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Commerce électronique

Les CCI ne pourront plus commercialiser les certificats de signature électronique ChamberSign

Ainsi en a décidé le Tribunal administratif de Paris, dans un jugement rendu le 3 mai 2016.

Cette interdiction était demandée par la société Support RGS, aux motifs que la commercialisation de ces certificats ne constituait pas un complément normal de la mission des CCI et ne se justifiait pas par un intérêt public.

Rappelons que les CCI avaient créé en 2000 une association dénommée ChamberSign France, régie par la loi de 1901 et chargée d’établir un réseau de certification de signatures électroniques par les CCI  pour les entreprises et les acteurs économiques.  L’association émettait des certificats de signature électronique, destinés à garantir l’intégrité d’un document et l’identité de son auteur, en vue de les commercialiser et s’appuyait sur des tiers pour instruire les demandes et délivrer les certificats.

La société Support RGS commercialise également des certificats de signature électronique. Elle estimait que les CCI se livraient ainsi à une concurrence déloyale à son égard.

Le principe de spécialité qui régit les établissements publics interdit en effet à ces établissements d’exercer des activités extérieures à leur mission, sauf si ces activités constituent le complément normal de leur mission principale, et si elles sont à la fois d’intérêt général et directement utiles à l’établissement.

En l’espèce, le tribunal a estimé que si les CCI, qui sont des établissements publics administratifs, ont certes pour mission de contribuer au développement économique des territoires et au soutien des entreprises dans leur création et leur développement, la commercialisation de certificats de signature électronique ne saurait relever de cette mission. En effet, une telle activité, notamment lorsqu’elle est réalisée à destination de collectivités territoriales ou de professions réglementées, n’est pas nécessaire à l’accomplissement de cette mission et ne saurait donc non plus en constituer un complément normal. En conséquence, les CCI ne pouvaient, sans méconnaître le principe de spécialité ni assurer la promotion des certificats de signature électronique ChamberSign ni exercer l’activité dite de bureau d’enregistrement, consistant à commercialiser des certificats de signature électronique pour le compte de l’association ChamberSign.

 

Référencement : l’obligation de moyen

Il est souvent difficile d’obtenir la condamnation du prestataire chargé du référencement de son site internet lorsque les résultats attendus ne sont pas au rendez-vous. La principale cause en est, bien souvent, l’existence d’une clause précisant que les engagements pris en terme de positionnement relèvent d’une simple obligation de moyens. A cet égard, le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris, le 14 septembre 2016, est intéressant.

Le litige opposait un professionnel à un prestataire auquel avait été confié le référencement du site internet. La prestation était soumise aux Conditions générales de Vente du référenceur.

 

Celles-ci prévoyaient que le prestataire fournirait les prestations « avec tout le soin possible en usage dans sa profession », dans le cadre d’une obligation générale de moyen.

Le prestataire s’engageait simplement à fournir des « rapports de positionnement et un cahier de préconisations».

Aucun objectif de performance, résultat de positionnement, ou objectif quantifié de quelque nature que ce soit n’était proposé au client.

Rapidement, le client a fait part, par écrit, à son partenaire de« ses doutes quant au sérieux de la gestion du référencement de mon site internet », sans obtenir aucune réponse aux critiques formulées.

Le tribunal a retenu que « par l’ensemble de ses déclarations cohérentes et convergentes et par les documents produits à l’appui de ses déclarations, le client apporte la preuve que le prestataire n’a pas déployé ses meilleurs efforts pour atteindre l’objectif visé par le contrat signé entre les parties et que le prestataire n’apporte pas de preuves visant à démontrer qu’il ait satisfait à son obligation de moyens ». Ce faisant, il prononce la résiliation du contrat aux torts du référenceur et le condamne à rembourser les prestations indûment payées.

Une perspective intéressante pour les professionnels insatisfaits de leur référenceur, avec lequel ils sont souvent liés par des contrats de durée longue dont il est parfois difficile de se sortir…

 

L’impact du nouveau droit des contrats sur le numérique

L’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations entre en vigueur le 1er Octobre 2016 et aura de nombreuses répercussions dans le secteur du numérique. Elle vise essentiellement à une meilleure lisibilité et accessibilité du droit ainsi qu’à un véritable effort de simplification.

Cette réforme s’inspire de la jurisprudence, de différents projets de loi et propositions tant au plan national qu’européen. Elle vise également à répondre à différentes problématiques dans lesquelles le droit contractuel français était considéré comme plus faible au regard du droit anglo-saxon.

Certaines dispositions de cette réforme impacteront plus précisément l’économie numérique où les contrats sont légion tant dans la relation client/prestataire(s), client/éditeur(s), que dans l’usage de solutions SAAS, IAAS ou PAAS.

Cette réforme insiste également beaucoup sur la forme des contrats, notamment pour qu’ils s’adaptent au numérique.

De façon non exhaustive, les considérations suivantes ne manqueront pas d’intéresser tout rédacteur ou signataire de contrat.

Une nouvelle typologie des contrats et des représentations
L’ordonnance classe les contrats selon de nouvelles catégories touchant particulières une économie de service et à distance. Ainsi, l’article 1110 du Code Civil reconnaît expressément la distinction entre les contrat de gré à gré et les contrats d’adhésion et les contrats cadre et les contrats d’application (1111), les contrats à titre onéreux ou gratuit (1107), les contrats à exécution instantanée et à exécution successive (1111-1).
La distinction entre le mandat et le contrat de commission est clairement posée s’agissant pour le premier d’une représentation parfait et pour le second d’une représentation imparfaite (1154).

Le devoir d’information est généralisé. Il concerne particulièrement le secteur des technologies où l’une des parties est souvent davantage informée que l’autre (1112-1 Al2).

L’offre doit répondre à certaines conditions de forme. Ainsi, à la différence de l’entame des négociations, doit comprendre tous les éléments essentiels du contrat à venir (1114). Si elle n’est pas acceptée en l’état, il s’agit d‘une contre-proposition n’engageant pas son auteur. Sa rétractation est possible.

Les conditions générales et contrats d’adhésion doivent être acceptées de façon expresse (1119 al1). De même, en présence de conditions particulières, celles-ci l’emportent sur les conditions générales (1119Al 3). Il s’agira donc de s’attarder sur les moyens de preuve du consentement.
Ces conditions générales s’analysent, le plus souvent, en contrat d’adhésion (c’est-à-dire un contrat dont les conditions générales sont déterminées à l’avance par l’une des parties, 1110).
En cas d’ambiguïté, le contrat d’adhésion doit s’interpréter contre celui qui l’a proposé (1190) et donc en faveur de celui qui a accepté le contrat. Une solution propre au droit de la consommation est ici reprise.

Le commerce électronique
Les textes spécifiques au commerce électronique n’ont pas été modifiés. Le formulaire électronique est validé ainsi que le recours à l’impression quand la loi exige plusieurs exemplaires (1176 et 1177).

L’abus de dépendance est consacré par la réforme, il s’agit d’une forme de violence économique. Cette évolution dans l’interprétation des vices du consentement peut trouver un écho dans certaines situations dans lesquelles l’une des parties peut voir son activité mise en péril suite à un litige avec un prestataire relatif à un nom de domaine, à l’accès à une solution etc. . L’article 1143 caractérise la situation dans laquelle « une partie, abusant de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve son contractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ».

La qualité des prestations
Selon l’article 1166, la qualité des prestations doit être conforme aux « attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des usages et du montant de la contrepartie ».
Une attention toute particulière devra être portée par les rédacteurs d’actes aux attentes des parties en terme de qualité. Il appartiendra au créancier de préciser ce qu’il espère en terme de qualité de la prestation. Les SLA peuvent apportées un début de réponse.
La distinction obligation de moyen et de résultat n’est pas reprise (1217).

La renégociation du contrat
La théorie de l’imprévision a été introduite dans le code civil. De nombreux projets informatiques se sont trouvés confrontés à des circonstances nouvelles sans avoir la possibilité de réviser le contrat.
Dorénavant, face à un contrat à exécution successive, une partie peut demander une renégociation du contrat en cas de changement de circonstances imprévisibles, rendant notamment l’exécution excessivement onéreuse, dès lors que les conditions économiques auront changé (1195).

Les clauses limitatives de responsabilité pourront être rédigées avec davantage de parcimonie dans la mesure où « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite » (1170).

La nullité du contrat
La nullité peut dorénavant être prononcée par les parties (1178) et non plus seulement par le juge. Une action interrogatoire inédite a été mise en place (1183). Il s’agit de la faculté pour une partie de demander à l’autre de confirmer le contrat ou de lui demander d’agir en nullité dans un délai de 6 mois à peine de forclusion. Cet article pourrait trouver différentes applications en matière de propriété intellectuelle, domaine dans lequel les contraintes rédactionnelles sont importantes.

Les contrats interdépendants
Le monde de l’informatique connaît de nombreuses relations triangulaires, voire avec de multiples contrats liés les uns aux autres, entre le matériel, les logiciels, les outils SAAS, les plateformes IAAS etc. Ces situations ont donné lieu à une jurisprudence abondante. La réforme consacre le principe de l’ensemble contractuel. Si un contrat qui constituait une condition déterminante disparaît, les autres contrats interdépendants deviennent caducs (1186). Cette disposition clarifiera certaines situations en matière de crédit-bail informatique, outil juridique fortement utilisé.

Les droits des tiers au contrat
Les tiers peuvent se prévaloir d’un contrat auquel ils ne sont pas partie pour apporter la preuve d’un fait juridique (1200). Cet article trouvera application dans des situations à interlocuteurs multiples, fréquentes en matière informatique.

La durée du contrat
Les durées des contrats ne dépendent plus uniquement de la plume du rédacteur du contrat. Les contrats à durée déterminée qui se renouvelleront deviendront automatiquement à durée indéterminée, si le contrat reste identique dans son contenu. Ces contrats peuvent faire l’objet d‘une tacite reconduction. La prorogation du contrat à durée déterminée doit être acceptée avant son expiration (1213). Attention donc aux réunions prévues 3 mois avant le terme du contrat mais non respectées. La durée n’est plus renouvelable par tacite reconduction.
De même, le préavis devient obligatoire, quand bien même il ne serait pas stipulé (1211). Il doit avoir une durée raisonnable, qui sera déterminée selon les circonstances.

La cession du contrat
Les sociétés de haute technologie connaissent régulièrement des mouvements capitalistiques divers. La clause acceptant la cession par avance est reconnue valable (1216).
Toutefois, la question de la libération ou non du cédant devra être précisée. A défaut, il ne sera pas considéré comme libéré de ses obligations et restera tenu solidairement. Il s’agit d’un mécanisme juridique innovant de cette réforme, au même titre que la cession de dette.

L’inexécution contractuelle
La liste des sanctions est prévue à l’article 1217, elles sont cumulables. Est notamment prévue la possibilité de poursuivre l’exécution forcée en nature. Cette disposition semble particulièrement intéressante dans la mesure où, faute d’entente entre le client et son prestataire, des projets restent bloqués et sans suite. Il suffira alors de mettre en demeure le créancier de l’obligation (1221), qui peut décider d’exécution l’obligation lui-même (1222).
La résolution du contrat est la sanction la plus grave en cas d’inexécution (1224). Elle peut, désormais, être unilatérale et peut se faire par simple notification.
Seul le dommage prévisible est réparable (1231-3) sauf faute lourde ou dolosive.
Les contrats peuvent stipuler une clause pénale en cas d’inexécution. (1231-5).

La demande de réduction du prix
La réduction du prix (1223) est prévue pour tous les contrats, sans limite. Elle suite la même forme que la demande d’exécution forcée et sera proportionnelle à la gravité de l’inexécution. Elle peut se cumuler avec des dommages-et-intérêts.

L’importance des mises en demeure
Différents mécanismes de prévention du contentieux sans recours au juge sont prévus.
En ce sens, le recours à la mise en demeure préalable prend tout son sens (1231), y compris en cas de non-paiement (1344). Elle peut présenter des effets juridiques comme opérer un transfert des risques de la chose (1196 Al3).
Les dommages-et-intérêts sont dus en cas d’inexécution ou de retard.
A l’inverse, les clauses de dispense de mise en demeure devront être proscrites.

Les conditions de la force majeure
La condition d’extériorité disparaît de l’article 1218 Al1.

L’archivage électronique est consacré. Il sera utile d’y faire référence dans les contrats. La copie dispose dorénavant de la même force probante que l’original si elle est fiable et durable (1379). Cette disposition devrait permettre à différentes solutions du marché de s’en prévaloir.

L’acte d’avocat (1374) est intégré au code civil et permettra de renforcer la validité et la force probante de certains actes. Il s‘agit d’un acte sous signature privée contresigné par un avocat. Il ne peut être contesté que par une procédure judiciaire en faux.

En conséquence, nous allons devoir apprendre à changer nos habitudes de rédaction et de négociation. Par exemple, nous pouvons nous interroger sur la pratique usuelle consistant à demander à notre interlocuteur de signer un « NDA » avant toute négociation, la réforme insistant sur le caractère confidentiel de ces négociations et la loyauté nécessaire (1112) à ces pourparlers, la rupture fautive de ces derniers pouvant même engager la responsabilité de son auteur.

Les clauses pénales pourront être rendues plus systématiques. L’ordre contractuel, en présence d’un ensemble de documents, ne sera plus laissé au libre choix des parties. Le créancier aura également intérêt à préciser la qualité attendue de la prestation, le prestataire à rédiger avec soin la clause de limitation de responsabilité.

De même, les articles relatifs à la durée du contrat, aux causes et conséquences d’éventuelles nullités, à la force majeure, à la cession du contrat, aux sanctions en cas de non-paiement, à l’inexécution du contrat… devront être repensés.

Une démarche systématique de mise en demeure devra être organisée avant tout litige.

Cet effort de simplification et les mécanismes de prévention des contentieux visent également à éviter certains contentieux qui devraient pouvoir se résoudre sans recours au juge et dont la longueur est souvent incompatible avec l’évolution des technologies et du marché.

Nous pouvons noter dans cette réforme une influence déterminante du common law par le recours notamment aux notions de proportionnalité, de référence à la légitimité (confiance légitime) et au caractère raisonnable (délai raisonnable)…, cette influence répond aux usages que l’on trouve aujourd’hui dans des contrats relatifs à des services en ligne où l’offre est souvent internationale.

Ainsi, un rôle plus important est laissé aux parties face à une défaillance, nous pouvons espérer sortir plus facilement de situations parfois jugées inextricables.

Ce que la loi pour une République Numérique change pour les professionnels

La loi pour une République Numérique vient d’être adoptée en commission mixte paritaire ce 21 juillet 2016.

Outre des nouveautés liées à la protection des personnes physiques et de leurs données, ce nouvel instrument législatif met à la charge des professionnels du e-commerce de nouvelles obligations.

Les principales d’entre elles sont dirigées vers les plateformes, définies comme « toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur le classement ou le référencement de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ou sur la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service ».

Sont principalement visés les moteurs de recherche, Marketplaces, réseaux sociaux, comparateurs de prix, etc.

Les opérateurs de telles plateformes auront l’obligation de délivrer au consommateur une information loyale, claire et transparente sur les conditions générales d’utilisation du service d’intermédiation proposé et sur les modalités de référencement, de classement et de déréférencement des contenus, des biens ou des services auxquels ce service permet d’accéder.

L’objectif poursuivi est d’assurer la transparence des liens éventuels existant entre les opérateurs de plateformes et les différents annonceurs, vendeurs ou fournisseurs de services afin que soit communiquée au consommateur une information loyale.

C’est également pour cette raison que l’existence d’une relation contractuelle, d’un lien capitalistique ou d’une rémunération entre l’opérateur et le bénéficiaire du service offert, devra également être mentionnée dès lors que ceux-ci sont susceptibles d’influencer le classement ou le référencement des contenus, biens ou services proposés ou mis en ligne.

En parallèle, afin de tenir compte du développement massif, par le biais de telles plateformes, du commerce CtoC (entre consommateurs), les plateformes auront également l’obligation de rappeler aux parties en présence, leurs droits et obligations en matière civile et fiscale, ainsi que de préciser la qualité de l’annonceur.

Il est en effet important, pour les consommateurs, de savoir avec quels vendeurs ils contractent, dès lors que certains droits ne leur sont offerts que dans le cadre de ventes en BtoC (il en est ainsi, par exemple, du droit de rétractation).

Les vendeurs ou prestataires de services référencés sur les Marketplaces devront également bénéficier d’un espace mis à leur disposition par l’opérateur afin de communiquer aux consommateurs l’ensemble des informations précontractuelles obligatoires résultant, notamment, de la loi Hamon du 17 mars 2014 (caractéristiques des biens et services, identité du professionnel, droit de rétractation, garanties légales de conformité et des vices cachés, etc).

Les plus grosses plateformes font, par ailleurs, l’objet d’obligations renforcées puisque, au-delà d’un seuil de nombre de connexions qui sera défini par décret, les opérateurs de plateformes auront, en outre, l’obligation d’élaborer et de diffuser aux consommateurs des bonnes pratiques visant à renforcer les obligations de clarté, de transparence et de loyauté précédemment mentionnées.

La conformité des pratiques mises en œuvre par rapport aux déclarations ainsi faites, pourra faire l’objet d’enquêtes menées par la DGCCRF dont les résultats seront régulièrement diffusés. Le non-respect par les plateformes de leurs engagements pourra être rendu public.

Dans le même objectif de transparence, l’effort législatif s’est également tourné vers la moralisation et la rationalisation des avis en ligne provenant de consommateurs.

Ainsi, toute personne physique ou morale dont l’activité, principale ou accessoire, consiste à collecter, à modérer ou à diffuser des avis en ligne provenant de consommateurs, sera tenue de délivrer aux utilisateurs une information, là aussi, loyale, claire et transparente sur les modalités de publication et de traitement des avis en ligne.

Les éditeurs de site tels que TripAdvisor ou Booking auront l’obligation de préciser si ces avis font ou non l’objet d’un contrôle et, si tel est le cas, d’indiquer les caractéristiques principales du contrôle mis en œuvre.

La date de l’avis et de ses éventuelles mises à jour devra, en outre, être affichée.

En parallèle, un consommateur qui verrait son avis non publié devra recevoir de la part de l’éditeur du site concerné une explication sur les raisons justifiant le rejet.

En tout état de cause, une fonctionnalité gratuite permettant au responsable des produits ou des services faisant l’objet d’un avis en ligne de signaler à l’éditeur du site un doute sur l’authenticité d’un avis mis en ligne, complétera le dispositif des nouvelles obligations à la charge des éditeurs de tels sites.

La volonté de restaurer, par la voie de la contrainte, la confiance que les consommateurs peuvent avoir dans les avis de leur pairs, s’explique en grande partie par l’échec des tentatives précédentes reposant sur des dispositifs incitatifs tels que, notamment, la norme volontaire Afnor FNZ 74-501 qui n’avait, en pratique, été que très peu mise en œuvre par les éditeurs concernés.

Marketplaces locales : quelques aspects juridiques

Par Viviane Gelles et Charlotte Riaud, Avocats, Cabinet JURISEXPERT

De plus en plus de collectivités locales et chambres de commerce envisagent la création de marketplaces destinées à promouvoir le commerce local.

La sélection des vendeurs autorisés à vendre sur la plateforme soulève certaines problématiques juridiques. Il est en effet fréquent que soient privilégiés les commerçants de centre-ville, au détriment des commerces installés en périphérie, des pure-players ou encore des auto-entrepreneurs ne disposant pas d’un local physique en centre-ville.

  • Au regard du droit de la concurrence

Le droit de la concurrence comprend un ensemble de règles nationales et communautaires destinées à assurer la régulation du marché. L’objectif de ces normes est de protéger le marché contre toute pratique susceptible d’affecter l’effectivité de la concurrence et de protéger les entreprises contre les agissements de leurs concurrents.

Une pratique discriminatoire entre partenaires économiques est une pratique prohibée lorsqu’elle constitue un abus de position dominante ou lorsqu’elle est mise en œuvre dans le cadre d’une entente.

Il convient d’envisager les critères de contrôle retenus à l’égard de ces pratiques anticoncurrentielles.

  1. L’abus de position dominante

Concernant l’abus de position dominante, l’alinéa 1er de l’article L420-2 du Code de commerce dispose que :

« Est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées ».

Pour qu’il y ait abus de position dominante, trois conditions doivent être réunies : l’existence d’une position dominante, une exploitation abusive de cette position et un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché.

La position dominante n’est pas définie par les textes. Cependant, la jurisprudence a consacré une définition élaborée par les autorités et juridictions communautaires : « la position dominante concerne une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis à vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs ».

La jurisprudence impose de démontrer l’existence d’une position dominante avant de caractériser un abus.

  • La position dominante s’entendant sur un marché de produits ou de services déterminé et sur un marché géographique, l’appréciation d’une telle position passerait donc inévitablement par une définition préalable du marché pertinent.

L’Autorité de la concurrence considère que la délimitation du marché pertinent se fait en deux étapes : dans un premier temps, elle identifie les biens et services qui s’échangent sur ce marché ; dans un second temps, elle définit la zone géographique concernée[1].

La Commission européenne a rappelé[2] que le marché des produits « comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés ».

Le marché géographique, quant à lui, comprend « le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre des biens er des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable ».

Dans le cadre des marketplaces locales, le marché pertinent peut, selon les cas, être défini comme correspondant au petit commerce de détail du centre-ville. A cet égard, il a été jugé[3] que des opérateurs qui se prétendaient victimes de pratiques discriminatoires constitutives d’un abus de position dominante ne pouvaient se prévaloir des dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce, car ils ne se trouvaient pas sur le même marché que les bénéficiaires de la prétendue discrimination et n’étaient donc pas en concurrence avec eux. Dans un tel cas en effet, quand bien même une différence de traitement serait-elle démontrée, elle ne pourrait avoir d’effet sur le jeu de la concurrence.

L’Autorité de la concurrence[4] a, par exemple, considéré qu’il fallait distinguer de façon constante les hypermarchés et supermarchés, le commerce spécialisé et le petit commerce de détail, la vente par correspondance, en tenant compte des spécificités de chacune de ces formes de vente. Elle a procédé à la définition des marchés pertinents en fondant son analyse sur les trois paramètres que les consommateurs prennent consciemment ou inconsciemment en compte pour effectuer leurs achats, à savoir, l’accessibilité du magasin (proximité, durée du trajet, parking), la substituabilité des produits et le service rendu (prix, assortiment).

Dans le cadre de la mise à disposition d’une place de marché locale, il pourrait être relevé que les « victimes » et les bénéficiaires de la plateforme ne sont pas dans une situation de concurrence, qu’ils ne s’adressent pas à la même clientèle et qu’ainsi il n’y a pas d’effets anticoncurrentiels sur le marché.

  • Une fois le marché pertinent déterminé, l’entreprise, entendue au sens large, doit se situer sur ce marché pertinent, en situation de position dominante.

Le cas de position dominante concerne la situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause, en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants vis-à-vis des autres opérateurs (clients notamment).

  • Le droit de la concurrence sanctionne le fait pour une telle entité en position dominante sur un marché pertinent, d’abuser de celle-ci.

Sont notamment susceptibles de constituer un abus, le refus de vente, les ventes liées, les conditions de vente discriminatoires ou la rupture des relations commerciales au motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

  • Le refus de vente entre professionnels n’est plus interdit en tant que tel depuis 1996. Désormais, le principe est celui de la liberté du refus de vente entre professionnels quelle que soit la nature du contrat[5]. A cet égard, le choix du professionnel, qui refuse de vendre à un autre professionnel, est discrétionnaire.

Toutefois, un acteur en position dominante doit s’abstenir de mettre en œuvre des pratiques pouvant être appréhendées comme une pratique abusive.

Si le refus de vendre est une décision discrétionnaire, il peut être source de responsabilité de son auteur s’il présente un caractère discriminatoire. En effet, les juridictions retiennent la théorie de l’abus de position dominante de l’entreprise qui oppose son refus, dès lors que le jeu de la concurrence peut être affecté sur le marché pertinent.

En outre, la jurisprudence vérifie que le professionnel, en choisissant de manière discrétionnaire son cocontractant, ne lui cause pas de préjudice. Pour engager la responsabilité du professionnel qui a refusé de contracter, les juridictions ont rappelé à plusieurs reprises que celui qui invoque son éviction doit rapporter la preuve de son préjudice. Il a ainsi été jugé que “l’intention de nuire est caractérisée par sa mauvaise volonté d’exécution, le dommage direct et certain qui en est résulté doit être indemnisé sur le fondement du délit civil de droit commun[6].”

Pour les marketplaces locales, le refus de vente peut être illustré par le refus de présenter à la vente, sur la plateforme, certains vendeurs. Il peut néanmoins être difficile de  reprocher au promoteur de la marketplace une quelconque intention de nuire à l’égard des autres professionnels refusés en tant que vendeurs sur la plateforme. En outre, il semble que le refus de vente ne pourrait être caractérisé dès lors que, n’étant pas sur le même marché, le refus de vente envers certains professionnels ne saurait affecter la concurrence.

  • Sont également susceptibles de constituer un abus, les conditions de vente discriminatoires.

L’interdiction des discriminations tarifaires en tant que telle a été supprimée par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie dite « LME ».

La jurisprudence a défini les pratiques discriminatoires économiques comme étant « le fait pour une entreprise de pratiquer ou d’obtenir à l’égard d’un partenaire économique des prix, des délais de paiement, des conditions de vente, ou d’achat différents, sans justification par des contreparties réelles, de ceux négociés avec des concurrents du partenaire, créant de ce fait un désavantage ou un avantage dans la concurrence pour ce dernier [7]».

Le fait de traiter différemment plusieurs partenaires n’est pas, en soi, une pratique discriminatoire. En effet, une pratique n’est discriminatoire que lorsqu’elle n’est pas justifiée par la situation particulière de chacun ou par des contreparties.

Plusieurs conditions cumulatives doivent donc être réunies, au regard du droit de la concurrence, pour caractériser une pratique discriminatoire répréhensible.

La nature juridique de l’auteur d’une discrimination est indifférente. En revanche, l’existence d’une situation de concurrence entre la victime et le/les bénéficiaire(s) de la pratique est une condition indispensable puisque, à défaut, la pratique serait sans effet sur le marché.

Afin de justifier la situation particulière de chacun des vendeurs, à l’origine de leur acceptation ou non sur la plateforme, il est donc primordial que soient mis en œuvre des critères objectifs de sélection.

  • En outre, il est nécessaire de rechercher si le comportement abusif a un objet ou un effet restrictif de la concurrence. Comme l’a rappelé la Cour de cassation, seule une atteinte sensible à la concurrence peut caractériser une pratique anticoncurrentielle. Ainsi, ne peuvent être sanctionnés que les abus de position dominante dont les effets, actuels ou potentiels, sont suffisamment tangibles.

Enfin, l’infraction d’abus de position dominante ne peut être constituée que s’il y a un lien de causalité entre le pouvoir de domination de l’entreprise et l’abus qui lui est imputé. En d’autres termes, l’exploitation abusive doit être réalisée par l’utilisation de la position dominante.

 

2. L’entente

Par ailleurs, le droit de la concurrence sanctionne également les ententes sur le fondement de l’article L420-1, 1° du Code de commerce, lequel dispose que :

« Sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à :

1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; ».

L’entente anticoncurrentielle est un accord ou une action concertée qui a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché de produits ou de services déterminé.

La notion d’entente implique un accord de volontés, ce qui suppose que les parties concernées disposent d’une autonomie de décision suffisante les unes par rapport aux autres.

Le Code de commerce vise à la fois les ententes ayant un objet et/ou un effet restrictif de concurrence sur un marché déterminé. On retrouve ainsi dans les mêmes conditions, la notion de marché qu’il convient de déterminer.

L’Autorité de la concurrence a rappelé que lorsque les pratiques qui ont fait l’objet de la notification des griefs sont recherchées au titre de la prohibition des ententes, il n’est alors pas nécessaire de définir le marché avec la même précision qu’en matière d’abus de position dominante : il suffit que le marché soit apprécié avec assez de précision pour permettre d’évaluer les effets des pratiques incriminées[8].

Par ailleurs, la notion d’entente suppose que les volontés libres et autonomes des entreprises se nouent en une volonté commune pour constituer l’entente. En effet, la jurisprudence a eu l’occasion de rappeler qu’ « une pratique ne peut être qualifiée d’entente anticoncurrentielle que si les entreprises en cause ont librement et volontairement participé à l’action concertée, en sachant quel en était l’objet ou l’effet[9] ».

L’entente serait donc la libre expression d’une volonté commune de se comporter d’une manière déterminée sur le marché en sachant quel était l’objet ou l’effet de ce comportement.

Au titre des ententes horizontales, l’Autorité de la concurrence sanctionne des pratiques d’ententes destinées à entraver l’accès à un marché.

En effet, à titre d’exemple, l’Autorité a sanctionné des pratiques d’ententes mises en œuvre par un GIE de taxis amiénois, ayant consisté notamment à mettre en œuvre des conditions d’accès audit groupement présentant un défaut d’objectivité, de transparence et ayant un caractère discriminatoire, et qui ont pour objet ou qui ont pu avoir pour effet de limiter l’accès au marché de taxis sur Amiens[10].

L’Autorité a rappelé la jurisprudence constante sur les conditions d’adhésion à une association professionnelle qui peuvent porter atteinte à la libre concurrence, si cette adhésion est une condition d’accès au marché ou si elle constitue un avantage concurrentiel et si ces conditions d’adhésion sont définies ou appliquées de façon non objective, non transparente ou discriminatoire.

En l’espèce, un droit d’entrée discriminatoire de 25 000 euros, sans aucun fondement objectif, était imposé aux taxis qui n’avaient pas racheté leur licence auprès d’un membre du GIE. En outre, l’accès ou l’exclusion du GIE pouvait être décidé sans motivation et reposait en réalité sur des motifs dépourvus d’objectivité et de justification.

L’Autorité a constaté en l’espèce, que l’adhésion à ce GIE était de nature à constituer, compte tenu de sa prédominance sur le secteur des taxis à Amiens, une condition essentielle d’accès au marché, si bien que les pratiques reprochées pouvaient faire obstacle à l’accès d’un nouvel entrant sur le marché concerné.

Dans le cas d’une marketplace locale, il pourrait être difficile de reprocher à la collectivité locale ou à la CCI et aux commerçants de solliciter l’adhésion à la plateforme dès lors qu’il n’y a pas de volonté commune de se comporter d’une manière déterminée sur le marché.

En outre, les critères de sélection n’ont pas pour objectif d’empêcher la sélection de tout nouveau vendeur qui solliciterait l’adhésion à la plateforme mais bien de sélectionner ces vendeurs sur la base de critères objectifs tels que l’existence d’un local physique, la proximité avec les acheteurs et leur disponibilité. Ainsi, la volonté commune de se comporter d’une manière déterminée pour entraver l’accès au marché à de potentiels concurrents n’est pas caractérisée.

 

3. Les cas d’exemptions

Enfin, que ce soit sur le fondement de l’abus de position dominante ou celui de l’entente, ne sont pas soumises aux dispositions de ces articles les pratiques dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

Le progrès invoqué doit constituer un progrès pour la collectivité dans son ensemble et non simplement permettre une amélioration conjoncturelle de la situation des entreprises concernées. Il doit, notamment, être établi que le progrès économique allégué est la conséquence directe des pratiques en cause et qu’il n’aurait pu être obtenu par d’autres voies.

Enfin, doit également être rapportée la preuve que ce progrès est suffisamment important pour justifier les atteintes à la concurrence relevées.

Pour apprécier si elles peuvent être exemptées sur le fondement de ces dispositions, l’Autorité de la concurrence procède à une mise en balance des effets pro et anticoncurrentiels d’une restriction de concurrence.

Dans le cadre d’un projet de marketplace de promotion du commerce local, il resterait possible d’envisager de solliciter une exemption dès lors que le projet de plateforme a vocation à dynamiser le centre-ville par exemple et donc d’assurer un progrès économique sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

En conséquence, la mise en place d’une plateforme accessible aux seuls entreprises, commerçants et artisans des centres villes ne semble pas pouvoir être sanctionnée au titre du droit de la concurrence dès lors que sont clairement énoncés les critères objectifs permettant la participation à celle-ci (par exemple, local physique en centre-ville).

 

  • Au regard de la responsabilité de droit commun

La sélection des vendeurs autorisés à vendre sur la plateforme est également susceptible d’engager la responsabilité de son auteur au titre de l’article 1382 du code civil.

L’article 1382 du Code civil dispose que :

« Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

 Appliqués aux pratiques examinées, les critères retenus sont différents de ceux du droit de la concurrence et entrainent une application plus extensive.

En effet, en matière de responsabilité civile, seule importe l’existence d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité entre eux.

Tout d’abord, rappelons que la responsabilité civile y compris par le prisme de la concurrence déloyale, suppose de caractériser la faute.

La faute s’entend d’une concurrence contraire à la morale spéciale des affaires, elle peut résulter de l’emploi d’un procédé illicite visé ou non par la loi, d’un manquement du débiteur contractuel.

En l’absence de toute réglementation spécifique, le juge procède à l’appréciation du comportement en cause, par référence à la conduite qui doit être celle du bon concurrent, loyal et avisé.

En présence d’une marketplace locale, il ne pourrait vraisemblablement être reproché une faute à l’origine directe du dommage subi par un vendeur non référencé sur la plateforme, que lorsque, placé dans une situation éligible et conforme aux critères objectifs assortissant la participation à la plateforme, il lui serait arbitrairement refusé un tel accès.

L’action en responsabilité civile suppose également, outre la démonstration d’une faute, que soit rapportée la preuve d’un préjudice.

Ce préjudice est nécessairement direct, personnel et certain, conformément au droit commun.

L’acte délictueux peut consister en une pratique contraire à la loi ou en un procédé attentatoire aux usages du commerce par une rupture de l’égalité dans les moyens mis en œuvre par les concurrents pour conquérir la clientèle. Cette rupture de l’équilibre dans la compétition créée, chez les concurrents, des turbulences, des désordres non quantifiables, lesquels sont constitutifs d’une forme de préjudice.

Au-delà du trouble commercial, le préjudice peut, très classiquement, consister en un gain manqué ou une perte éprouvée. Il se manifeste généralement sous la première forme, c’est-à-dire par un détournement de clientèle qui entraîne une baisse des ventes et du chiffre d’affaires, peu important alors que la clientèle ait ou non été détournée au profit du fautif[11].

La jurisprudence admet également la réparation du préjudice consistant en une perte de chance[12].

En conséquence, la mise en place d’une plateforme dont les vendeurs sont sélectionnés sur la base de critères objectifs ne semble pas susceptible de constituer une faute, engageant la responsabilité de son auteur.

Par ailleurs, il convient de souligner qu’il appartiendra aux concurrents qui s’estiment victimes de rapporter la preuve d’une faute et d’un préjudice.

Enfin, le fait que la plupart des grandes surfaces et magasins franchisés aient déjà leurs propres places de marché, permet de considérer qu’il serait plus difficile de rapporter la preuve du préjudice causé.

 

 

Si l’analyse ainsi menée au regard du droit de la concurrence et de la responsabilité civile  semble permettre de conclure à une absence de risque direct sur la responsabilité d’une collectivité ou CCI s’engageant dans ce type de projet, il importe toutefois de définir des critères de sélection objectifs et transparents pour justifier du choix des vendeurs autorisés à vendre sur la plateforme.

En effet, dès lors qu’il est envisagé de limiter l’accès de la plateforme à certains vendeurs, il conviendra d’indiquer clairement les critères de sélection et que ces critères soient le plus objectif possible.

La jurisprudence n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur les critères d’agrément déterminés par une place de marché virtuelle.

En revanche, en matière de distribution sélective, elle a eu l’occasion de préciser que le seul critère géographique n’était pas suffisant pour écarter un vendeur d’un réseau de distribution[18].

 

La jurisprudence, en matière de distribution sélective, semble également indiquer que la sélection des produits destinés à la vente en ligne pour leur qualité est un critère objectif de sélection. De la même manière, un critère qui pourrait être considéré comme objectif est celui de la disponibilité du commerçant, pour être contacté.

Ces différents aspects devront, avec d’autres, se retrouver dans les Conditions Générales de la plateforme, à la rédaction desquelles une attention toute particulière devra donc être portée!

[1] Pratique de l’Autorité de la concurrence (10-D-07)

[2] Communication n°97/C 372/03 du 9 décembre 1997 sur la définition du marché en cause

[3] Com., 7 janvier 2004, Bull. 2004, IV, n° 3, pourvoi n° 01-12.477

[4] Avis n° 93-A-18 du 30 novembre 1993 relatif à l’acquisition du groupe Société alsacienne de supermarchés par la société Docks de France

[5] Cass. Com. 29 janv. 1999

[6] Cour d’Appel de Douai, 10 sept. 1998

[7] Com., 29 janvier 2008, Bull. 2008, IV, n° 20, pourvoi n° 07-13.778

[8] Pratique de l’Autorité de la concurrence (10-D-04 ; 10-D-13 ; 10-D-15 ; 10-D-17 ; 10-D-35)

[9] CA Paris, 1e ch., 18 déc. 2001, SA Bajus Transports

[10] Décision de l’Autorité de la concurrence 10-D-15

[11] Cass. com., 29 nov. 2011 : JurisData
n° 2011-026802

[12] Cass. com., 12 mars 2013 : JurisData n° 2013-004299

[13] Article L.710-1 du Code de commerce

[14] Article L.710-1 du Code de commerce

[15] CE, 31 mai 2006, n°275531

[16] CE, 25 mars 1988, Commune de Hyères, n°61257

[17] Article L.710-1 du Code de commerce

[18] CA Paris, 16 nov. 2000, n° 98/24048

Démarchage téléphonique : des garanties apportées au consommateur

Le démarchage téléphonique a fortement été encadré ces dernières années.

Ainsi, la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation oblige désormais les professionnels qui contactent un consommateur par téléphone en vue de conclure ou de modifier un contrat portant sur la vente d’un bien ou sur la fourniture d’un service, à indiquer au début de la conversation son identité ou, le cas échéant l’identité de la personne pour le compte de laquelle il effectue cet appel et la nature commerciale de celui-ci.

En outre, à la suite d’un tel démarchage par téléphone, le professionnel est tenu d’adresser au consommateur, sur papier ou sur support durable, une confirmation de l’offre qu’il a faite et reprenant toutes les informations précontractuelles obligatoires

Le consommateur dispose également d’un délai de quatorze jours pour exercer son droit de rétractation d’un contrat conclu à distance à la suite d’un démarchage téléphonique, sans avoir à motiver sa décision ni à supporter d’autres coûts que les frais de retour. Toute clause par laquelle le consommateur serait contraint d’abandonner son droit de rétractation est nulle.

Depuis le 1er juin 2016, une nouvelle protection contre le démarchage téléphonique est offerte au consommateur. Ainsi, lorsqu’il ne souhaite pas faire l’objet de prospection commerciale par voie téléphonique, il peut gratuitement s’inscrire sur une liste d’opposition au démarchage téléphonique. La démarche peut être effectuée, pour les lignes fixes et mobiles, sur le site www.bloctel.gouv.fr ou par courrier à l’adresse suivante : Société Opposetel, Service Bloctel, 6 rue Nicolas Siret, 10 000 Troyes.

Un récépissé d’inscription est délivré à la personne à l’origine de la demande, précisant la durée de l’inscription (durée maximale de trois ans, renouvelable) et la date à laquelle elle devient effective.  Le bénéficiaire peut se désinscrire à tout moment en contactant directement les services de BLOCTEL.

Une fois l’inscription réalisée, il est interdit à un professionnel, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers agissant pour son compte, de démarcher téléphoniquement le consommateur, sauf en cas de relations contractuelles préexistantes.

De même, lorsqu’un professionnel est amené à recueillir auprès d’un consommateur des données téléphoniques, il l’informe de son droit à s’inscrire sur la liste d’opposition au démarchage téléphonique. Lorsque ce recueil d’information se fait à l’occasion de la conclusion d’un contrat, le contrat doit mentionner, de manière claire et compréhensible, l’existence de ce droit pour le consommateur.

Afin d’éviter tout abus, la location ou la vente de fichiers contenant des données téléphoniques et comportant les coordonnées d’un ou plusieurs consommateurs inscrits sur la liste d’opposition au démarchage téléphonique est interdite et passible de sanctions allant jusqu’à 75.000 euros.

Il convient toutefois de préciser qu’il existe certaines exception à ce principe d’interdiction :

  • en faveur de la prospection en vue de la fourniture de journaux, de périodiques ou de magazines.
  • les SMS et spams vocaux ne sont pas concernés par ce dispositif, pas davantage que les instituts de sondage et associations à but non lucratif.

Par ailleurs, l’utilisation d’un numéro masqué dans le cadre du démarchage téléphonique est interdite.

 

Du côté des professionnels, il s’agira donc de s’assurer, avant toute campagne de prospection commerciale par téléphone, que les numéros concernés ne figurent pas dans cette liste BLOCTEL. Ils devront ainsi saisir fréquemment la liste BLOCTEL (au moins une fois par mois) afin de s’assurer de la conformité de leurs fichiers de prospection commerciale avec la liste d’opposition.

Si les appels proviennent de l’étranger, la société donneuse d’ordre en France pourra être poursuivie, rappelle la CNIL.

Suppression d’une application Google Play Store : abus de position dominante?

Le GIE Pari Mutuel Urbain (PMU) a assigné en référé d’heure à heure la société Google, à laquelle il reprochait la suppression unilatérale de son application de paris sportifs, à la veille de l’ouverture de l’Euro 2016.

Le PMU fondait son action sur l’abus de position dominante prohibé par l’article L 420-2 du Code de Commerce arguant que, si Google dispose de toute liberté de définir librement sa politique de contenu, la mise en oeuvre de règles de sélection de produits et services éligibles aux services rendus par Google, dans des conditions non objectives, non transparentes ou discriminatoires était susceptible de constituer une pratique d’abus de position dominante. .

Rappelons au préalable qu’en effet, la Commission européenne considère que Google détient  une position dominante sur le marché des systèmes d’exploitation pour téléphone mobile et le marché des boutiques d’applications en ligne pour le système d’exploitation mobile Android.

L’abus de cette position dominante consistait, selon le PMU, dans le fait de traiter différemment les éditeurs de contenus relatifs aux paris sportifs selon que la promotion du produit est assurée par Google Play Store ou via le service AdWords.

Le PMU relevait ainsi que l’interdiction décrétée par Google avait été mise en oeuvre de façon discriminatoire dans la mesure où d’autres opérateurs de paris sportifs comme Betlic (leader du marché) pouvaient continuer à communiquer dans des applications référencées sur Google Play Store.

Dans une ordonnance rendue le 20 juin 2016, le Tribunal de Commerce de Paris a retenu que « les différences de traitement entre les opérateurs de paris sportifs, qui s’avéreraient en contravention avec les règles fixées par Google, et dont il apparaît que certains ont pu effectivement continuer de communiquer dans des applications référencées sur Google Play Store, postérieurement à la suppression de l’application PMU sports live, ne résultent pas d’une volonté discriminatoire de Google qui établit, au contraire, qu’elle prend immédiatement les mesures destinées à faire cesser les pratiques contraires aux règles de Google Play Store dès qu’elle en a connaissance » avant d’écarter le grief d’abus de position dominante à l’égard de Google.

Cette décision illustre, si besoin en était, la dépendance des éditeurs d’application vis à vis des boutiques d’applications…