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Maître Viviane GELLES interviendra au NDDCAMP 2018 ce 21 juin 2018

« Les obligations juridiques des éditeurs de sites : hébergement, référencement, RGPD… »

Découvrez le programme ici

Marketplace : les nouvelles obligations à respecter à partir de 2018.

Le décret n°2017-1434 du 29 septembre 2017, précise les obligations incombant à tout opérateur de plateforme en ligne[1], ces obligations entrent en vigueur au 1er janvier 2018.

 Ce décret détermine le contenu, les modalités et les conditions d’application de l’article L111-7-II du Code de la consommation, qui impose à tout opérateur de plateforme en ligne une obligation d’information loyale, claire et transparente sur :

–       les conditions de référencement, de classement et de déréférencement des contenus auxquels il permet d’accéder ;

–       le fonctionnement du service d’intermédiation qu’il propose permettant la mise en relation par voie électronique de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service.

 L’obligation d’information de l’opérateur varie en fonction de la nature de son activité, selon qu’il contribue à la mise en relation de plusieurs parties (plateformes collaboratives, marketplaces) ou qu’il se contente de classer ou de référencer des contenus, des biens ou des services proposés ou mis en ligne par des tiers (moteurs de recherche).

 Obligations applicables à tout opérateur de plateforme en ligne

Tout opérateur de plateforme en ligne doit préciser, dans une rubrique spécifique, les modalités de référencement, de déréférencement et de classement des contenus et offres figurant sur son site[2].

Cette rubrique doit être directement et aisément accessible à partir de toutes les pages du site et comporter les informations suivantes :

–       les conditions de référencement et de déréférencement des contenus et des offres de biens et services, notamment les règles applicables pour être référencé et les obligations dont le non-respect conduit à être déréférencé ;

–       les critères de classement par défaut des contenus et des offres de biens et services, ainsi que leurs principaux paramètres ;

–       le cas échéant, l’existence d’un lien capitalistique ou d’une rémunération entre l’opérateur de plateforme et les offreurs référencés, dès lors que ce lien ou cette rémunération exerce une influence sur le référencement ou le classement des contenus, des biens ou des services proposés ou mis en ligne.

Par ailleurs, pour chaque résultat de classement, l’opérateur doit faire apparaître, à proximité de l’offre ou du contenu classé, par tout moyen distinguant ce résultat, l’information selon laquelle son classement a été influencé par l’existence d’une relation contractuelle, d’un lien capitalistique ou d’une rémunération entre l’opérateur et l’offreur référencé, y compris pour ce qui relève de la publicité au sens de l’article 20 de la Loi pour la Confiance dans l’Economie numérique (LCEN)[3].

 Enfin, tout opérateur de plateforme en ligne fait apparaître, de manière lisible et aisément accessible, sur chaque page de résultats, le critère de classement utilisé ainsi que la définition de ce critère, y compris par renvoi à la rubrique spécifique mentionnée précédemment.

 Obligations applicables aux opérateurs de plateformes en ligne contribuant à la mise en relation de plusieurs parties

Tout opérateur contribuant à la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service, doit préciser, dans une rubrique directement et aisément accessible à partir de toutes les pages du site, sans que l’utilisateur ait besoin de s’identifier, les informations suivantes[4] :

–       la qualité des personnes autorisées à déposer une offre de biens et de services, et notamment leur statut de professionnel ou de consommateur ;

–       le descriptif du service de mise en relation, ainsi que la nature et l’objet des contrats dont il permet la conclusion ;

–       le cas échéant, le prix du service de mise en relation ou le mode de calcul de ce prix, ainsi que le prix de tout service additionnel payant, lorsqu’ils sont mis à la charge du consommateur ;

–       le cas échéant, les modalités de paiement et le mode de gestion, opéré directement ou par un tiers, de la transaction financière ;

–       le cas échéant, les assurances et garanties proposées par l’opérateur de plateforme ;

–       les modalités de règlement des litiges et, le cas échéant, le rôle de l’opérateur de plateforme dans ce règlement.

Par ailleurs, tout opérateur qui met en relation des consommateurs ou des non-professionnels entre eux, à titre principal ou accessoire, indique également, de manière lisible et compréhensible[5] :

–       la qualité de l’offreur, selon que l’offre est proposée par un professionnel ou par un consommateur ou non-professionnel, en fonction du statut déclaré par celui-ci ;

–       si l’offre est proposée par un consommateur ou un non-professionnel :

o   préalablement au dépôt de l’offre, les sanctions encourues par l’offreur s’il agit à titre professionnel alors qu’il se présente comme un consommateur ou un non-professionnel, en application des dispositions de l’article L132-2 du Code de la consommation ;

o   pour chaque offre :

  • le prix total des biens ou des services proposés, y compris, le cas échéant, les frais de mise en relation et tous les frais supplémentaires exigibles, sur la base du prix déclaré par l’offreur ;
  • le droit de rétractation lorsque les parties au contrat l’ont prévu, ou, à défaut, l’absence de droit de rétractation pour l’acheteur au sens de l’article L221-18 du Code de la consommation ;
  • l’absence de garantie légale de conformité et de garantie des vices cachés des biens vendus[6] ;
  • les dispositions du Code civil relatives au droit des obligations et de la responsabilité civile applicables à la relation contractuelle, par l’affichage d’un lien hypertexte.

 Enfin, tout opérateur qui met en relation des professionnels avec des consommateurs et permet la conclusion d’un contrat de vente ou de prestations de service, doit mettre à la disposition de ces professionnels l’espace nécessaire pour la communication des informations préalables à la vente d’un bien ou à la fourniture d’un service, prévues par les articles L221-5 et L221-6 du Code de la consommation[7].

 

Lire le décret

 

[1] Article L111-7-I du Code de la consommation : « personne physique ou morale proposant à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers OU la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service ».

[2] Article 1er du décret n°2017-1434 du 29 septembre 2017 ; article D 111-7-I du Code de la consommation

[3] Article 1er du décret n°2017-1434 du 29 septembre 2017 ; article D 111-7-II du Code de la consommation

[4] Article 1er du décret n°2017-1434 du 29 septembre 2017 ; article D 111-8-I du Code de la consommation

[5] Article 1er du décret n°2017-1434 du 29 septembre 2017 ; article D 111-8-II du Code de la consommation

[6] Articles L214-4 et suivants du Code de la consommation ; articles 1641 et suivants du Code civil

[7] Article 1er du décret n°2017-1434 du 29 septembre 2017 ; article D 111-9 du Code de la consommation

Conférence NddCamp. Campus Cluster Innovation. 26/06/2017

J’ai le plaisir de participer à la journée du NddCamp qui aura lieu le 26 juin prochain au Campus Cluster Innovation de la « Paris School Of Business » (59 Rue Nationale, 75013 Paris. Métro Olympiades) sur le thème « Les aspects juridiques du référencement ».

Le droit du référencement: rappel de quelques regles applicables

Google Suggest, Google Adwords : le moteur de recherche Google étant le principal acteur dans le domaine du référencement, c’est tout naturellement que la jurisprudence se positionne depuis quelques années sur les services proposés par ce géant et la manière dont les acteurs du monde économique les utilisent, pour préciser le cadre juridique applicable au droit du référencement.

Toutefois, en dehors de ces aspects là, les concurrents se livrent également une guerre sans merci, sans recourir aux services de Google, mais s’exposent, là encore, à des risques juridiques mettant en cause leur responsabilité délictuelle au titre, notamment, de la concurrence déloyale et du parasitisme.

Nous vous proposons ci-après un rappel des principales règles applicables dans ces différents domaines.

1 – La réservation de mots-clés via le service Google Adwords
Adwords est le nom du service publicitaire proposé par Google, permettant d’afficher des annonces publicitaires ciblées en fonction des mots-clés tapés par l’internaute ou de son comportement de navigation.

Les mots-clés sont achetés par les annonceurs.

La jurisprudence a eu l’occasion de se prononcer sur la responsabilité des annonceurs ayant réservé des mots-clés correspondant à des signes distinctifs exploités par leurs concurrents (marque, dénomination sociale, …).

La jurisprudence communautaire

Dans une décision ouvrant la voie de la jurisprudence nationale, la Cour de Justice de l’Union Européenne a relevé que « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique à [ladite] marque, que cet annonceur a, sans le consentement dudit titulaire, sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas, ou permet seulement difficilement, à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou au contraire d’un tiers ».

La Cour invite les juridictions nationales à apprécier au cas par cas, si les faits du litige dont elles sont saisies permettent de déterminer les cas où « l’annonce du tiers suggère l’existence d’un lien économique entre ce tiers et le titulaire de la marque », auquel cas ledit titulaire doit être habilité à interdire l’affichage d’annonces de tiers que les internautes risquent de percevoir, erronément, comme émanant de lui.

La jurisprudence française

Dans ce contexte, la jurisprudence française a fait des interprétations diverses de cet arrêt important.

 Favorables à l’annonceur concurrent

La Cour d’appel de LYON, dans un arrêt du 29 janvier 2013 , a rappelé que « le démarchage de la clientèle d’autrui est licite s’il n’est pas accompagné d’un acte déloyal ».

Il s’agissait d’un litige opposant la société SOLUTIONS, accusée de s’être livrée à des actes de concurrence déloyale, à son concurrent COBRASON.

Chaque fois qu’un internaute effectuait une recherche sur le moteur de recherche Google à partir du terme « COBRASON », il accédait automatiquement, et sans aucune manœuvre ou manipulation technique de sa part, à une page de résultat diffusant une annonce publicitaire renvoyant vers le site de la société SOLUTIONS.

La société COBRASON reprochait à son concurrent l’utilisation de sa dénomination sociale sous forme de mot-clé, en rappelant qu’ils exerçaient la même activité, ce qui générait, nécessairement, une confusion entre leurs sites Internet respectifs aux yeux de la clientèle potentielle considérée et provoquait, de ce seul fait, un détournement déloyal de clientèle.
Cette décision importante vient confirmer la jurisprudence antérieure dans ce sens .

La Cour de cassation, dans un arrêt précédent, avait ainsi estimé « chaque annonce était suffisamment précise pour permettre à un internaute moyen de savoir que les produits ou services visés par ces annonces ne provenaient pas de la société AUTO IES ou d’une entreprise qui lui était liée économiquement, mais au contraire d’un tiers, par rapport au titulaire des marques, ce dont il ne résultait, en l’espèce, aucune atteinte à la fonction d’identification d’origine de la marque » .

 Favorables au titulaire des droits

Dans une décision du 22 février 2011, la Cour d’appel de MONTPELLIER a considéré que la réservation, par le biais du service Google Adwords, d’un mot-clé correspondant à la marque déposée par un concurrent, constituait une atteinte à la fonction essentielle de la marque.

Elle a relevé qu’il s’agissait, pour la société concernée, d’obtenir un avantage économique consistant à faire connaître ses propres produits à l’internaute désireux de trouver des informations et des offres sur les produits du titulaire de la marque et, par là même, à lui proposer une alternative par rapport aux produits couverts de la marque et ainsi, de détourner les internautes sur son propre site.

La Cour de Cassation a également relevé que « l’insertion dans le moteur de recherche Google du mot clé correspondant à une marque déposée, déclenchait l’apparition immédiate et simultanée, tant des résultats de recherches traditionnels que de liens commerciaux comportant des annonces publicitaires pour des produits Advance et renvoyant à des adresses de sites Internet qui ne permettaient pas d’identifier l’annonceur, alors que, dans le même temps, le signe PCA restait affiché dans la fenêtre affectée à la recherche et qu’en l’état de ces constatations, la Cour d’appel a légitimement fait ressortir l’existence d’un risque de confusion sur l’origine des produits commercialisés par les deux entreprises ».

En conclusion, si le droit français n’exige en principe, pour condamner un tiers sur le terrain de la contrefaçon d’une marque, qu’une simple reproduction ou imitation de celle-ci dans la vie des affaires, la jurisprudence actuelle semble, s’agissant de la problématique des adwords, s’écarter de cette règle pour définir un régime de responsabilité plus favorable à l’annonceur.

Cette analyse a également été confirmée par le Tribunal de grande instance de Paris , dans un litige opposant un établissement de formation en matière de sécurité routière exerçant sous l’enseigne ASCUR à la société PROTAGORAS à laquelle il était reproché l’utilisation du nom « ASCUR » à titre de mot-clé dans le cadre du référencement promotionnel de son site Internet.

Relevant que l’annonce diffusée sur la page de résultats ne permettait pas à l’internaute de savoir qui était l’éditeur du site, dès lors que la société PROTAGORAS n’avait recours qu’à des termes génériques et descriptifs des services proposés et que le nom du site lui-même ne permettait pas d’identifier l’origine des services proposés d’une part, et que, d’autre part, la page d’accueil du site ne permettait, à aucun moment, à l’internaute d’identifier facilement qu’il s’agissait de services différents de ceux proposés par l’établissement ASCUR, le Tribunal a considéré ces éléments comme caractérisant une atteinte à la fonction d’identification de la marque, « le risque de confusion de l’internaute étant démontré tant par le flou de l’annonce du lien commercial sur la page de résultats du moteur de recherche, que par la généralité des textes sur le site, qu’encore sa présentation qui laisse croire à l’existence d’un site centralisateur de tous les stages de récupération de points ».

2 – Questions juridiques attachées au service Google Suggest
Le moteur de recherche Google propose un service de saisie semi-automatique des requêtes des internautes, présenté comme devant permettre à ceux-ci de rechercher rapidement des informations en leur proposant des requêtes de recherche similaires à la leur.

Ce service a été à l’origine de différentes affaires opposant des personnes morales ou physiques à la société américaine à laquelle ils reprochaient l’association, à leur nom, de termes gênants tels que « escroc », « arnaque », etc.

Dans un arrêt du 9 décembre 2009 , la Cour d’appel de Paris avait confirmé que le rapprochement, dans une même expression, du nom d’une société avec le mot « arnaque », c’est-à-dire d’un comportement pénalement répréhensible, portait atteinte à l’image et à la réputation de la personne concernée.

Elle avait aussi relevé que, contrairement à ce que soutenait Google, l’utilisateur moyen du moteur de recherche, ne savait pas parfaitement que Google Suggest ne propose que des requêtes tapées avant lui par d’autres internautes, classées par ordre de popularité, et pouvait interpréter cette donnée comme une information relative à la personne concernée.

L’absence totale d’avertissement préalable informant l’internaute du mode d’établissement de cette liste était ainsi considérée comme fautive et engendrant un préjudice pour la victime d’un tel rapprochement.

Pourtant, plus récemment, la Cour de cassation saisie d’une affaire similaire , a retenu que « la fonctionnalité aboutissant au rapprochement critiqué est le fruit d’un processus purement automatique dans son fonctionnement et aléatoire dans ses résultats, de sorte que l’affichage des mots-clés qui en résulte, est exclusif de toute volonté de l’exploitant du moteur de recherche, d’émettre les propos en cause ou de leur conférer une signification autonome, au-delà leur simple juxtaposition et de leur fonction d’aide à la recherche ».

La Cour exonère ainsi Google de toute responsabilité à cet égard. Il conviendra d’être vigilant sur les autres décisions qui pourraient être rendues en la matière.

3 – La concurrence déloyale et le parasitisme : les risques d’un référencement « borderline »

L’article 1382 du Code civil prévoit que « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

C’est sur ce fondement que sont introduites les actions mettant en cause la responsabilité civile délictuelle sur le terrain, notamment, de la concurrence déloyale ou du parasitisme.

En matière de droit du référencement, il s’agirait de démontrer non seulement l’existence d’une faute commise par un concurrent dans le but, notamment, d’améliorer son référencement, mais également le préjudice qu’il subit et le lien de causalité entre la faute commise et le préjudice ainsi subi.

Dans le domaine du référencement, différentes fautes peuvent être reprochées au concurrent :

– l’insertion de mots-clés correspondant aux marques ou dénominations sociales d’un concurrent dans les métatags du site Internet ou leur insertion, de manière cachée, dans les pages du site,
– la réservation d’un nom de domaine proche de celui d’un concurrent et renvoyant sur le site du réservataire malveillant,
– la mise en place de sites satellites n’offrant, en tant que tels, aucun service sinon celui de renvoyer vers le site principal d’un acteur économique afin d’améliorer son référencement en trompant les moteurs de recherche.

Dans ces différents cas, ce sont les règles applicables au droit de la concurrence déloyale et au parasitisme qui s’appliqueront.

Il s’agira aux juridictions saisies d’apprécier si les agissements du concurrent revêtent un caractère loyal ou dépassent ce qui est admis en matière de concurrence entre opérateurs économiques.

La jurisprudence a eu l’occasion de condamner une agence immobilière ayant utilisé sous forme de mots-clés, sur son propre site Internet, l’un des signes distinctif de son concurrent en relevant que cette agence avait ainsi « fait preuve d’une évidente malice et créé une ambigüité susceptible de générer une confusion dans l’esprit de la clientèle » .

En matière de parasitisme, la jurisprudence considère, de manière constante que « pour qu’il y ait parasitisme, il faut que soit préalablement établi l’existence d’une technique ayant nécessité des efforts tant intellectuels que financiers importants, ou d’un nom commercial jouissant d’une réputation ou d’une notoriété particulière, résultant notamment d’une publicité très onéreuse et quasi permanente et représentant une valeur économique importante en soi » .

Le parasitisme se définit selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation comme « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire ».

Ainsi, nombreux sont les comportements déviants susceptibles d’être réprimés.

Quelles obligations pour le référenceur ?

Dans le cadre de litiges entre client et prestataire de référencement, se pose souvent la question de la nature des relations entre les parties.