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Commerce électronique

Les logiciels libres, l’équilibre entre protection et diffusion, MESHS, Lille, le 22/10/2015

J’animerai jeudi 22 octobre prochain la session n°8 intitulée « Les logiciels et contrats : l’équilibre entre protection  et diffusion » de 8h30 à 10h30, organisée par la MESHS.

Au programme notamment des discussions intéressantes sur les thèmes suivants :

– les licences de logiciel Libre et licences de libre diffusion : copyleft, logiciel libre, culture libre ;
– les éléments essentiels des licences libres (droit d’usage, droit d’accès au serveur, de stockage, d’indexation, de téléchargement et d’utilisation des contenus) ;
– la licence Cecill ;
– les conséquences dans les contrats ;
– la création en entreprise ;
– l’exemple particulier des nouveaux outils numériques : wikis, plateforme collaborative, réseaux sociaux.

Cliquer ici pour visualiser le lien de l’ensemble des cycles de valorisation.

Le cadre juridique applicable aux Marketplaces

Les Marketplaces ou places de marché sont-elles l’avenir du e-commerce ?

S’il semble trop tôt pour le dire, différents chiffres tirés de l’année 2014 militent dans le sens d’une telle évolution :

 –          50 % de croissance pour la Marketplace d’Amazon,

–          Plus de 10 millions de visiteurs uniques sur celle de la Fnac,

–          ¼ du chiffre d’affaire de Cdiscount représenté par sa Marketplace.

La croissance du commerce électronique semble, de fait, tirée par cette nouvelle forme de vente en pleine expansion.

La mise en place d’une Marketplace nécessite, néanmoins, de prendre certaines précautions sur le plan juridique et de connaître les règles applicables.

 1 – Encaisser les paiements en toute légalité

Si une incertitude a pu exister, les premières années, sur le cadre juridique applicable aux places de marché en raison des flux de paiement transitant par leur intermédiaire, les règles sont désormais claires… et contraignantes.

L’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR) a, en effet, été contrainte, du fait de l’évolution croisée de l’économie numérique et de l’économie collaborative à l’origine de l’émergence de ces nouvelles formes de vente, de se pencher sur le cas des Marketplaces, au regard des obligations relevant du Code Monétaire et Financier (CMF).

Il est ressorti de sa réflexion que les places de marché, plateformes de commerce électronique agissant en qualité d’intermédiaires des acheteurs et des vendeurs, entraient dans le champ d’application de la directive 2007/64/CE relative aux Services de Paiement (DSP), et ne pouvaient en sortir que dans l’hypothèse où elles ne permettent d’accéder qu’à un réseau limité de biens et services.

Dans ce contexte, l’exercice d’une activité d’encaissement de fonds pour le compte de tiers, telle que celle menée par les places de marché, est susceptible de relever de la règlementation des services de paiement.

En effet, la fourniture de services de paiement peut-être retenue dès lors que deux conditions sont réunies :

– Des fonds sont collectés ou réceptionnés sur un compte bancaire appartenant à l’auteur de la collecte ;

– L’auteur de la collecte ne reçoit pas des fonds pour lui-même, mais en qualité d’intermédiaire, dans le but de les reverser à leur véritable destinataire.

En conséquence, sauf à être éligibles à l’exemption réservée aux plateformes proposant une offre thématique ciblée (telle que le jardinage ou le bricolage par exemple) il s’agit, pour les éditeurs de Marketplaces, soit de demander un agrément auprès de l’ACPR en qualité de prestataire de services de paiement, soit de recourir à une plateforme sécurisée de paiement elle-même agréée (telle que MangoPay, Lemonway ou encore Ingenico).

 2 – Sécuriser les rapports contractuels avec les vendeurs

Le vendeur souhaitant référencer sa boutique sur la Marketplace doit accepter les conditions contractuelles proposées par l’éditeur de la plateforme.

Sa participation à la plateforme peut, ainsi, être conditionnée à un agrément préalable de l’éditeur, notamment lorsque celui-ci entend sélectionner les vendeurs, ou assurer à certains d’entre eux une exclusivité dans un domaine ou sur un segment de marché particulier.

Une attention particulière doit également être portée par la plateforme quant aux modalités de rupture avec les vendeurs référencés.

En effet, l’article L 442-6 du Code de commerce, sanctionnant la rupture brutale de relations commerciales établies, trouve à s’appliquer en la matière.

Cette hypothèse a été rappelée en 2011 par le Tribunal de commerce de Paris, au sujet d’un vendeur qui avait vu sa boutique, accessible sur la plateforme Pixmania, fermée du jour au lendemain. Il a obtenu une indemnisation à hauteur d’un million d’euros, en raison du non-respect par la plateforme d’un délai de préavis suffisant.[1]

Par ailleurs, la présence sur les Marketplaces de distributeurs engagés contractuellement dans un réseau de distribution exclusive ou sélective peut également être à l’origine de difficultés particulières.

En effet, certains contrats interdisent à ces distributeurs d’être présents sur les places de marché.

Le Conseil de la concurrence avait, dès 2007, estimé conforme aux règles de concurrence l’autorisation donnée à la vente sur de telles plateformes, lorsque celle-ci n’était conditionnée qu’à l’obligation, mise à la charge du distributeur agréé, de faire respecter par la plateforme des engagements destinés à préserver la notoriété des produits et l’image de marque de ceux-ci.

Il a également validé les contrats de distribution contenant une interdiction, pour le distributeur, de créer une boutique sur une plateforme de vente dont le nom, la dénomination, le logo et, d’une manière plus générale, tout signe distinctif, serait de nature à déprécier l’image de marque des produits distribués[2].

Cette perception a été confirmée par un avis postérieur pris par l’Autorité de la concurrence (anciennement Conseil de la concurrence) rappelant la possibilité, pour les fabricants, de refuser valablement d’agréer les sites de mise en relation, lorsque les places de marché n’apportent pas de garanties suffisantes quant à la qualité et à l’identité des vendeurs, dans des conditions susceptibles de faciliter les reventes illicites hors réseau, ou la vente de produits contrefaits, et de nuire à l’image du réseau concerné.

D’une manière générale, la contractualisation avec des plateformes ayant la capacité de satisfaire aux critères qualitatifs des produits semble désormais actée.[3]

3 – Définir la responsabilité encourue par la Marketplace dans les rapports entre les vendeurs et acheteurs

La plateforme intervient, le plus souvent, en simple qualité d’intermédiaire permettant à l’offre et à la demande de se rencontrer.

Les contrats de vente sont conclus directement entre acheteurs et vendeurs, la Marketplace se gardant bien de s’impliquer dans l’exécution des contrats conclus.

Il lui reviendra toutefois de rappeler certaines règles applicables en la matière, telles que les restrictions apportées à la vente de produits interdits ou sujets à restriction (armes, alcool, médicaments etc…).

La responsabilité de la plateforme se limite, en pratique, à la parfaite exécution par ses soins des engagements contractuels qu’elle souscrit, d’une part avec le vendeur (hébergement et référencement de sa boutique virtuelle et fourniture d’éventuels services associés) et avec les utilisateurs (fourniture d’un outil permettant d’accéder à des produits).

Certaines plateformes  vont toutefois jusqu’à proposer à leurs utilisateurs des conditions générales de vente types, destinées à harmoniser les pratiques en la matière et s’assurer de leur conformité légale, ou même le support logistique pour la livraison.

 4 – Connaître les obligations souscrites par la Marketplace à l’égard de ses utilisateurs.

La question du traitement des données à caractère personnel des utilisateurs effectué par la Marketplace peut, en premier lieu, être évoquée.

L’éditeur de la Marketplace intervient en qualité de responsable du traitement au sens de
l’article 3 de la Loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978[4], dès lors qu’il détermine les finalités et les moyens des opérations ainsi menées.

Outre le respect des obligations déclaratives auprès de la CNIL incombant au responsable du traitement, il lui appartiendra également de s’assurer du consentement des acheteurs à voir leurs données communiquées à des tiers, en l’espèce, les vendeurs, aux fins de mise en relation.

Dès lors que ces derniers peuvent être situés en dehors de l’Union Européenne, les contraintes propres à la sécurisation du flux de données transfrontière devront en outre être respectées.

Il s’agira également, pour l’éditeur de la plateforme proposant un dispositif d’évaluation des transactions, de fixer les conditions relatives aux éventuels avis et commentaires susceptibles d’être postés par les internautes en lien avec les achats réalisés ou les vendeurs avec lesquels ils ont été en contact.

Il est ainsi recommandé aux plateformes de s’assurer de l’absence de mise en ligne, par les utilisateurs, de commentaires et avis portant atteinte à l’ordre public, aux bonnes mœurs, présentant un caractère illicite ou menaçant les droits et intérêts de tiers.

Les hypothèses les plus courantes de responsabilité à cet égard sont celles liées aux infractions issues du droit de la presse (diffamation et injure notamment).

A cet égard, la responsabilité de la plateforme dépendra du dispositif de modération retenu. En présence d’une modération a priori (contrôle avant mise en ligne), l’éditeur de la place de marché assurera, ce faisant, la fixation préalable du contenu mis en ligne et sera susceptible de voir sa responsabilité directement engagée en raison du caractère illicite du commentaire ou de l’annonce concernée.

Au contraire, une modération a posteriori lui fera bénéficier du régime de responsabilité allégée reconnu aux hébergeurs. Ainsi, en présence d’un contenu qui apparaîtrait comme illicite, sa responsabilité ne pourrait être engagée qu’à défaut de réaction prompte de sa part à la suite d’une notification en ce sens qui lui serait adressée dans les conditions de l’article 6 de la Loi pour la confiance dans l’économie numérique.[5]

La Cour de Justice de l’Union Européenne est venue rappeler que la responsabilité de la plateforme dépendait de son rôle, actif ou passif. En effet, un rôle actif est indispensable pour que puisse être contestée à la plateforme la qualification d’hébergeur. Le rôle actif se caractérise généralement par une assistance fournie au vendeur, la possibilité laissée d’optimiser des annonces, de les promouvoir etc.

Dans une décision largement commentée, la Cour de cassation elle-même a apporté sa contribution sur le sujet, en retenant l’optimisation des ventes, l’aide fournie par la plateforme dans la description des objets, la mise en place d’un service d’assistance au vendeur, l’envoi de messages spontanés aux acheteurs pour les encourager à acquérir des objets, pour caractériser le rôle actif d’eBay, lui conférant la connaissance et le contrôle des contenus litigieux[6].

Par ailleurs, depuis cet été, la loi dite « loi Macron » du 6 août 2015[7] met à la charge de toute personne dont l’activité consiste à mettre en relation par voie électronique, plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, ou de la fourniture d’un service notamment, de nouvelles obligations.

Il s’agit ainsi désormais, pour les éditeurs de places de marché, de délivrer aux utilisateurs une information « loyale, claire et transparente sur les conditions générales d’utilisation du service d’intermédiation et sur les modalités de référencement, de classement, et de déréférencement des offres mises en ligne ». Le décret d’application de cette nouvelle mesure, qui devra préciser les informations à communiquer, est attendu pour décembre 2015.

Il revient également à la Marketplace de mettre à la disposition des vendeurs un espace leur permettant de communiquer aux acheteurs potentiels l’ensemble des informations précontractuelles prévues à l’article L 121-17 du Code de la consommation (droit de rétractation, garanties, mode de règlement des litiges etc.).

Enfin, rappelons que les éditeurs de Marketplaces ont désormais l’obligation, depuis le décret du 11 mars 2015 [8], de tenter, avant de porter un différend devant le juge compétent, de rechercher la résolution amiable de celui-ci, par le biais de la conciliation ou de la médiation. Ils devront justifier des diligences accomplies dans ce cadre auprès du juge saisi.

Un dernier conseil : le projet de loi sur le numérique doit être rendu public dans les tous prochains jours. Il sera soumis aux observations du grand public et des différents acteurs du web : l’occasion pour les éditeurs de Marketplaces de faire entendre leur voix et la spécificité de leur activité !

Viviane GELLES

Avocat

Cabinet Jurisexpert


[1] TC Paris, 1ère Ch., 13/09/2011

[2] Décision n°07-D-07 du 08/03/2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits    cosmétiques et d’hygiène corporelle

[3] Avis de l’Autorité de la concurrence n°12-A-20 du 18/09/2012 relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique

[4] Loi n°78-17 du 6/01/1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

[5] Loi n° 2005-575 du 21/06/2004 pour la confiance dans l’économie numérique

[6] Ccass.Ch. Soc., 3/05/2012, n°11-10.505

[7] Loi n°2015-990 du 6/08/2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques

[8] Décret n° 2015-282 du 8/03/2015

 

Ventes régulières de consommateurs sur Internet : des actes de commerce.

Dans un jugement rendu le 7 septembre 2015, le Tribunal d’instance du 2ème arrondissement de Paris a eu l’occasion de se prononcer sur la situation d’un consommateur qui vendait régulièrement via le site Priceminister.

L’acte de commerce au sens du Code de commerce se définit, selon le Tribunal, essentiellement par des critères économiques qui permettent de le décrire comme « l’acte qui réalise une entremise dans la circulation des richesses, effectuée dans l’intention de réaliser une profit pécuniaire ».

En l’espèce, le relevé des ventes effectuées par la personne concernée faisait apparaître la vente en ligne de plus de 80 produits dits « high tech » tels que des iphones, des smartphones, des tablettes numériques, des casques audio, des appareils photo et caméras, des oreillettes bluetooth. La moyenne mensuelle de ses ventes s’établissait à plus de 200 euros.

Le Tribunal a considéré « l’importance de cette somme qui, en tout état de cause, ne saurait être considérée comme négligeable, caractérise bien l’existence d’un profit pécuniaire incontestable ». Avant d’en déduire que les actes réalisés par cette personne sur le site internet de la société Priceminister devaient être considérés comme des actes de commerce.

Les arguments du vendeur, selon lesquels il bénéficiait, en qualité de salarié de la société SFR, de nombreux avantages en nature de la part de son employeur ou de partenaires commerciaux dans le cadre d’opérations commerciales ou promotionnelles et que ce sont ces produits qui lui avaient été donnés qu’il a vendus sur le site Priceminister, n’ont pas été entendus.

Contrat « one shot » : un nouvel argument rejeté!

Face aux contrats dits « one shot » qui se multiplient au grand dam des artisans et TPE qui en sont les victimes, les plaideurs redoublent d’inventivité pour tenter de faire échec à la clause pénale qu’ils contiennent et qui sanctionne toute résiliation de l’obligation de verser une pénalité couvrant en réalité la totalité de la durée restant du contrat.

Dernière idée en date : recourir aux clauses abusives.

Le cocontractant peut-il invoquer l’article L 132-1 du Code de la consommation?

Pas davantage, selon la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt rendu le 6 mars 2015, qui rappelle que cet article ne s’applique qu’aux seuls contrats conclus entre professionnels et consommateurs ou non-professionnels. La qualité de non-professionnel est appréciée en tenant compte du rapport direct ou non existant entre le contrat conclu et l’activité professionnelle exercée. Au cas d’espèce, la Cour a considéré que le locataire du site Internet qui a conclu le contrat pour les besoins de son activité professionnelle ne pouvait bénéficier de la réglementation, issue du Code de la consommation, sur les clauses abusives.

Le projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, apportera peut-être une solution. Il prévoit en effet l’ajout au Code civil d’un article disposant que « Une clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat peut être supprimée par le juge à la demande du contractant au détriment duquel elle est stipulée. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur la définition de l’objet du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ».

A suivre donc…

vgelles(a)jurisexpert.net

Les cartes bancaires sans contact

De plus en plus de transactions quotidiennes se font désormais par le biais de cartes bancaires sans contact équipées de la technologie NFC (communication sans fil à courte distance). Au moyen de payer, le commerçant appose votre carte sur le terminal de paiement et… voilà. Vous n’avez plus à composer votre code confidentiel.

Ce moyen de paiement peut être utilisé pour les transactions d’un montant inférieur à 20 euros. Son utilisation est en principe plafonné à un montant cumulé des transactions effectuées, au delà duquel la saisie du code sera demandée.

Les établissements bancaires doivent informer leurs clients de cette fonctionnalité et leur permettre de la refuser, soit lors de la délivrance de la carte soit postérieurement. En cas de refus ou de coût associé facturé par l’établissement bancaire, il conviendra de saisir la CNIL d’une plainte ou le médiateur de la banque.

Cette fonctionnalité soulève des interrogations quant au respect de la vie privée des porteurs et à la sécurité de leurs données bancaires. En effet, les premières cartes sans contact émises en 2012 permettait, par l’intermédiaire de l’interface sans contact de la carte, de connaître le numéro de la carte, sa date d’expiration, le nom du porteur et l’historique des transactions. La CNIL avait recommandé de limiter les informations disponibles. Elle a été partiellement entendue puisque ne sont désormais plus accessibles le nom du porteur et l’historique des transactions. La CNIL continue néanmoins à réclamer, à l’instar de la Commission Européenne, que soit réalisée une analyse de l’impact de ces dispositifs sur la vie privée et que soit mis en place un mécanisme de chiffrement des échanges, de manière à rendre tout accès aux données impossible. 

En effet, à l’heure actuelle, les informations contenues dans la carte peuvent être récupérées très facilement grâce à un smartphone équipé de l’application adéquate et approché de la carte bancaire, à l’insu de son porteur : en quelques secondes sont récupérés le numéro de la carte, la date d’expiration et le nom de la banque.

En attendant le chiffrement, il est possible de s’équiper d’un étui isolant, bloquant l’accès à la technologie NFC qui équipe ces cartes sans contact.

vgelles@jurisexpert.net

Lexbase Hebdo édition publique, n° 354, 4 décembre, Interview

Nous avons eu le plaisir de répondre aux questions de Yann Le Foll, Rédacteur en chef de Lexbase Hebdo.

Le thème principal était : « L’obligation pour un candidat de signer électroniquement l’acte d’engagement en cas d’offre dématérialisée ».

POUR LIRE L’INTERVIEW – CLIQUEZ ICI

Commerce électronique, Comundi, Paris, 8 octobre 2014

Seront abordés à l’occasion de cette formation :  le commerce électronique, la signature électronique et les contrats (par exemple, contrat de maintenance, contrat informatique, contrat d’hébergement…).