage subi par un vendeur non référencé sur la plateforme, que lorsque, placé dans une situation éligible et conforme aux critères objectifs assortissant la participation à la plateforme, il lui serait arbitrairement refusé un tel accès.

L’action en responsabilité civile suppose également, outre la démonstration d’une faute, que soit rapportée la preuve d’un préjudice.

Ce préjudice est nécessairement direct, personnel et certain, conformément au droit commun.

L’acte délictueux peut consister en une pratique contraire à la loi ou en un procédé attentatoire aux usages du commerce par une rupture de l’égalité dans les moyens mis en œuvre par les concurrents pour conquérir la clientèle. Cette rupture de l’équilibre dans la compétition créée, chez les concurrents, des turbulences, des désordres non quantifiables, lesquels sont constitutifs d’une forme de préjudice.

Au-delà du trouble commercial, le préjudice peut, très classiquement, consister en un gain manqué ou une perte éprouvée. Il se manifeste généralement sous la première forme, c’est-à-dire par un détournement de clientèle qui entraîne une baisse des ventes et du chiffre d’affaires, peu important alors que la clientèle ait ou non été détournée au profit du fautif[11].

La jurisprudence admet également la réparation du préjudice consistant en une perte de chance[12].

En conséquence, la mise en place d’une plateforme dont les vendeurs sont sélectionnés sur la base de critères objectifs ne semble pas susceptible de constituer une faute, engageant la responsabilité de son auteur.

Par ailleurs, il convient de souligner qu’il appartiendra aux concurrents qui s’estiment victimes de rapporter la preuve d’une faute et d’un préjudice.

Enfin, le fait que la plupart des grandes surfaces et magasins franchisés aient déjà leurs propres places de marché, permet de considérer qu’il serait plus difficile de rapporter la preuve du préjudice causé.

 

 

Si l’analyse ainsi menée au regard du droit de la concurrence et de la responsabilité civile  semble permettre de conclure à une absence de risque direct sur la responsabilité d’une collectivité ou CCI s’engageant dans ce type de projet, il importe toutefois de définir des critères de sélection objectifs et transparents pour justifier du choix des vendeurs autorisés à vendre sur la plateforme.

En effet, dès lors qu’il est envisagé de limiter l’accès de la plateforme à certains vendeurs, il conviendra d’indiquer clairement les critères de sélection et que ces critères soient le plus objectif possible.

La jurisprudence n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur les critères d’agrément déterminés par une place de marché virtuelle.

En revanche, en matière de distribution sélective, elle a eu l’occasion de préciser que le seul critère géographique n’était pas suffisant pour écarter un vendeur d’un réseau de distribution[18].

 

La jurisprudence, en matière de distribution sélective, semble également indiquer que la sélection des produits destinés à la vente en ligne pour leur qualité est un critère objectif de sélection. De la même manière, un critère qui pourrait être considéré comme objectif est celui de la disponibilité du commerçant, pour être contacté.

Ces différents aspects devront, avec d’autres, se retrouver dans les Conditions Générales de la plateforme, à la rédaction desquelles une attention toute particulière devra donc être portée!

[1] Pratique de l’Autorité de la concurrence (10-D-07)

[2] Communication n°97/C 372/03 du 9 décembre 1997 sur la définition du marché en cause

[3] Com., 7 janvier 2004, Bull. 2004, IV, n° 3, pourvoi n° 01-12.477

[4] Avis n° 93-A-18 du 30 novembre 1993 relatif à l’acquisition du groupe Société alsacienne de supermarchés par la société Docks de France

[5] Cass. Com. 29 janv. 1999

[6] Cour d’Appel de Douai, 10 sept. 1998

[7] Com., 29 janvier 2008, Bull. 2008, IV, n° 20, pourvoi n° 07-13.778

[8] Pratique de l’Autorité de la concurrence (10-D-04 ; 10-D-13 ; 10-D-15 ; 10-D-17 ; 10-D-35)

[9] CA Paris, 1e ch., 18 déc. 2001, SA Bajus Transports

[10] Décision de l’Autorité de la concurrence 10-D-15

[11] Cass. com., 29 nov. 2011 : JurisData
n° 2011-026802

[12] Cass. com., 12 mars 2013 : JurisData n° 2013-004299

[13] Article L.710-1 du Code de commerce

[14] Article L.710-1 du Code de commerce

[15] CE, 31 mai 2006, n°275531

[16] CE, 25 mars 1988, Commune de Hyères, n°61257

[17] Article L.710-1 du Code de commerce

[18] CA Paris, 16 nov. 2000, n° 98/24048

Suppression d’une application Google Play Store : abus de position dominante?

Le GIE Pari Mutuel Urbain (PMU) a assigné en référé d’heure à heure la société Google, à laquelle il reprochait la suppression unilatérale de son application de paris sportifs, à la veille de l’ouverture de l’Euro 2016.

Le PMU fondait son action sur l’abus de position dominante prohibé par l’article L 420-2 du Code de Commerce arguant que, si Google dispose de toute liberté de définir librement sa politique de contenu, la mise en oeuvre de règles de sélection de produits et services éligibles aux services rendus par Google, dans des conditions non objectives, non transparentes ou discriminatoires était susceptible de constituer une pratique d’abus de position dominante. .

Rappelons au préalable qu’en effet, la Commission européenne considère que Google détient  une position dominante sur le marché des systèmes d’exploitation pour téléphone mobile et le marché des boutiques d’applications en ligne pour le système d’exploitation mobile Android.

L’abus de cette position dominante consistait, selon le PMU, dans le fait de traiter différemment les éditeurs de contenus relatifs aux paris sportifs selon que la promotion du produit est assurée par Google Play Store ou via le service AdWords.

Le PMU relevait ainsi que l’interdiction décrétée par Google avait été mise en oeuvre de façon discriminatoire dans la mesure où d’autres opérateurs de paris sportifs comme Betlic (leader du marché) pouvaient continuer à communiquer dans des applications référencées sur Google Play Store.

Dans une ordonnance rendue le 20 juin 2016, le Tribunal de Commerce de Paris a retenu que « les différences de traitement entre les opérateurs de paris sportifs, qui s’avéreraient en contravention avec les règles fixées par Google, et dont il apparaît que certains ont pu effectivement continuer de communiquer dans des applications référencées sur Google Play Store, postérieurement à la suppression de l’application PMU sports live, ne résultent pas d’une volonté discriminatoire de Google qui établit, au contraire, qu’elle prend immédiatement les mesures destinées à faire cesser les pratiques contraires aux règles de Google Play Store dès qu’elle en a connaissance » avant d’écarter le grief d’abus de position dominante à l’égard de Google.

Cette décision illustre, si besoin en était, la dépendance des éditeurs d’application vis à vis des boutiques d’applications…