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L’impact du nouveau droit des contrats sur le numérique

L’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations entre en vigueur le 1er Octobre 2016 et aura de nombreuses répercussions dans le secteur du numérique. Elle vise essentiellement à une meilleure lisibilité et accessibilité du droit ainsi qu’à un véritable effort de simplification.

Cette réforme s’inspire de la jurisprudence, de différents projets de loi et propositions tant au plan national qu’européen. Elle vise également à répondre à différentes problématiques dans lesquelles le droit contractuel français était considéré comme plus faible au regard du droit anglo-saxon.

Certaines dispositions de cette réforme impacteront plus précisément l’économie numérique où les contrats sont légion tant dans la relation client/prestataire(s), client/éditeur(s), que dans l’usage de solutions SAAS, IAAS ou PAAS.

Cette réforme insiste également beaucoup sur la forme des contrats, notamment pour qu’ils s’adaptent au numérique.

De façon non exhaustive, les considérations suivantes ne manqueront pas d’intéresser tout rédacteur ou signataire de contrat.

Une nouvelle typologie des contrats et des représentations
L’ordonnance classe les contrats selon de nouvelles catégories touchant particulières une économie de service et à distance. Ainsi, l’article 1110 du Code Civil reconnaît expressément la distinction entre les contrat de gré à gré et les contrats d’adhésion et les contrats cadre et les contrats d’application (1111), les contrats à titre onéreux ou gratuit (1107), les contrats à exécution instantanée et à exécution successive (1111-1).
La distinction entre le mandat et le contrat de commission est clairement posée s’agissant pour le premier d’une représentation parfait et pour le second d’une représentation imparfaite (1154).

Le devoir d’information est généralisé. Il concerne particulièrement le secteur des technologies où l’une des parties est souvent davantage informée que l’autre (1112-1 Al2).

L’offre doit répondre à certaines conditions de forme. Ainsi, à la différence de l’entame des négociations, doit comprendre tous les éléments essentiels du contrat à venir (1114). Si elle n’est pas acceptée en l’état, il s’agit d‘une contre-proposition n’engageant pas son auteur. Sa rétractation est possible.

Les conditions générales et contrats d’adhésion doivent être acceptées de façon expresse (1119 al1). De même, en présence de conditions particulières, celles-ci l’emportent sur les conditions générales (1119Al 3). Il s’agira donc de s’attarder sur les moyens de preuve du consentement.
Ces conditions générales s’analysent, le plus souvent, en contrat d’adhésion (c’est-à-dire un contrat dont les conditions générales sont déterminées à l’avance par l’une des parties, 1110).
En cas d’ambiguïté, le contrat d’adhésion doit s’interpréter contre celui qui l’a proposé (1190) et donc en faveur de celui qui a accepté le contrat. Une solution propre au droit de la consommation est ici reprise.

Le commerce électronique
Les textes spécifiques au commerce électronique n’ont pas été modifiés. Le formulaire électronique est validé ainsi que le recours à l’impression quand la loi exige plusieurs exemplaires (1176 et 1177).

L’abus de dépendance est consacré par la réforme, il s’agit d’une forme de violence économique. Cette évolution dans l’interprétation des vices du consentement peut trouver un écho dans certaines situations dans lesquelles l’une des parties peut voir son activité mise en péril suite à un litige avec un prestataire relatif à un nom de domaine, à l’accès à une solution etc. . L’article 1143 caractérise la situation dans laquelle « une partie, abusant de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve son contractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ».

La qualité des prestations
Selon l’article 1166, la qualité des prestations doit être conforme aux « attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des usages et du montant de la contrepartie ».
Une attention toute particulière devra être portée par les rédacteurs d’actes aux attentes des parties en terme de qualité. Il appartiendra au créancier de préciser ce qu’il espère en terme de qualité de la prestation. Les SLA peuvent apportées un début de réponse.
La distinction obligation de moyen et de résultat n’est pas reprise (1217).

La renégociation du contrat
La théorie de l’imprévision a été introduite dans le code civil. De nombreux projets informatiques se sont trouvés confrontés à des circonstances nouvelles sans avoir la possibilité de réviser le contrat.
Dorénavant, face à un contrat à exécution successive, une partie peut demander une renégociation du contrat en cas de changement de circonstances imprévisibles, rendant notamment l’exécution excessivement onéreuse, dès lors que les conditions économiques auront changé (1195).

Les clauses limitatives de responsabilité pourront être rédigées avec davantage de parcimonie dans la mesure où « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite » (1170).

La nullité du contrat
La nullité peut dorénavant être prononcée par les parties (1178) et non plus seulement par le juge. Une action interrogatoire inédite a été mise en place (1183). Il s’agit de la faculté pour une partie de demander à l’autre de confirmer le contrat ou de lui demander d’agir en nullité dans un délai de 6 mois à peine de forclusion. Cet article pourrait trouver différentes applications en matière de propriété intellectuelle, domaine dans lequel les contraintes rédactionnelles sont importantes.

Les contrats interdépendants
Le monde de l’informatique connaît de nombreuses relations triangulaires, voire avec de multiples contrats liés les uns aux autres, entre le matériel, les logiciels, les outils SAAS, les plateformes IAAS etc. Ces situations ont donné lieu à une jurisprudence abondante. La réforme consacre le principe de l’ensemble contractuel. Si un contrat qui constituait une condition déterminante disparaît, les autres contrats interdépendants deviennent caducs (1186). Cette disposition clarifiera certaines situations en matière de crédit-bail informatique, outil juridique fortement utilisé.

Les droits des tiers au contrat
Les tiers peuvent se prévaloir d’un contrat auquel ils ne sont pas partie pour apporter la preuve d’un fait juridique (1200). Cet article trouvera application dans des situations à interlocuteurs multiples, fréquentes en matière informatique.

La durée du contrat
Les durées des contrats ne dépendent plus uniquement de la plume du rédacteur du contrat. Les contrats à durée déterminée qui se renouvelleront deviendront automatiquement à durée indéterminée, si le contrat reste identique dans son contenu. Ces contrats peuvent faire l’objet d‘une tacite reconduction. La prorogation du contrat à durée déterminée doit être acceptée avant son expiration (1213). Attention donc aux réunions prévues 3 mois avant le terme du contrat mais non respectées. La durée n’est plus renouvelable par tacite reconduction.
De même, le préavis devient obligatoire, quand bien même il ne serait pas stipulé (1211). Il doit avoir une durée raisonnable, qui sera déterminée selon les circonstances.

La cession du contrat
Les sociétés de haute technologie connaissent régulièrement des mouvements capitalistiques divers. La clause acceptant la cession par avance est reconnue valable (1216).
Toutefois, la question de la libération ou non du cédant devra être précisée. A défaut, il ne sera pas considéré comme libéré de ses obligations et restera tenu solidairement. Il s’agit d’un mécanisme juridique innovant de cette réforme, au même titre que la cession de dette.

L’inexécution contractuelle
La liste des sanctions est prévue à l’article 1217, elles sont cumulables. Est notamment prévue la possibilité de poursuivre l’exécution forcée en nature. Cette disposition semble particulièrement intéressante dans la mesure où, faute d’entente entre le client et son prestataire, des projets restent bloqués et sans suite. Il suffira alors de mettre en demeure le créancier de l’obligation (1221), qui peut décider d’exécution l’obligation lui-même (1222).
La résolution du contrat est la sanction la plus grave en cas d’inexécution (1224). Elle peut, désormais, être unilatérale et peut se faire par simple notification.
Seul le dommage prévisible est réparable (1231-3) sauf faute lourde ou dolosive.
Les contrats peuvent stipuler une clause pénale en cas d’inexécution. (1231-5).

La demande de réduction du prix
La réduction du prix (1223) est prévue pour tous les contrats, sans limite. Elle suite la même forme que la demande d’exécution forcée et sera proportionnelle à la gravité de l’inexécution. Elle peut se cumuler avec des dommages-et-intérêts.

L’importance des mises en demeure
Différents mécanismes de prévention du contentieux sans recours au juge sont prévus.
En ce sens, le recours à la mise en demeure préalable prend tout son sens (1231), y compris en cas de non-paiement (1344). Elle peut présenter des effets juridiques comme opérer un transfert des risques de la chose (1196 Al3).
Les dommages-et-intérêts sont dus en cas d’inexécution ou de retard.
A l’inverse, les clauses de dispense de mise en demeure devront être proscrites.

Les conditions de la force majeure
La condition d’extériorité disparaît de l’article 1218 Al1.

L’archivage électronique est consacré. Il sera utile d’y faire référence dans les contrats. La copie dispose dorénavant de la même force probante que l’original si elle est fiable et durable (1379). Cette disposition devrait permettre à différentes solutions du marché de s’en prévaloir.

L’acte d’avocat (1374) est intégré au code civil et permettra de renforcer la validité et la force probante de certains actes. Il s‘agit d’un acte sous signature privée contresigné par un avocat. Il ne peut être contesté que par une procédure judiciaire en faux.

En conséquence, nous allons devoir apprendre à changer nos habitudes de rédaction et de négociation. Par exemple, nous pouvons nous interroger sur la pratique usuelle consistant à demander à notre interlocuteur de signer un « NDA » avant toute négociation, la réforme insistant sur le caractère confidentiel de ces négociations et la loyauté nécessaire (1112) à ces pourparlers, la rupture fautive de ces derniers pouvant même engager la responsabilité de son auteur.

Les clauses pénales pourront être rendues plus systématiques. L’ordre contractuel, en présence d’un ensemble de documents, ne sera plus laissé au libre choix des parties. Le créancier aura également intérêt à préciser la qualité attendue de la prestation, le prestataire à rédiger avec soin la clause de limitation de responsabilité.

De même, les articles relatifs à la durée du contrat, aux causes et conséquences d’éventuelles nullités, à la force majeure, à la cession du contrat, aux sanctions en cas de non-paiement, à l’inexécution du contrat… devront être repensés.

Une démarche systématique de mise en demeure devra être organisée avant tout litige.

Cet effort de simplification et les mécanismes de prévention des contentieux visent également à éviter certains contentieux qui devraient pouvoir se résoudre sans recours au juge et dont la longueur est souvent incompatible avec l’évolution des technologies et du marché.

Nous pouvons noter dans cette réforme une influence déterminante du common law par le recours notamment aux notions de proportionnalité, de référence à la légitimité (confiance légitime) et au caractère raisonnable (délai raisonnable)…, cette influence répond aux usages que l’on trouve aujourd’hui dans des contrats relatifs à des services en ligne où l’offre est souvent internationale.

Ainsi, un rôle plus important est laissé aux parties face à une défaillance, nous pouvons espérer sortir plus facilement de situations parfois jugées inextricables.

Droit du numérique : l’effet disruptif d’internet. AFDIT. 11/12/2015

J’aurai  le plaisir de participer au colloque organisé par l’AFIDT « Focus sur l’e-commerce, la propriété intellectuelle, les données, les métiers du droit, les pratiques »

Mon intervention sera consacrée à l’étude de l’impact sur les relations avec les consommateurs dans le domaine du commerce électronique.

Cette journée se déroulera à Paris dans les locaux de la Maison du Barreau,51 rue Grignan à Marseille.

Découvrir le programme.

La valeur probatoire du courrier électronique

La Cour de cassation a rendu le 27 novembre 2014 un arrêt intéressant, dans lequel elle se prononce sur la valeur probatoire d’un courrier électronique.

L’affaire opposait la société Mercury Services à l’URSSAF, qui lui avait notifié par courrier électronique une mise en demeure de régler des cotisations et majorations de retard.

La société Mercury contestait la valeur probatoire du courriel envoyé. Elle indiquait que « lorsqu’une partie n’a pas conservé l’original d’un document, la preuve de son existence peut être rapportée par la présentation d’une copie qui doit en être la reproduction fidèle et durable, l’écrit sous forme électronique ne valant preuve qu’à condition que son auteur puisse être dûment identifié et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ». Partant de là, elle prétendait que la mise en demeure de l’URSSAF, qu’elle contestait avoir reçu, ne respectait pas ces conditions tirées des articles 1334, 1348 et 1316-1 du code civil.

La Cour de cassation n’a pas suivi ce raisonnement. Elle a retenu que ces textes n’étaient pas « applicables au courrier électronique produit pour faire la preuve d’un fait, dont l’existence peut être établie par tous moyens de preuve, lesquels sont appréciés souverainement par les juges du fond ».

Arrêt de principe qui vient rappeler la différence entre fait juridique, pour lequel la preuve est libre, et acte juridique, dont la validité est réglée par les règles strictes du droit de la preuve prévues au Code civil notamment.

 

FOOTBALL : La lutte contre les matchs truqués reste difficile

La problématique des matchs truqués dans le milieu du football professionnel revient, une nouvelle fois, au premier plan de l’actualité sportive.

Plusieurs interpellations ont concerné, mi-novembre, des dirigeants de Clubs de Ligue 2 soupçonnés de corruption active et passive. Les soupçons portent sur les démarches qui auraient permis, la saison dernière, au Club de Nîmes de se maintenir en Ligue 2, par le biais d’accords financiers avec les dirigeants d’autres équipes ayant rencontré le Club en fin de saison.

Ce sont les bonnes vielles écoutes téléphoniques qui auraient permis aux enquêteurs en charge de l’affaire du cercle de jeux clandestins Cadet à Paris d’avoir connaissances des arrangements suspectés entre les dirigeants des Clubs concernés.

Rappelons que la corruption active est définie à l’article 445-1 du Code pénal comme «  le fait, par quiconque, de proposer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, à une personne qui, (…) exerce, dans le cadre d’une activité professionnelle ou sociale, une fonction de direction, (…) des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, (…) pour qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir, ou parce qu’elle a accompli ou s’est abstenue d’accomplir un acte de son activité ou de sa fonction (…), en violation de ses obligations légales, contractuelles ou professionnelles ».

La Loi n° 2012-158 du 1er février 2012 visant à renforcer l’éthique du sport et les droits des sportifs a pris le soin de compléter ces dispositions par un article spécifique au domaine sportif, étendant les peines ainsi prévues à « toute personne qui promet ou offre {dans les mêmes conditions} à un acteur d’une manifestation sportive donnant lieu à des paris sportifs afin que ce dernier modifie, par un acte ou une abstention, le déroulement normal et équitable de cette manifestation ».

La corruption est punie de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 €.

Plus de vingt ans après la fameuse affaire VA-OM, le football français n’en a visiblement pas fini avec les matchs truqués.

La Ligue de Football Professionnelle (LFP) qui, par la voix de son Président, a qualifié la corruption et le trucage de « poison mortel pour le sport en général et le Foot en particulier » a d’ores et déjà annoncé son intention, si l’affaire devait aller plus loin, de se constituer partie civile « pour défendre l’honneur du Football ».

La riposte s’organise également à l’étranger. Les juridictions belges ont ainsi condamné, fin octobre, un ancien entraineur belge impliqué dans le grand scandale des matchs truqués du début des années 2000, à deux ans d’emprisonnement avec sursis, assortis d’une suspension d’exercice de trois ans, pour corruption.

A l’échelle mondiale, différentes solutions sont déjà expérimentées.

Ainsi, la FIFA a créé, en 2005, la société EARLYWARNING SYSTEM (EWS) dédiée à la détection des fraudes, tandis que l’UEFA travaille depuis 2004 avec la société SPORTRADAR dotée, elle aussi, d’un système de détection des fraudes en lien avec la surveillance des paris sportifs.

La FIFA s’est également associée à Interpol pour lancer, fin octobre 2014, une campagne destinée à lutter contre la manipulation de rencontres sportives, passant par la distribution d’un DVD produit par Interpol, destiné à sensibiliser les joueurs, notamment, sur ces pratiques illicites.

La FIFA dispose également, depuis l’an dernier, d’un système d’alerte permettant de signaler toute violation de son Code d’éthique ou du cadre réglementaire qu’elle impose relativement à des manipulations de matchs et garantit le traitement confidentiel des signalements ainsi effectués.

De son côté, le Conseil de l’Europe a voté, en septembre 2014, une convention sur la manipulation de compétitions sportives, destinée à protéger l’intégrité du sport et l’éthique sportive ainsi qu’à renforcer le cadre juridique permettant d’appréhender, au niveau européen, de tels comportements illicites. La convention s’articule autour de prescriptions en termes de prévention des conflits d’intérêts, de lutte contre les paris sportifs illégaux, d’échanges d’informations entre autorités publiques, organisations sportives et opérateurs de paris, notamment.

 

Commerce électronique, Comundi, Paris, 8 octobre 2014

Seront abordés à l’occasion de cette formation :  le commerce électronique, la signature électronique et les contrats (par exemple, contrat de maintenance, contrat informatique, contrat d’hébergement…).

L’action de groupe : Nouvelle voie de recours pour les consommateurs

Article paru sur Direct Matin (numéro 2085 – Mardi 15 avril 2014).

Lire l’article

Employeurs : les avantages de l’oeuvre collective

On connaît les avantages liés, pour l’employeur, en terme de droits de propriété intellectuelle, au régime de l’oeuvre collective. En effet, lorsque les différentes contributions des salariés procède d’un travail collectif, l’employeur à l’origine de la création se trouve investi des droits d’auteur.

La Cour de cassation (Cass, civ 1, 19 décembre 2013) vient de confirmer, dans une affaire qui a longtemps occupé les esprits, que le salarié ayant participé à une telle oeuvre ne pouvait revendiquer la propriété des droits correspondant à sa contribution.

L’affaire opposait, depuis de nombreuses années, le joaillier Van Cleef&Arpels à l’un de ses dessinateurs qui revendiquait des droits d’auteur sur les dessins de bijoux qu’il avait réalisés entre 2000 et 2005. Il demandait le paiement d’une rémunération proportionnelle au titre de l’exploitation de ses créations jusqu’en 2005 et qu’il soit fait interdiction au joaillier de commercialiser toutes pièces de joaillerie reproduisant ses dessins.

Relevant que ces dessins n’étaient que « des documents préparatoires à la conception de bijoux, laquelle procédait d’un travail collectif associant de nombreuses personnes, que les sociétés avaient le pouvoir d’initiative sur la création et en contrôlaient le processus jusqu’au produit finalisé en fournissant à l’équipe des directives et des instructions esthétiques afin d’harmoniser les différentes contributions et que celles-ci se fondaient dans l’ensemble en vue duquel elles étaient conçues, sans qu’il soit possible d’attribuer à chaque intervenant un droit distinct sur les modèles réalisés« , la Cour de cassation a jugé que chacun des dessins en cause ne constituait que la contribution particulière du salarié à une oeuvre collective réalisée à l’initiative et sous la direction et le nom de Van Cleef & Arpels, en sorte qu’il était dépourvu du droit d’agir à l’encontre des sociétés.

Viviane Gelles