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Web 2.0

Bouton « j’aime » de Facebook : qui est le responsable de traitement?

Dans ses conclusions du 19 décembre 2018 dans l’affaire C-40/17, l’avocat général près la CJUE Michal Bobek considère que l’éditeur d’un site Internet ayant inséré le plugiciel d’un tiers, tel le bouton « j’aime » de Facebook, a la qualité de responsable conjoint de traitement avec le tiers au sens de la directive 95/46/CE.

Il considère néanmoins que la responsabilité conjointe doit être limitée aux seules phases du traitement maîtrisées par l’éditeur, à savoir la collecte et la transmission à Facebook des données à caractère personnel de l’utilisateur.

Si elle est suivie par la CJUE, cette position pourrait emporter des conséquences importantes pour tous les sites Internet intégrant des contenus de tiers.

Rappelons par ailleurs que la CJUE avait déjà eu l’occasion de juger, dans un arrêt du 5 juin 2018, que la qualification de responsable de traitement pouvait être reconnue à l’éditeur d’une page fan sur le réseau social Facebook. La Cour avait retenu l’influence exercée sur le traitement par l’éditeur, celle-ci découlant directement du choix d’héberger son site sur la page fan associé à la faculté de paramétrage des traitements statistiques d’analyse de fréquentation réalisés par défaut par Facebook, et ce quand bien même, seules des données anonymes seraient restituées à l’éditeur.

Actualités « commerce électronique »

Quelques informations récentes relatives au droit du commerce électronique :

  1. Les représentants des trois institutions européennes se sont finalement entendus sur une version commune du texte portant réforme du droit d’auteur.

Il est ainsi prévu que seules les petites start-ups proposant des plateformes en ligne bénéficieraient à l’avenir du régime de l’hébergeur.

Les autres, donnant accès à un grand nombre de contenu chargé par leurs utilisateurs et en tirant profit, verraient leurs obligations renforcées, notamment par le biais de l’obligation de passer des accords de licence avec les titulaires de droits, comme c’est déjà le cas pour la grande majorité des catalogues musicaux.

Dans l’hypothèse où elles n’y parviendraient pas, elles seraient exemptées de responsabilité à condition de prouver qu’elles ont fait leur possible pour empêcher la présence d’une œuvre sur son interface, et qu’elles ont agi rapidement après un signalement.

En parallèle, la réforme porte également sur la création d’un droit voisin pour les éditeurs de média d’information et les agences de presse d’une durée de deux ans, permettant de décider à quel prix et comment le contenu pourrait être réutilisé par des sites web.

Le partage d’hyperliens vers des articles de presse accompagnés de mots individuels ou d’extraits courts resteraient gratuits.

2. La Cour de Cassation, dans un arrêt du 12 décembre 2018, a estimé que les publications relatives aux offres de prestations incluant l’exécution d’actes médicaux étaient constitutives d’une concurrence déloyale à l’égard de la collectivité des médecins et portaient atteinte à l’image de la profession en assimilant l’activité médicale à une activité commerciale.

Le litige opposait l’Ordre des Médecins à une société spécialisée dans la promotion sur internet d’événements et d’offres de prestations de services à des tarifs professionnels, ayant développé un conseil de vente de bons à faire valoir pour des prestations fournies par ses différents partenaires, pouvant être commandées par les internautes sur son site internet au moyen d’achats groupés à un tarif préférentiel et dans un temps limité.

3. La société Google a été condamnée par le Tribunal de Grande Instance de Paris dans une décision du 12 février 2019 pour cause de clauses abusives dans ses conditions d’utilisation et ses règles de confidentialité sur sa plateforme Google +.

Trente-huit clauses sont ainsi concernées. Certaines d’entre elles concernant les données personnelles ou, des exclusions de responsabilité, ou le refus d’application de la loi française.

4. La Commission européenne a proposé des mesures qui devraient permettre aux Etats membres de récupérer le manque à gagner annuel de 5 milliards d’euros en matière de TVA sur les ventes en ligne. A partir de 2021, les grandes places de marché en ligne deviendraient responsables de la perception de la TVA sur les ventes de biens par des sociétés de pays tiers à des consommateurs de l’UE qui ont lieu sur leur plateforme.

5. La Commission d’Evaluation et de Contrôle de la Médiation de la Consommation (CECMC) a publié son premier rapport d’activités le 22 novembre 2018.

 

 

 

 

Médecins : comment préserver votre e-réputation

Il n’est jamais agréable de découvrir, sur Internet, des propos désagréables postés par un patient mécontent. Ca l’est encore moins lorsque rien ne justifie, au vu des actes effectués par le praticien, une telle attitude ou, même parfois, lorsque les commentaires sont le fait de médecins concurrents.

Face à ce risque, comment s’organiser pour préserver sa réputation en ligne? Vous trouverez ci-dessous quelques conseils, non exhaustifs, et qui devront être adaptés à chaque cas.

Premier conseil : faire de la veille (sur les principaux moteurs de recherche, en tapant ses nom et prénom, sur les réseaux sociaux, en créant un compte permettant, le cas échéant, de répondre directement aux propos gênants). Cette vigilance régulière permet également de s’assurer qu’il n’a pas été créé, sans votre accord, de fiche vous concernant sur des outils tels que « Google my Business ».

Deuxième conseil : conserver la trace des messages, commentaires ou propos litigieux en les faisant, le cas échéant, constater par un huissier de justice. Ca pourra servir en cas de contentieux judiciaire.

Troisième conseil : réagir vite. En effet, le délai de prescription en matière d’infractions relevant du droit de la presse (injures, diffamation…) est de 3 mois à compter de la publication! Néanmoins, il faut conserver à l’esprit que, parfois, la meilleure défense peut être le silence, afin de laisser « le soufflet » retomber.

Retrouvez plus de détails dans le guide pratique publié par l’Ordre national des Médecins pour « préserver sa e-réputation ».

Réseaux sociaux : attention à la collecte (parfois involontaire) de données sensibles

Il arrive parfois, dans le cadre de l’utilisation des réseaux sociaux, que des informations sensibles (vie sexuelle, santé, origine ethnique, croyance religieuse…) soient spontanément divulguées par les utilisateurs.
Dans cette situation, l’éditeur du réseau social est ainsi amené à traiter, parfois involontairement, des données sensibles au sens de l’article 8 de la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978.

L’article 8 I de la loi précitée prohibe la collecte et le traitement des données à caractère personnel dites « sensibles ». L’éditeur d’un réseau social, qui collecte des données sensibles, ne peut donc le faire que parce que les personnes concernées ont donné leur « consentement exprès » en vertu de l’exception énoncée par l’article 8 II 1°.

 

Dans ce cadre, le consentement peut-il être considéré comme obtenu par la validation en ligne de conditions générales d’utilisation (CGU), dès lors que celles-ci sont explicites, détaillées et claires? Faute de quoi le consentement exprès ne pourrait être juridiquement caractérisé, ce qui rendrait le traitement illicite…

La CNIL vient de prendre deux décisions de sanctions précisant qu’il convient désormais de recueillir le consentement exprès des personnes concernées par la mise en place d’une case à cocher dédiée à l’autorisation de traitement de telles données sensibles.

 

 

Avertisseurs de radars : le chat et la souris

 

Le temps des appels de phares semble bien loin et désormais, ce sont les Coyotes et autres groupes Facebook qui sont privilégiés par les automobilistes pour avertir leur pairs des emplacements des radars routiers positionnés par les forces de l’Ordre.

 

L’article R413-15 du Code de la route interdit « le fait de détenir ou de transporter un appareil, dispositif ou produit de nature ou présenté comme étant de nature à déceler la présence ou perturber le fonctionnement d’appareils, instruments ou systèmes servant à la constatation des infractions à la législation ou à la réglementation de la circulation routière ou de permettre de se soustraire à la constatation desdites infractions ».

 

Le non-respect de cette interdiction est passible d’une contravention de 5ème classe (jusqu’à 3.000€ en cas de récidive).

 

Le législateur avait tenté, en 2012[1], d’ajouter dans le champ de l’interdiction les dispositifs et produits visant à avertir ou informer de la localisation des radars (GPS avec liste de radars et autres avertisseurs de radars).

 

Le Conseil d’Etat, saisi d’une demande d’annulation de ce texte, avait rendu une décision privilégiant la liberté en rappelant que seuls la détention, le transport et l’usage de dispositifs et produits ayant spécifiquement cette fonction, devaient être concernés[2].

 

Depuis quelques temps, ce sont moins les avertisseurs de radars type Coyote qui font l’objet de débats juridiques que les groupes créés sur les réseaux sociaux afin d’informer, en temps réel, les automobilistes sur la présence de tels dispositifs. La Cour de cassation vient de rejoindre l’analyse précédemment faite par le Conseil d’Etat.

 

Par un arrêt du 6 septembre 2016, elle a, en effet, confirmé la relaxe des utilisateurs d’un tel groupe Facebook en retenant que le réseau social en cause n’avait ni pour fonction unique de regrouper les informations relatives à l’existence de contrôles routiers en France, ni pour seul but de permettre d’éviter ces contrôles. Dans ces conditions, il ne pouvait constituer le dispositif réprimé par l’article R413-15 précité du Code de la route.

 

Force est, en effet, de constater à l’instar de la Cour d’appel de Montpellier[3] dont l’arrêt était contesté, qu’il existe de multiples exemples d’utilisation par les autorités publiques des réseaux sociaux pour informer les automobilistes de la localisation de contrôles de vitesse et d’alcoolémie. Les juges du fond avaient en effet retenu que « le réseau social Facebook, qui n’a ni pour fonction unique de regrouper les informations relatives à l’existence de contrôles routiers en France, ni pour seul but de permettre d’éviter ces contrôles, ne peut se voir qualifier de dispositif incriminé par le texte précité ».

 

En d’autres termes, si le groupe Facebook servait de facto à transmettre des informations permettant d’anticiper la présence de radars, il ne pouvait, pour autant, être réduite à cette seule fonction spécifique et devait, ce faisant, bénéficier de l’interprétation restrictive du Code de la route.

 

Cette victoire judiciaire ne doit néanmoins pas faire oublier que les avertisseurs de radars restent dans le collimateur du législateur. En témoigne la question écrite[4] posée par un sénateur en 2015 qui relevait, avec ironie que « l’avertisseur de radars devenait une aide à la conduite et un radar fixe une zone de danger. Le déploiement des voitures banalisées, mobiles, contrôlant les vitesses dans le flux de circulation a entraîné la création d’une zone à risque mobile, laissant penser que la zone de danger se déplace. Ces nouveaux messages confirment la perversité de ce système qui incite à rouler plus vite, affaiblit les comportements de prudence et permet des stratégies d’évitement sans craindre de sanction », avant de demander au Ministre de l’Intérieur s’il entendait « interdire ce genre de système ».

 

En attendant une interdiction pure et simple, comme en Allemagne ou en Suisse, des systèmes permettant d’indiquer la localisation des radars fixes et mobiles, les communautés d’automobilistes peuvent continuer à bénéficier de ces « aides à la conduite » en toute légalité…

[1] Décret n°2012-3 du 3 janvier 2012

[2] CE. 06/03/2013. N°355815

[3] CA Montpellier. Ch.Corr. n°3. 21/09/2015

[4] Question écrite n° 17557 de M. Jean-Pierre Grand, Sénateur – Publication au JO du 30 juillet 2015

« Pokémon Uranium, AM2R, Dragon Ball vs Street Fighter … la dure vie des jeux de fans »

Retrouvez cet article intéressant dans le journal Le Monde, pour lequel j’avais été sollicitée : http://www.lemonde.fr/pixels/article/2016/08/24/pokemon-uranium-ar2m-dragon-ball-vs-street-fighter-la-dure-vie-des-jeux-de-fans_4987144_4408996.html#dVwKbgJyOWX4IkrR.99

Le cadre juridique applicable aux Marketplaces

Les Marketplaces ou places de marché sont-elles l’avenir du e-commerce ?

S’il semble trop tôt pour le dire, différents chiffres tirés de l’année 2014 militent dans le sens d’une telle évolution :

 –          50 % de croissance pour la Marketplace d’Amazon,

–          Plus de 10 millions de visiteurs uniques sur celle de la Fnac,

–          ¼ du chiffre d’affaire de Cdiscount représenté par sa Marketplace.

La croissance du commerce électronique semble, de fait, tirée par cette nouvelle forme de vente en pleine expansion.

La mise en place d’une Marketplace nécessite, néanmoins, de prendre certaines précautions sur le plan juridique et de connaître les règles applicables.

 1 – Encaisser les paiements en toute légalité

Si une incertitude a pu exister, les premières années, sur le cadre juridique applicable aux places de marché en raison des flux de paiement transitant par leur intermédiaire, les règles sont désormais claires… et contraignantes.

L’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR) a, en effet, été contrainte, du fait de l’évolution croisée de l’économie numérique et de l’économie collaborative à l’origine de l’émergence de ces nouvelles formes de vente, de se pencher sur le cas des Marketplaces, au regard des obligations relevant du Code Monétaire et Financier (CMF).

Il est ressorti de sa réflexion que les places de marché, plateformes de commerce électronique agissant en qualité d’intermédiaires des acheteurs et des vendeurs, entraient dans le champ d’application de la directive 2007/64/CE relative aux Services de Paiement (DSP), et ne pouvaient en sortir que dans l’hypothèse où elles ne permettent d’accéder qu’à un réseau limité de biens et services.

Dans ce contexte, l’exercice d’une activité d’encaissement de fonds pour le compte de tiers, telle que celle menée par les places de marché, est susceptible de relever de la règlementation des services de paiement.

En effet, la fourniture de services de paiement peut-être retenue dès lors que deux conditions sont réunies :

– Des fonds sont collectés ou réceptionnés sur un compte bancaire appartenant à l’auteur de la collecte ;

– L’auteur de la collecte ne reçoit pas des fonds pour lui-même, mais en qualité d’intermédiaire, dans le but de les reverser à leur véritable destinataire.

En conséquence, sauf à être éligibles à l’exemption réservée aux plateformes proposant une offre thématique ciblée (telle que le jardinage ou le bricolage par exemple) il s’agit, pour les éditeurs de Marketplaces, soit de demander un agrément auprès de l’ACPR en qualité de prestataire de services de paiement, soit de recourir à une plateforme sécurisée de paiement elle-même agréée (telle que MangoPay, Lemonway ou encore Ingenico).

 2 – Sécuriser les rapports contractuels avec les vendeurs

Le vendeur souhaitant référencer sa boutique sur la Marketplace doit accepter les conditions contractuelles proposées par l’éditeur de la plateforme.

Sa participation à la plateforme peut, ainsi, être conditionnée à un agrément préalable de l’éditeur, notamment lorsque celui-ci entend sélectionner les vendeurs, ou assurer à certains d’entre eux une exclusivité dans un domaine ou sur un segment de marché particulier.

Une attention particulière doit également être portée par la plateforme quant aux modalités de rupture avec les vendeurs référencés.

En effet, l’article L 442-6 du Code de commerce, sanctionnant la rupture brutale de relations commerciales établies, trouve à s’appliquer en la matière.

Cette hypothèse a été rappelée en 2011 par le Tribunal de commerce de Paris, au sujet d’un vendeur qui avait vu sa boutique, accessible sur la plateforme Pixmania, fermée du jour au lendemain. Il a obtenu une indemnisation à hauteur d’un million d’euros, en raison du non-respect par la plateforme d’un délai de préavis suffisant.[1]

Par ailleurs, la présence sur les Marketplaces de distributeurs engagés contractuellement dans un réseau de distribution exclusive ou sélective peut également être à l’origine de difficultés particulières.

En effet, certains contrats interdisent à ces distributeurs d’être présents sur les places de marché.

Le Conseil de la concurrence avait, dès 2007, estimé conforme aux règles de concurrence l’autorisation donnée à la vente sur de telles plateformes, lorsque celle-ci n’était conditionnée qu’à l’obligation, mise à la charge du distributeur agréé, de faire respecter par la plateforme des engagements destinés à préserver la notoriété des produits et l’image de marque de ceux-ci.

Il a également validé les contrats de distribution contenant une interdiction, pour le distributeur, de créer une boutique sur une plateforme de vente dont le nom, la dénomination, le logo et, d’une manière plus générale, tout signe distinctif, serait de nature à déprécier l’image de marque des produits distribués[2].

Cette perception a été confirmée par un avis postérieur pris par l’Autorité de la concurrence (anciennement Conseil de la concurrence) rappelant la possibilité, pour les fabricants, de refuser valablement d’agréer les sites de mise en relation, lorsque les places de marché n’apportent pas de garanties suffisantes quant à la qualité et à l’identité des vendeurs, dans des conditions susceptibles de faciliter les reventes illicites hors réseau, ou la vente de produits contrefaits, et de nuire à l’image du réseau concerné.

D’une manière générale, la contractualisation avec des plateformes ayant la capacité de satisfaire aux critères qualitatifs des produits semble désormais actée.[3]

3 – Définir la responsabilité encourue par la Marketplace dans les rapports entre les vendeurs et acheteurs

La plateforme intervient, le plus souvent, en simple qualité d’intermédiaire permettant à l’offre et à la demande de se rencontrer.

Les contrats de vente sont conclus directement entre acheteurs et vendeurs, la Marketplace se gardant bien de s’impliquer dans l’exécution des contrats conclus.

Il lui reviendra toutefois de rappeler certaines règles applicables en la matière, telles que les restrictions apportées à la vente de produits interdits ou sujets à restriction (armes, alcool, médicaments etc…).

La responsabilité de la plateforme se limite, en pratique, à la parfaite exécution par ses soins des engagements contractuels qu’elle souscrit, d’une part avec le vendeur (hébergement et référencement de sa boutique virtuelle et fourniture d’éventuels services associés) et avec les utilisateurs (fourniture d’un outil permettant d’accéder à des produits).

Certaines plateformes  vont toutefois jusqu’à proposer à leurs utilisateurs des conditions générales de vente types, destinées à harmoniser les pratiques en la matière et s’assurer de leur conformité légale, ou même le support logistique pour la livraison.

 4 – Connaître les obligations souscrites par la Marketplace à l’égard de ses utilisateurs.

La question du traitement des données à caractère personnel des utilisateurs effectué par la Marketplace peut, en premier lieu, être évoquée.

L’éditeur de la Marketplace intervient en qualité de responsable du traitement au sens de
l’article 3 de la Loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978[4], dès lors qu’il détermine les finalités et les moyens des opérations ainsi menées.

Outre le respect des obligations déclaratives auprès de la CNIL incombant au responsable du traitement, il lui appartiendra également de s’assurer du consentement des acheteurs à voir leurs données communiquées à des tiers, en l’espèce, les vendeurs, aux fins de mise en relation.

Dès lors que ces derniers peuvent être situés en dehors de l’Union Européenne, les contraintes propres à la sécurisation du flux de données transfrontière devront en outre être respectées.

Il s’agira également, pour l’éditeur de la plateforme proposant un dispositif d’évaluation des transactions, de fixer les conditions relatives aux éventuels avis et commentaires susceptibles d’être postés par les internautes en lien avec les achats réalisés ou les vendeurs avec lesquels ils ont été en contact.

Il est ainsi recommandé aux plateformes de s’assurer de l’absence de mise en ligne, par les utilisateurs, de commentaires et avis portant atteinte à l’ordre public, aux bonnes mœurs, présentant un caractère illicite ou menaçant les droits et intérêts de tiers.

Les hypothèses les plus courantes de responsabilité à cet égard sont celles liées aux infractions issues du droit de la presse (diffamation et injure notamment).

A cet égard, la responsabilité de la plateforme dépendra du dispositif de modération retenu. En présence d’une modération a priori (contrôle avant mise en ligne), l’éditeur de la place de marché assurera, ce faisant, la fixation préalable du contenu mis en ligne et sera susceptible de voir sa responsabilité directement engagée en raison du caractère illicite du commentaire ou de l’annonce concernée.

Au contraire, une modération a posteriori lui fera bénéficier du régime de responsabilité allégée reconnu aux hébergeurs. Ainsi, en présence d’un contenu qui apparaîtrait comme illicite, sa responsabilité ne pourrait être engagée qu’à défaut de réaction prompte de sa part à la suite d’une notification en ce sens qui lui serait adressée dans les conditions de l’article 6 de la Loi pour la confiance dans l’économie numérique.[5]

La Cour de Justice de l’Union Européenne est venue rappeler que la responsabilité de la plateforme dépendait de son rôle, actif ou passif. En effet, un rôle actif est indispensable pour que puisse être contestée à la plateforme la qualification d’hébergeur. Le rôle actif se caractérise généralement par une assistance fournie au vendeur, la possibilité laissée d’optimiser des annonces, de les promouvoir etc.

Dans une décision largement commentée, la Cour de cassation elle-même a apporté sa contribution sur le sujet, en retenant l’optimisation des ventes, l’aide fournie par la plateforme dans la description des objets, la mise en place d’un service d’assistance au vendeur, l’envoi de messages spontanés aux acheteurs pour les encourager à acquérir des objets, pour caractériser le rôle actif d’eBay, lui conférant la connaissance et le contrôle des contenus litigieux[6].

Par ailleurs, depuis cet été, la loi dite « loi Macron » du 6 août 2015[7] met à la charge de toute personne dont l’activité consiste à mettre en relation par voie électronique, plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, ou de la fourniture d’un service notamment, de nouvelles obligations.

Il s’agit ainsi désormais, pour les éditeurs de places de marché, de délivrer aux utilisateurs une information « loyale, claire et transparente sur les conditions générales d’utilisation du service d’intermédiation et sur les modalités de référencement, de classement, et de déréférencement des offres mises en ligne ». Le décret d’application de cette nouvelle mesure, qui devra préciser les informations à communiquer, est attendu pour décembre 2015.

Il revient également à la Marketplace de mettre à la disposition des vendeurs un espace leur permettant de communiquer aux acheteurs potentiels l’ensemble des informations précontractuelles prévues à l’article L 121-17 du Code de la consommation (droit de rétractation, garanties, mode de règlement des litiges etc.).

Enfin, rappelons que les éditeurs de Marketplaces ont désormais l’obligation, depuis le décret du 11 mars 2015 [8], de tenter, avant de porter un différend devant le juge compétent, de rechercher la résolution amiable de celui-ci, par le biais de la conciliation ou de la médiation. Ils devront justifier des diligences accomplies dans ce cadre auprès du juge saisi.

Un dernier conseil : le projet de loi sur le numérique doit être rendu public dans les tous prochains jours. Il sera soumis aux observations du grand public et des différents acteurs du web : l’occasion pour les éditeurs de Marketplaces de faire entendre leur voix et la spécificité de leur activité !

Viviane GELLES

Avocat

Cabinet Jurisexpert


[1] TC Paris, 1ère Ch., 13/09/2011

[2] Décision n°07-D-07 du 08/03/2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits    cosmétiques et d’hygiène corporelle

[3] Avis de l’Autorité de la concurrence n°12-A-20 du 18/09/2012 relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique

[4] Loi n°78-17 du 6/01/1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

[5] Loi n° 2005-575 du 21/06/2004 pour la confiance dans l’économie numérique

[6] Ccass.Ch. Soc., 3/05/2012, n°11-10.505

[7] Loi n°2015-990 du 6/08/2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques

[8] Décret n° 2015-282 du 8/03/2015